企業(yè)無償劃轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)國有資產(chǎn)管理探討

薛文慶 張雷 宋明 張雪 苗慧

【摘要】無償劃轉(zhuǎn)是與有償轉(zhuǎn)讓對應(yīng)的一種特殊交易行為，具有程序簡便、易于理解、成本低、不涉及對價(jià)等特點(diǎn)，在國有獨(dú)資企業(yè)等國有主體間的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中得到了廣泛應(yīng)用。但是，無償劃轉(zhuǎn)違背了通常的有償?shù)葍r(jià)交易原則，細(xì)究起來較為復(fù)雜，不僅涉及企業(yè)國有資產(chǎn)管理法規(guī)規(guī)定，還涉及《民法典》《公司法》等民商法制度規(guī)定，國有企業(yè)在實(shí)施無償劃轉(zhuǎn)時(shí)，要綜合考慮上述因素的影響。文章首先解讀了現(xiàn)行國有資產(chǎn)管理法規(guī)的難點(diǎn)痛點(diǎn)，以及與民商法的沖突與協(xié)調(diào)，闡述了無償劃轉(zhuǎn)的執(zhí)行程序，并進(jìn)一步分析了實(shí)施中可能存在的戰(zhàn)略實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)、債務(wù)清償風(fēng)險(xiǎn)、未繳出資風(fēng)險(xiǎn)、稅務(wù)處理風(fēng)險(xiǎn)等實(shí)務(wù)問題，希望能為讀者提供有益借鑒。

【關(guān)鍵詞】無償劃轉(zhuǎn)；國有資產(chǎn)管理法規(guī)；民商法；執(zhí)行程序；實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)

【中圖分類號】F123.7

★ 基金項(xiàng)目：本文系徐州市企業(yè)財(cái)務(wù)管理學(xué)會研究項(xiàng)目“不同所有制企業(yè)公平競爭下的并購重組研究”（XEFM202201）階段性研究成果。

無償劃轉(zhuǎn)是與有償轉(zhuǎn)讓相對應(yīng)的一種特殊交易行為。企業(yè)是盈利法人，在正常情況下轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、提供服務(wù)等交易活動都是有償?shù)摹凑帐袌鰞r(jià)格計(jì)量的?？墒牵谝恍┨厥馇闆r下，例如國有企業(yè)間的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，由于最終控制人不變，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓本質(zhì)是“左手倒右手”，通常采用無償劃轉(zhuǎn)方式。而且，因?yàn)榫哂幸子诶斫?、成本低、享受稅收?yōu)惠等特點(diǎn)，無償轉(zhuǎn)讓在實(shí)務(wù)中也是企業(yè)并購重組的一個(gè)手段。為了進(jìn)一步完善國有資產(chǎn)管理體制，調(diào)整優(yōu)化國有資產(chǎn)布局，提高企業(yè)管理效率，國有企業(yè)改革將會不斷深入，無償劃轉(zhuǎn)作為政策性轉(zhuǎn)讓和企業(yè)重組的一個(gè)有力工具仍然會被經(jīng)常使用。

一、國有資產(chǎn)管理法規(guī)解讀

國有企業(yè)間無償劃轉(zhuǎn)由來已久，隨著市場經(jīng)濟(jì)的完善，國家對企業(yè)國有資產(chǎn)的管理越來越嚴(yán)格，相關(guān)部委先后出臺了一系列制度，從資產(chǎn)管理的視角來規(guī)范國有企業(yè)的無償劃轉(zhuǎn)，現(xiàn)行有效的法規(guī)主要是2005年8月發(fā)布的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2005〕239號，以下簡稱239號文）和2018年5月發(fā)布的《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（國資委 財(cái)政部 證監(jiān)會令第36號，以下簡稱36號令），后者適用于上市公司國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)。

（一）無償劃轉(zhuǎn)的客體

239號文用的是“國有產(chǎn)權(quán)”這樣的表述，那么國有產(chǎn)權(quán)是什么？國有產(chǎn)權(quán)是國有資產(chǎn)管理法規(guī)中常用的一個(gè)概念，結(jié)合現(xiàn)行國有產(chǎn)權(quán)管理實(shí)際，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)主要包括公司制企業(yè)中的國有股權(quán)、全民所有制企業(yè)中的出資人權(quán)益、合伙企業(yè)中的國有出資份額等，在產(chǎn)權(quán)管理領(lǐng)域，產(chǎn)權(quán)和資產(chǎn)是分開的，兩者互不相容。在239號文中亦可以通過文字?jǐn)⑹鐾茖?dǎo)出上述結(jié)論，這個(gè)文件主要針對的是國有產(chǎn)權(quán)的無償轉(zhuǎn)讓。在這里產(chǎn)權(quán)是一個(gè)廣義股權(quán)的概念，與房產(chǎn)、生產(chǎn)設(shè)備等資產(chǎn)是分離的；這與會計(jì)上股權(quán)本身就是資產(chǎn)中的一個(gè)類型有所不同。為了容易理解和減少混亂，下文將以股權(quán)代替產(chǎn)權(quán)進(jìn)行敘述。此外，239號文第3條將股份有限公司國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)予以排除，需要另外執(zhí)行國家有關(guān)規(guī)定。那么，對于上市公司的國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)當(dāng)然是執(zhí)行36號令。對于非上市股份公司的國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)，在2018年11月也得到了明確，依據(jù)國資委辦公廳印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步明確非上市股份有限公司國有股權(quán)管理有關(guān)事項(xiàng)的通知》（國資廳產(chǎn)權(quán)〔2018〕760號）的規(guī)定，是參照239號文執(zhí)行。

除了股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)外，資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)同樣適用239號文，其第21條規(guī)定“企業(yè)實(shí)物資產(chǎn)等無償劃轉(zhuǎn)參照本辦法執(zhí)行”。但是，在上述表述中具體哪些資產(chǎn)可以無償劃轉(zhuǎn)，并不清晰。參考國資委后來制定的國有資產(chǎn)管理法規(guī)，筆者認(rèn)為生產(chǎn)設(shè)備、房產(chǎn)、在建工程、土地使用權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)都可以無償劃轉(zhuǎn)。不過，這些資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓還要符合其他法規(guī)的規(guī)定，比如債權(quán)的轉(zhuǎn)讓要符合《民法典》的相關(guān)要求。與資產(chǎn)相比，股權(quán)更具有特殊性，它是針對被投資企業(yè)整體而言，雖然可以按份額轉(zhuǎn)讓，可是依然和被投資企業(yè)整體相關(guān)，不會對應(yīng)某一個(gè)具體的資產(chǎn)，而且轉(zhuǎn)讓時(shí)一般不影響被投資企業(yè)的正常經(jīng)營活動，在無償劃轉(zhuǎn)中更為常見。還有一個(gè)問題更為棘手，就是股權(quán)、資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)時(shí)涉及負(fù)債，該如何如理？根據(jù)國資委網(wǎng)站2022年8月的答復(fù)，可依據(jù)239號文相關(guān)條款及《民法典》等法規(guī)辦理。嚴(yán)格意義上講，股權(quán)、資產(chǎn)與負(fù)債一起劃轉(zhuǎn)，并不是完全的無償，只是交易的對價(jià)不公允。不過，239號文及36號令并沒有對無償劃轉(zhuǎn)的概念進(jìn)行界定，按照國資委的答復(fù)，上述情況也可以劃轉(zhuǎn)，在國有資產(chǎn)管理方面的要求同股權(quán)、資產(chǎn)的單獨(dú)劃轉(zhuǎn)沒有區(qū)別。在此基礎(chǔ)上，按照《民法典》的要求，債務(wù)的轉(zhuǎn)讓還需要經(jīng)過債權(quán)人同意?？偟膩碚f，股權(quán)、資產(chǎn)除了權(quán)屬存在瑕疵、質(zhì)押不得轉(zhuǎn)讓、合同約定不得轉(zhuǎn)讓等少數(shù)情況外，通常都可以無償劃轉(zhuǎn)。

（二）無償劃轉(zhuǎn)的主體

在239號文中，股權(quán)和資產(chǎn)可以在政府機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司間劃轉(zhuǎn)；在36號令中，上市公司股權(quán)可以在政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨(dú)資企業(yè)、國有全資企業(yè)間進(jìn)行劃轉(zhuǎn)。那么，無償劃轉(zhuǎn)的劃轉(zhuǎn)雙方到底是哪些？239號文出臺較早，針對企業(yè)主體只講了全民所有制企業(yè)和《公司法》中的國有獨(dú)資公司兩種類型。2009年出臺的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)工作指引》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2009〕25號）將國有一人有限公司加入到無償劃轉(zhuǎn)主體中。2014年出臺的《關(guān)于促進(jìn)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)有關(guān)事項(xiàng)的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2014〕95號）進(jìn)一步將適用無償劃轉(zhuǎn)的企業(yè)主體修訂為國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有全資企業(yè)三類，并對國有全資企業(yè)進(jìn)行了定義：“是指全部由國有資本形成的企業(yè)”。通過上面的梳理，筆者認(rèn)為行政事業(yè)單位、100%國有產(chǎn)權(quán)的企業(yè)、國家100%出資的社會團(tuán)體等機(jī)構(gòu)都可以作為無償劃轉(zhuǎn)的主體。后來，適用范圍在100%國有產(chǎn)權(quán)主體的基礎(chǔ)上又進(jìn)行了擴(kuò)充，2022年出臺的《關(guān)于企業(yè)國有資產(chǎn)交易流轉(zhuǎn)有關(guān)事項(xiàng)的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)規(guī)〔2022〕39號）規(guī)定，國有控股、實(shí)際控制企業(yè)與其全資子公司間，以及其全資子公司間，可以無償劃轉(zhuǎn)股權(quán)。

那么，為什么以前規(guī)定國有股權(quán)、資產(chǎn)只能在100%國有產(chǎn)權(quán)主體間劃轉(zhuǎn)？這樣做很容易理解，兩個(gè)方面原因：一是防止國有資產(chǎn)流失，維護(hù)國有主體利益；二是防止通過無償劃轉(zhuǎn)方式侵犯非國有主體利益。在劃轉(zhuǎn)雙方不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的情況下，如果劃出方是非100%國有產(chǎn)權(quán)的企業(yè)，采用無償劃轉(zhuǎn)會損害非國有主體利益；如果劃入方是非100%國有產(chǎn)權(quán)的企業(yè)，采用無償劃轉(zhuǎn)會損害國有主體利益，造成國有資產(chǎn)流失。后來無償劃轉(zhuǎn)拓展到企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部100%股權(quán)控制（直接、間接控制均可）的母子公司、子子公司之間。由于無償劃轉(zhuǎn)是在企業(yè)集團(tuán)內(nèi)100%控制的企業(yè)間實(shí)施，是財(cái)產(chǎn)在集團(tuán)內(nèi)部的重新整合，沒有流出到集團(tuán)外部，所以對集團(tuán)的股東或?qū)嶋H控制人并無影響，不會造成集團(tuán)資產(chǎn)的流失。實(shí)際上，集團(tuán)股東或?qū)嶋H控制人的股權(quán)結(jié)構(gòu)與集團(tuán)內(nèi)部無償劃轉(zhuǎn)沒有關(guān)聯(lián)，只是由于股東或?qū)嶋H控制人為國有主體的原因，才需要履行相應(yīng)的國有資產(chǎn)監(jiān)管程序。當(dāng)然，這也是對無償劃轉(zhuǎn)主體范圍的重大修改，有利于國有資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步優(yōu)化。

綜上所述，100%國有產(chǎn)權(quán)的主體都可以作為無償劃轉(zhuǎn)的劃出方或劃入方。在國有控股或?qū)嶋H控制的集團(tuán)內(nèi)部，100%股權(quán)關(guān)系的母子公司、子子公司也可以作為無償劃轉(zhuǎn)的主體。一般情況下，國有控股、國有參股企業(yè)的國有股權(quán)、資產(chǎn)不能無償劃轉(zhuǎn)。這里有一個(gè)問題需要說明一下：上市公司為公眾公司，股東數(shù)量眾多，只能為國有控股或國有參股企業(yè)，其本身持有的股權(quán)、資產(chǎn)通常不能無償劃轉(zhuǎn)；而國有獨(dú)資企業(yè)等100%國有產(chǎn)權(quán)主體持有的上市公司股權(quán)可以無償劃轉(zhuǎn)。此外，現(xiàn)實(shí)中還有一類特殊的國有企業(yè)，就是行政事業(yè)單位出資企業(yè)，它的國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)是財(cái)政部門。在當(dāng)前推動行政事業(yè)單位經(jīng)營性國有資產(chǎn)集中統(tǒng)一監(jiān)管的背景下，會涉及國有股權(quán)、國有資產(chǎn)的無償劃轉(zhuǎn)。這種行為應(yīng)該如何適用法規(guī)？答案是參照執(zhí)行239號文和36號令。雖然，239號文只是國資委的規(guī)范性文件，36號令盡管由國資委和財(cái)政部聯(lián)合行文，具體條款卻更像是針對國資系統(tǒng)企業(yè)一種情況而言，但是上述法規(guī)做出的是一般性規(guī)定，并不會因?yàn)楸O(jiān)管部門的不同造成實(shí)質(zhì)上的差別，而且財(cái)政部門本身也沒有對其監(jiān)管的除金融企業(yè)以外的其他國有企業(yè)做出特殊性規(guī)定，所以行政事業(yè)單位出資企業(yè)無償劃轉(zhuǎn)時(shí)需要參照執(zhí)行上述法規(guī)，審批要求是相同的，審批流程有所不同。

（三）企業(yè)內(nèi)部利益的平衡

采用無償方式劃轉(zhuǎn)股權(quán)、資產(chǎn)，主要是站在出資人立場考慮問題的。實(shí)際上，一個(gè)企業(yè)內(nèi)部還有債權(quán)人、職工（需要支付薪酬）、政府（需要繳納稅款）等其他利益主體。當(dāng)劃出方采用無償方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)、資產(chǎn)時(shí)，可能會對劃出方企業(yè)內(nèi)部其他主體特別是債權(quán)人的利益造成不利影響（職工、政府也可理解為廣義債權(quán)人）。所以，239號文規(guī)定劃出方應(yīng)通知債權(quán)人，并制定債務(wù)處置方案； 36號令規(guī)定劃出方主要債權(quán)人無異議，制定債務(wù)處置方案及或有負(fù)債解決方案。國有資產(chǎn)管理法規(guī)設(shè)立了無償劃轉(zhuǎn)，在獨(dú)立法人間違背正常的等價(jià)有償交易原則轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，是劃出方、劃入方、被劃轉(zhuǎn)企業(yè)及其出資人、債權(quán)人之間利益的重新調(diào)整，在這一過程中最可能受到損害的就是劃出方債權(quán)人的合法權(quán)益。但是，239號文和36號令對于債權(quán)人利益保護(hù)的上述條款過于籠統(tǒng)，在現(xiàn)實(shí)中不容易操作，而且對于潛在的廣義債權(quán)人的債務(wù)（例如職工薪酬、稅款）如何處理只字未提，制度本身存在缺陷。以239號文的制度設(shè)計(jì)為例，一是為什么要通知債權(quán)人？劃出方無償劃轉(zhuǎn)會造成自身償債能力的下降，可是并不必然導(dǎo)致其無法償還債務(wù)。二是如何通知債權(quán)人？多長期限內(nèi)通知，是否需要公告，這些事項(xiàng)都沒有規(guī)定。三是如何處置債務(wù)？是提前清償，還是提供擔(dān)保，這些方法也沒有要求。所以，在實(shí)務(wù)中實(shí)施無償劃轉(zhuǎn)一般不會通知債權(quán)人并取得其同意，債務(wù)處置方案通常也是債務(wù)由劃出方繼續(xù)自行承擔(dān)。當(dāng)然，這對于劃出方而言，會引發(fā)無法清償?shù)狡趥鶆?wù)的風(fēng)險(xiǎn)。

在239號文中股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)時(shí)（應(yīng)當(dāng)理解為股權(quán)100%轉(zhuǎn)讓，原文無此表述），還強(qiáng)調(diào)了被劃轉(zhuǎn)企業(yè)內(nèi)部不同主體利益關(guān)系的處理：涉及職工分流安置的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過職工代表大會通過；涉及或有負(fù)債的，需要制定處理方案。劃出方無償劃轉(zhuǎn)股權(quán)時(shí)，通常不會對被劃轉(zhuǎn)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營造成影響。如果劃出方、劃入方與被劃轉(zhuǎn)企業(yè)都是公司制法人，均具有獨(dú)立的人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任，并以獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)各自承擔(dān)其債權(quán)債務(wù)，被劃轉(zhuǎn)企業(yè)內(nèi)部人員、債權(quán)債務(wù)等情況并不會對劃入方、劃出方產(chǎn)生直接影響。當(dāng)然，劃轉(zhuǎn)的股權(quán)作為不同的獨(dú)立法人的財(cái)產(chǎn)，會間接影響劃出方和劃入方內(nèi)部各主體利益關(guān)系。在有償轉(zhuǎn)讓中，被轉(zhuǎn)讓企業(yè)的人員、債權(quán)債務(wù)等情況會直接反映在交易價(jià)格上，無償劃轉(zhuǎn)雖說沒有支付對價(jià)，不過也需要對被劃轉(zhuǎn)企業(yè)進(jìn)行整體評價(jià)，用來界定劃出方和劃入方各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，對被劃轉(zhuǎn)企業(yè)進(jìn)行詳細(xì)的信息披露是必要的，但是不需要對其內(nèi)部業(yè)務(wù)作強(qiáng)制性要求。實(shí)務(wù)中如果被劃轉(zhuǎn)企業(yè)是一家運(yùn)營正常的公司，上述的要求就會顯得多余而且缺乏彈性，比如或有負(fù)債肯定還是由被劃轉(zhuǎn)企業(yè)承擔(dān)，并不需要制定處置方案。

當(dāng)被劃轉(zhuǎn)企業(yè)是擁有兩個(gè)及以上股東的有限責(zé)任公司時(shí)，還會觸及其內(nèi)部股東利益平衡的問題。《公司法》第71條對有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓設(shè)置了其他股東同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)雙層規(guī)則，涉及股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和公司的資合性、人合性，本身比較復(fù)雜，也有較大的爭議。為了解決現(xiàn)行制度中同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)相互交叉、同意權(quán)虛置、程序空轉(zhuǎn)等問題，最新的《公司法》（修訂草案）三審稿對于股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，刪除了其他股東的同意權(quán)，只保留了其優(yōu)先購買權(quán)。其他股東的優(yōu)先購買權(quán)需要在同等條件下行使，一般認(rèn)為在無償劃轉(zhuǎn)中其不滿足同等條件的要求：一是無償劃轉(zhuǎn)是在特定主體間實(shí)施的，是最終所有者根據(jù)需要在其控制的法人間實(shí)施的資本流動，其他股東不具有特定主體的資格條件；二是同等條件中最重要的是價(jià)格，而無償劃轉(zhuǎn)恰恰沒有對價(jià)，所以同等條件只能用于有償、雙務(wù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，在捐贈、無償劃轉(zhuǎn)等情況下其他股東不宜行使優(yōu)先購買權(quán)。事實(shí)上，有限責(zé)任公司雖然具有人合性的特點(diǎn)，但是其本質(zhì)還是資合性公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度設(shè)計(jì)也逐步形成了“意定高于法定”的理念，這在第71條及擬修訂條款中有所體現(xiàn)，就是“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。因此，含有國有股權(quán)的有限責(zé)任公司在設(shè)立或修訂章程時(shí)，最好把無償劃轉(zhuǎn)條款寫進(jìn)章程中。如果章程沒有預(yù)先設(shè)定，在實(shí)務(wù)中無償劃轉(zhuǎn)還是需要取得其他股東的同意并放棄優(yōu)先購買權(quán)的書面證明。

二、國有資產(chǎn)管理法規(guī)執(zhí)行

（一）無償劃轉(zhuǎn)執(zhí)行程序

無償劃轉(zhuǎn)執(zhí)行程序大致分為國資監(jiān)管部門審批、特殊監(jiān)管部門審批、工商變更、會計(jì)核算及稅務(wù)處理等幾個(gè)步驟。其中最關(guān)鍵的是獲得國資監(jiān)管部門審批，其程序并不復(fù)雜：進(jìn)行可行性研究，制定無償劃轉(zhuǎn)方案，內(nèi)部決策，制定劃出方債務(wù)處置方案，制定被劃轉(zhuǎn)企業(yè)職工安置方案并經(jīng)其職代會通過，制定被劃轉(zhuǎn)企業(yè)或有負(fù)債處理方案，簽訂無償劃轉(zhuǎn)協(xié)議，上報(bào)國家出資企業(yè)、國資委或財(cái)政部門審核等。當(dāng)然，無償劃轉(zhuǎn)并非完全按照上述步驟依次實(shí)施，正常情況會有循環(huán)反復(fù)。

除此之外，239號文強(qiáng)調(diào)對被劃轉(zhuǎn)企業(yè)實(shí)施審計(jì)或清產(chǎn)核資，一般情況下必須進(jìn)行審計(jì)或清產(chǎn)核資，只有政府決定的無償劃轉(zhuǎn)事項(xiàng)才能采用被劃轉(zhuǎn)企業(yè)上一年度（或最近一次）的審計(jì)報(bào)告或經(jīng)國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的清產(chǎn)核資結(jié)果。在36號令中只要求提供劃轉(zhuǎn)雙方的審計(jì)報(bào)告，不過卻要求聘請律師進(jìn)行合規(guī)性審查，出具法律意見書。36號令發(fā)布較晚而且針對是的國有股東持有的上市公司股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)，與239號文在執(zhí)行上有一些不同。還有一點(diǎn)需要指出，在辦理上市公司國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)時(shí)，除了要符合36號令外，還要符合證監(jiān)會、交易所、登記結(jié)算公司相關(guān)證券監(jiān)管的法規(guī)，相應(yīng)的程序更為繁瑣。

（二）無償劃轉(zhuǎn)實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)

無償劃轉(zhuǎn)本質(zhì)上是出資人財(cái)產(chǎn)在其自身內(nèi)部的重組。但是，由于是在不同的法人間無對價(jià)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，會衍生出諸多具體問題。并且，不少無償劃轉(zhuǎn)是由政府主導(dǎo)的，不是企業(yè)自發(fā)實(shí)施的，可行性研究流于形式，劃轉(zhuǎn)程序也有瑕疵。這樣一來，在實(shí)施中就可能遇到各種風(fēng)險(xiǎn)，其中主要的有四種：一是戰(zhàn)略實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)，二是債務(wù)清償風(fēng)險(xiǎn)，三是未繳出資風(fēng)險(xiǎn)，四是稅務(wù)處理風(fēng)險(xiǎn)。

無償劃轉(zhuǎn)一般是企業(yè)的重大重組事項(xiàng)，不是日常的運(yùn)營行為，戰(zhàn)略實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)是第一個(gè)需要考慮的。為了降低戰(zhàn)略實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)，首先要確定重組目的：是為了實(shí)現(xiàn)縱向一體化、橫向一體化，或者是為了聚焦主業(yè)剝離“三產(chǎn)”，或者是為了理順股權(quán)關(guān)系、壓縮管理層次、調(diào)整業(yè)務(wù)架構(gòu)，或者僅是實(shí)現(xiàn)特定政策要求，或者是兼而有之。在重組目的指導(dǎo)下，為了實(shí)現(xiàn)協(xié)同效應(yīng)，需要明確如何進(jìn)行業(yè)務(wù)、資質(zhì)、人員、資源、組織、文化等方面的整合并形成具體的計(jì)劃，寫入無償劃轉(zhuǎn)實(shí)施方案中。在實(shí)施中，還要不斷優(yōu)化方案，把握推進(jìn)節(jié)奏，努力減少變革阻力。這樣，才能保證戰(zhàn)略落地生根，有效提高企業(yè)核心競爭力。

無償劃轉(zhuǎn)對于劃出方而言，資產(chǎn)負(fù)債率會上升，償債能力會下降，可能無法償還到期債務(wù)，引發(fā)財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。在這里主要有兩個(gè)問題：一是劃出方作為借款人或擔(dān)保人，在相關(guān)合同中約定了限制性條款，需要經(jīng)過債權(quán)人或擔(dān)保人同意，才能實(shí)施無償劃轉(zhuǎn)；二是劃出方實(shí)施無償劃轉(zhuǎn)后，償債能力大幅下降，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。第二個(gè)問題發(fā)生后，可能會引發(fā)多種法律后果。首先是債權(quán)人的撤銷權(quán)。根據(jù)《民法典》合同編第538條規(guī)定，債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，債權(quán)人可以請求法院撤銷該行為。其次是劃入方的侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)最高人民法院的判決案例，劃入方可能會被認(rèn)定配合接收劃轉(zhuǎn)的股權(quán)或資產(chǎn)而侵害劃出方債權(quán)人的利益，存在過錯行為，承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。最后是劃轉(zhuǎn)雙方及股東的連帶責(zé)任。根據(jù)《公司法》第20條規(guī)定，股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重影響債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；最新的《公司法》（修訂草案）三審稿進(jìn)一步將上述法人人格否定制度從縱向到橫向擴(kuò)展，“股東利用其控制的兩個(gè)以上公司實(shí)施前款行為的，各公司應(yīng)對任何一個(gè)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。上面的規(guī)定盡管被認(rèn)為是衡平性條款，只有債權(quán)人利益通過其他途徑無法獲得救濟(jì)時(shí)才能使用，但是對于無償劃轉(zhuǎn)特別是集團(tuán)內(nèi)無償劃轉(zhuǎn)的各方仍有較大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，劃出方要對債務(wù)和擔(dān)保情況進(jìn)行逐項(xiàng)梳理，依據(jù)期限、金額、限定性條款等因素進(jìn)行分類，在考慮其自身償債能力下，制定應(yīng)對措施，妥善處理債權(quán)人和擔(dān)保人的預(yù)期請求。

公司制企業(yè)無償劃轉(zhuǎn)股權(quán)時(shí)劃出方作為股東，還會涉及股東未繳出資帶來的風(fēng)險(xiǎn)。在2013年《公司法》修訂中，除銀行等特殊行業(yè)外，公司的注冊資本由實(shí)繳制改為認(rèn)繳制。現(xiàn)實(shí)中股東未繳出資有三種情況：實(shí)繳制下未繳出資、認(rèn)繳制下條件成就后未繳出資、認(rèn)繳制下條件成就前未繳出資。根據(jù)現(xiàn)行司法解釋，前兩種情況當(dāng)債務(wù)不能清償時(shí)股東負(fù)有連帶責(zé)任，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后受讓人知情的，受讓人同樣負(fù)有連帶責(zé)任，當(dāng)受讓人承擔(dān)責(zé)任后，可以向股東追償。對于第三種情況，一般認(rèn)為在公司章程規(guī)定的出資期限等條件成就前，不存在股東未履行或未全面履行出資義務(wù)的行為，股東不承擔(dān)連帶責(zé)任；當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人明知轉(zhuǎn)讓的是認(rèn)繳出資下的股權(quán)，應(yīng)當(dāng)視為其自愿承受相應(yīng)后果，認(rèn)繳章程約定的出資。不過，如此處置極易誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)讓方股東可將已認(rèn)繳但未屆繳資期限的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他明顯缺乏出資能力的主體，逃避出資義務(wù)，從而損害公司和債權(quán)人的合法利益。最新的《公司法》（修訂草案）三審稿第89條對此進(jìn)行了完善：由受讓人承擔(dān)繳納出資義務(wù)，受讓人未按期足額繳納的，由轉(zhuǎn)讓人對未按期繳納的出資承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。撇開認(rèn)繳制下條件成就前未繳出資責(zé)任承擔(dān)問題的爭議不談，在現(xiàn)行制度下，無償劃轉(zhuǎn)涉及的股東未繳出資，前兩種情況繳資義務(wù)通常由劃出方承擔(dān)，后一種情況繳資義務(wù)通常應(yīng)由劃入方承擔(dān)。劃出方、劃入方在劃轉(zhuǎn)前要認(rèn)真考慮未繳出資對企業(yè)的影響，合理界定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

無償劃轉(zhuǎn)一般情況下金額較大，涉及多個(gè)稅種的稅款繳納；股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)涉及增值稅、印花稅、企業(yè)所得稅；資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)還會涉及契稅、土地增值稅。對于無償劃轉(zhuǎn)，上述稅種在特定條件下有一些稅收優(yōu)惠政策，特別是企業(yè)所得稅在符合條件時(shí)可以選用特殊性稅務(wù)處理，優(yōu)惠力度較大。無償劃轉(zhuǎn)面臨的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)有兩塊：一是能否享受稅收優(yōu)惠政策，就是說能否不繳、少繳或推遲繳納稅款，這塊要站在整體角度統(tǒng)籌考慮，避免不合法不合理的稅收籌劃；二是能否控制流動性風(fēng)險(xiǎn)，就是說能否有足夠的資金繳納稅款，這塊還要和稅收優(yōu)惠政策一起考慮，某些情況當(dāng)時(shí)繳納稅款會比延遲繳納能夠帶來更大的稅收利益。針對企業(yè)所得稅，適用特殊性稅務(wù)處理要特別小心。首先，只有符合國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅處理規(guī)定（財(cái)稅〔2014〕109號文和國家稅務(wù)總局2015年第40號公告）的集團(tuán)內(nèi)無償劃轉(zhuǎn)才能采用特殊性稅務(wù)處理，上述要求比較嚴(yán)格，大多部分無償劃轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)并不符合其規(guī)定，如何處理存在模糊性。其次，當(dāng)企業(yè)所得稅采用特殊性稅務(wù)處理時(shí)，在一些情況下可能會造成重復(fù)征稅、集團(tuán)整體稅負(fù)增加等問題，需要在稅負(fù)與遞延納稅之間取得平衡。所以，無償劃轉(zhuǎn)前應(yīng)該認(rèn)真研究稅法，謹(jǐn)慎設(shè)計(jì)劃轉(zhuǎn)方案，合理利用優(yōu)惠政策，仔細(xì)分析各方需要繳納的稅款，加強(qiáng)與稅務(wù)機(jī)關(guān)的溝通，把稅收對無償劃轉(zhuǎn)的不利影響降至最低。

主要參考文獻(xiàn)：

[1]謝仁鴻.國有產(chǎn)權(quán)管理相關(guān)概念辨析及企業(yè)管理建議[J].現(xiàn)代國企研究，2018（6）：10-11.

[2]劉小進(jìn)，楊威.關(guān)于國有企業(yè)無償劃轉(zhuǎn)的重要實(shí)務(wù)問題探析[J].產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊，2023（05）：53-59.

[3]錢玉林.股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的屬性及其規(guī)范[J].中國法學(xué)，2021（01）：210-227.

[4]董偉.有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時(shí)的同意權(quán)之存廢——兼評《公司法（修訂草案第二次審議稿）》第84條[J].財(cái)經(jīng)法學(xué)，2023（01）：3-17.

[5]周慧曦.有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買權(quán)之“同等條件”研究[J].民商法爭鳴，2022（02）：242-252.

[6]薛文慶，張雷，張雪等.企業(yè)無償劃轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)會計(jì)核算思考[J].國際商務(wù)財(cái)會，2022（22）：50-55.

[7]吳飛飛.有限責(zé)任公司人合性的裁判解釋——基于220份裁判文書的實(shí)證分析[J].環(huán)球法律評論，2021（06）：140-155.

[8]陳書堂，趙強(qiáng)，王喆等.中核集團(tuán)吸收合并中核建集團(tuán)的財(cái)務(wù)整合探討與實(shí)踐[J].財(cái)務(wù)與會計(jì)，2021（06）：40-43.

[9]何波.公司注冊資本認(rèn)繳制帶來的法律問題——公司糾紛訴訟的一個(gè)難點(diǎn)[J].人民司法，2020（08）：20-25.

[10]羅昆，劉偉.未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的股東出資責(zé)任研究[J].南大法學(xué)，2023（04）：18-29.

[11]薛文慶，張雷，馬艷梅.企業(yè)無償劃轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)稅務(wù)處理解析[J].國際商務(wù)財(cái)會，2022（06）：36-40.

[12]薛文慶，姚志軍，歐陽慧敏.劃轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)特殊性稅務(wù)處理的會計(jì)核算問題探究[J].天津經(jīng)濟(jì)，2023（04）：46-51.

[13]孫娜，倪建，王保平.國有資產(chǎn)管理理論研究熱點(diǎn)及其脈絡(luò)解析[J].商業(yè)會計(jì)，2023（13）：39-43.

責(zé)編：險(xiǎn)峰