非常態(tài)立法交出漂亮法治答卷

孫鑫

編者按：

作為國內(nèi)首部自貿(mào)試驗區(qū)條例，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》堪稱上海地方立法史上最具社會影響的“第一法”。本次立法面臨諸多挑戰(zhàn)和問題，立法機(jī)關(guān)是如何運(yùn)用立法智慧一一突破的呢？本刊專訪了市人大常委會法工委原主任丁偉，回顧了一段十年前的立法故事。

《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》的立法過程凸顯了全面深化改革新時期立法領(lǐng)域的先行先試，演繹了改革決策與立法決策協(xié)調(diào)同步的艱難曲折過程，折射出以立法引領(lǐng)和推動改革發(fā)展亟需澄清的立法學(xué)理論層面的問題與立法實踐層面亟需破解的難題。

問：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》當(dāng)時的立法背景是怎樣的？

丁偉：與通常意義上引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的地方性法規(guī)相比，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》（以下簡稱《條例》）的立法工作是在特殊背景下啟動的。

首先是制度創(chuàng)新的特殊性。上海自貿(mào)區(qū)先行先試的目的在于尋找新的戰(zhàn)略突破口，形成中國經(jīng)濟(jì)新的增長點，重在打造“制度創(chuàng)新池”。自貿(mào)試驗區(qū)的任何實質(zhì)性制度創(chuàng)新首先需要突破現(xiàn)行有效法律規(guī)定的障礙。國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《總體方案》）設(shè)定了上海自貿(mào)試驗區(qū)各項制度創(chuàng)新的時間節(jié)點，立法機(jī)關(guān)不能瞻前顧后，躊躇不前，而需要嚴(yán)格遵循依法立法的要求，依照法治思維、法治方式，為自貿(mào)試驗區(qū)的制度創(chuàng)新提供及時有效的法律支撐。

其次是地方立法權(quán)受制的特殊性。在全國人大常委會、國務(wù)院未授權(quán)地方人大及其常委會制定自貿(mào)試驗區(qū)條例的情況下，面臨在法權(quán)上如何避免僭越中央專屬立法權(quán)的問題。這需要立法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確理解立法法的規(guī)定，尋找地方立法有限的空間。

最后是法治保障工作的特殊性。中央從一開始就強(qiáng)調(diào)重大改革必須于法有據(jù)，這是自貿(mào)試驗區(qū)法治保障的特殊要求。上海自貿(mào)試驗區(qū)各項制度的創(chuàng)新必須經(jīng)得起合法性的拷問，這是相關(guān)制度創(chuàng)新能否復(fù)制、推廣的前提。

問：作為特殊時期應(yīng)對自貿(mào)試驗區(qū)先行先試立法需求的非常態(tài)性立法，本次立法面臨不少非典型性的立法難題，主要有哪些？

丁偉：首先面臨立法依據(jù)的質(zhì)疑。這一直是學(xué)術(shù)界十分關(guān)注的法律問題，相關(guān)國家機(jī)關(guān)也高度重視，地方立法機(jī)關(guān)必須審慎把握。我們認(rèn)真研究了當(dāng)時的立法法，根據(jù)規(guī)定，上海市人大及其常委會在與上位法不相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)；為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況有權(quán)針對上位法的規(guī)定作出具體規(guī)定。換言之，在當(dāng)時立法法的框架下，上海市人大常委會制定《條例》具有相應(yīng)的法律依據(jù)。

其次是立法時機(jī)的問題。上海自貿(mào)試驗區(qū)于2013年9月29日掛牌正式啟動，引起國內(nèi)外的高度關(guān)注。在上海市人大常委會2014年的立法計劃中，《條例》被列為“一號”正式立法項目。上海自貿(mào)試驗區(qū)的先行先試剛剛起步，相關(guān)制度創(chuàng)新是否成功尚待實踐檢驗，且國家有關(guān)部門的支持性政策正在持續(xù)推出，在這樣的情形下啟動立法程序，將正在動態(tài)推進(jìn)的上海自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的事項用立法的方式固化下來是否合適？是否符合立法的科學(xué)規(guī)律？立法時機(jī)是否成熟？這些問題引起學(xué)術(shù)界的關(guān)注，同樣也考驗著立法部門的立法智慧。

倘若按部就班、四平八穩(wěn)地推進(jìn)立法程序，從容不迫地開展立法調(diào)研、論證、起草、審議、表決，至少要三年。自貿(mào)試驗區(qū)的先行先試只有進(jìn)行時，沒有完成時，任何時候出臺的自貿(mào)試驗區(qū)條例都只能為階段性的先行先試提供保障。因此，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為與其安之若素，坐而論道，坐等各項立法條件完全具備再行啟動立法程序，不如就先行先試亟需規(guī)范、立法條件相對成熟的事項先行立法，確?，F(xiàn)階段上海自貿(mào)試驗區(qū)的先行先試得以在法治的軌道上推進(jìn)，待時機(jī)成熟時再修改、完善《條例》。

立法過程中還有一個關(guān)鍵難點就是要處理好五大關(guān)系。這五個關(guān)系集中反映了全面深化改革、全面依法治國新時期立法引領(lǐng)改革、發(fā)展必須破解的新情況、新問題。

一是“大膽闖、大膽試、自主改”與“法治環(huán)境規(guī)范”“于法有據(jù)”的關(guān)系?！按竽戧J、大膽試、自主改”是中央對上海自貿(mào)試驗區(qū)先行先試提出的總體要求，中央并沒有要求上海自貿(mào)試驗區(qū)將所有探索中的先行先試舉措現(xiàn)階段都入法。從實踐看，任何壓力測試都存在失敗或不成功的可能，唯有經(jīng)過測試取得成功的經(jīng)驗才具備入法的條件。

二是地方立法的受制性與立法引領(lǐng)性、前瞻性的關(guān)系。在《條例》草案初審階段，市人大常委會法工委以中共中央十八屆三中全會關(guān)于全面深化改革的相關(guān)要求為指導(dǎo)，結(jié)合《總體方案》、中央部委當(dāng)時支持文件的內(nèi)容，充實《條例》草案中有關(guān)上海自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的若干方向性規(guī)定?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》對與上海自貿(mào)試驗區(qū)先行先試有關(guān)的事項都有詳盡的規(guī)定，一些改革事項的力度已經(jīng)超出了《總體方案》及中央部委現(xiàn)有的政策，可以在《條例》現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上有所體現(xiàn)。鑒于國家層面各項改革舉措將在自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的幾年中不斷出臺，《條例》中要有與此相銜接的指引性規(guī)定，體現(xiàn)立法的引領(lǐng)性、前瞻性，這樣處理一定程度上有助于解決《條例》內(nèi)容可能滯后的問題。

三是《條例》與《總體方案》等政策性文件的關(guān)系。政策性規(guī)定具有階段性、多變性的特點，《條例》具有相對穩(wěn)定性，應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確解讀政策的基礎(chǔ)上，對《總體方案》及已有的政策性規(guī)定的核心內(nèi)容進(jìn)行概括、提煉，并將政策語言轉(zhuǎn)化為“法言法語”，使《條例》的立意高于政策。

四是先行先試的探索性、開放性與立法穩(wěn)定性、規(guī)范性的關(guān)系。這需要注重從法律層面進(jìn)行制度設(shè)計，使立法方式、條文表述等方面具有更強(qiáng)的適應(yīng)性、前瞻性，既要及時總結(jié)先行先試的成功經(jīng)驗，將其提升、固化為《條例》內(nèi)容，又要設(shè)計與后續(xù)出臺法規(guī)相銜接的指引性規(guī)定，一定程度上解決內(nèi)容可能滯后的問題。

五是立法內(nèi)容多與寡、詳與略的關(guān)系。就改革發(fā)展型立法而言，立法內(nèi)容越簡潔，改革發(fā)展的空間越大。在自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的過程中，能做的、正在做的未必都能寫或者都需要寫，不寫的未必影響做，甚至更利于做。就先行先試的相關(guān)制度而言，應(yīng)當(dāng)采用“負(fù)面清單”的立法思維，《條例》僅需作出方向性規(guī)定，凡沒有限制性、禁止性規(guī)定的，都可以允許探索，這樣有助于在地方立法的權(quán)限范圍內(nèi)充分釋放創(chuàng)新的制度空間。

問：《條例》內(nèi)容有哪些不同的特色、亮點？

丁偉：從地方立法角度分析，這部《條例》是一部具有多重特性的非常特殊的地方性法規(guī)，集實施性法規(guī)、自主性法規(guī)、創(chuàng)制性法規(guī)這三類地方性法規(guī)的性質(zhì)于一身。《條例》定位于“綜合性條例”，對上海自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的各項制度作出全面、系統(tǒng)的規(guī)范。

基于《條例》的特殊性，立法機(jī)關(guān)針對性地提出了“立意高一點、條文少一點”的立法思路及“負(fù)面清單”的立法思維，將立法重點聚焦在“可復(fù)制、可推廣”和“預(yù)留制度創(chuàng)新空間”的環(huán)節(jié)。

《條例》內(nèi)容包括自主改革、法無禁止皆可為、負(fù)面清單管理模式、海關(guān)和檢驗檢疫監(jiān)管制度改革、企業(yè)注冊便利化、國際貿(mào)易單一窗口、五大金融創(chuàng)新、六大事中事后監(jiān)管制度、一公平四保護(hù)、進(jìn)一步增強(qiáng)透明度等十大亮點，大都涉及自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的核心制度，其內(nèi)容大多屬于在我國國內(nèi)法中首次作出規(guī)范的內(nèi)容，是上海自貿(mào)試驗區(qū)可復(fù)制、可推廣經(jīng)驗的重要組成部分。

《條例》將“自主改”的要求和“法無禁止即可為”的規(guī)定置于總則中，意味著“自主改”是指導(dǎo)上海自貿(mào)試驗區(qū)各領(lǐng)域先行先試的統(tǒng)領(lǐng)性要求，同時又是指引性規(guī)定；旨在使“法無禁止即可為”這一理念貫穿始終，成為重要“法意”。

《條例》首次以法規(guī)的形式明確開展外商投資國民待遇加負(fù)面清單管理模式的探索。對于中國來說，“負(fù)面清單”是一個全新的概念，為便于公眾理解，《條例》對負(fù)面清單的功能、作用作了解釋。

為落實《總體方案》的要求，《條例》設(shè)立“國際貿(mào)易單一窗口”，明確“企業(yè)可以通過單一窗口一次性遞交各管理部門要求的標(biāo)準(zhǔn)化電子信息，處理結(jié)果通過單一窗口反饋”。

《條例》還規(guī)定了五大金融創(chuàng)新關(guān)鍵點、六項事中事后綜合監(jiān)管的主要制度，建立了“一公平四保護(hù)”制度，即維護(hù)公平競爭，加強(qiáng)投資者權(quán)益保護(hù)、勞工權(quán)益保護(hù)、環(huán)境保護(hù)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，并從四個方面對增強(qiáng)透明度作出了規(guī)范。

問：立法過程中，您印象深刻的事有哪些？

丁偉：關(guān)于立法內(nèi)容是詳寫還是略寫，我印象比較深刻。在《條例》起草、審議過程中，政府相關(guān)部門強(qiáng)烈建議《條例》內(nèi)容盡可能詳盡，在相關(guān)條款的表述上也不厭其詳，照搬《總體方案》的表述。如《條例》草案第二條的表述為：本條例適用于經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“自貿(mào)試驗區(qū)”）。自貿(mào)試驗區(qū)涵蓋上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)。市人大常委會法工委主張刪除“自貿(mào)試驗區(qū)涵蓋上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)”的表述。其法律意義在于應(yīng)對可能出現(xiàn)的上海自貿(mào)試驗區(qū)擴(kuò)區(qū)的不時之需，以增強(qiáng)立法的穩(wěn)定性、前瞻性。果不其然，《條例》實施才兩個月，在上海自貿(mào)試驗區(qū)先行先試一周年之際，中央原則同意上海自貿(mào)試驗區(qū)擴(kuò)區(qū)。

還有一件事給我的印象也比較深刻。在《條例》草案向社會公開征求意見的過程中，社會各界普遍詬病《條例》草案缺乏“法言法語”。從根本上講，這一現(xiàn)象是《條例》立法固有的特殊性決定的。所謂“法言法語”是法律人表述的程式化的法律專業(yè)用語，不是憑空產(chǎn)生的，社會對法律專業(yè)用語的理解、接受、適用有一個漸進(jìn)的過程。首先，上海自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的事項均源自國務(wù)院批準(zhǔn)的《總體方案》，基于《總體方案》的《條例》自然無法脫離政策性規(guī)定而獨(dú)善其身。其次，所謂“法言法語”有一個從創(chuàng)立到普及，獲得社會確認(rèn)、約定俗成的過程，而上海自貿(mào)試驗區(qū)的先行先試是全新的制度創(chuàng)新，無先例可循，如《條例》規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)與境外之間的管理為‘一線’管理，自貿(mào)試驗區(qū)與境內(nèi)區(qū)外之間的管理為‘二線’管理，按照‘一線放開、二線安全高效管住、區(qū)內(nèi)流轉(zhuǎn)自由’的原則，在自貿(mào)試驗區(qū)建立與國際貿(mào)易等業(yè)務(wù)發(fā)展需求相適應(yīng)的監(jiān)管模式?！辈簧偃苏J(rèn)為“一線放開、二線安全高效管住、區(qū)內(nèi)流轉(zhuǎn)自由”的表述不是“法言法語”。其實這一表述在自貿(mào)試驗區(qū)的語境中有獨(dú)特的含義，在社會熟知前無法成為“法言法語”。最后，立法、執(zhí)法與普法實際上是一個創(chuàng)設(shè)“法言法語”的過程?！稐l例》首次采用的“一線放開、二線安全高效管住”的術(shù)語，后來經(jīng)廣東自貿(mào)試驗區(qū)、天津自貿(mào)試驗區(qū)、福建自貿(mào)試驗區(qū)首批同類地方性法規(guī)的復(fù)制、推廣，已成為約定俗成的“法言法語”。

問：您覺得《條例》對自貿(mào)區(qū)建設(shè)的推動作用如何？對更好推動加強(qiáng)自貿(mào)區(qū)法治保障有怎樣的建議？

丁偉：這部《條例》在引領(lǐng)、推動和保障上海自貿(mào)試驗區(qū)先行先試方面發(fā)揮了積極的作用，同時也為各自貿(mào)試驗區(qū)相繼開展相關(guān)地方立法提供了有益的借鑒。實踐證明，在探索中出現(xiàn)的成熟交易規(guī)則或創(chuàng)新制度，必須通過法律固化的方式才能形成“可復(fù)制、可推廣”的寶貴經(jīng)驗；在一系列時代課題面前，上海自貿(mào)區(qū)交出一份漂亮的法治答卷，讓世界對中國法治的進(jìn)步有了新認(rèn)識。

《條例》所規(guī)范的上海自貿(mào)試驗區(qū)先行先試事項的探索性，所采用的急用先立、非畢其功于一役的非常態(tài)化的立法方式，凸顯了這部地方性法規(guī)階的段性特征。與普通的地方性法規(guī)相比，這部特殊的地方性法規(guī)更需要及時跟蹤評估、適時修改完善。唯有如此，《條例》才能在先行先試的探索性、開放性與立法穩(wěn)定性、規(guī)范性之間始終處于穩(wěn)定、協(xié)調(diào)的發(fā)展?fàn)顟B(tài)。