數(shù)據不正當競爭行為特征類型研究

鞠金琪

摘?要：互聯(lián)網時代，數(shù)據成為企業(yè)重要的競爭資源，數(shù)據不正當競爭糾紛層出不窮。對于數(shù)據不正當競爭行為基本理論的界定具有長足意義，本文從概念、特征類型三個方面對數(shù)據不正當競爭行為的基本理論進行了界定、梳理。

關鍵詞：數(shù)據；反不正當競爭法；不正當競爭行為

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.05.052

0?引言

在數(shù)據權屬和數(shù)據行為規(guī)則尚未明晰的背景下，《反不正當競爭法》對數(shù)據糾紛的解決發(fā)揮了重要作用。囿于《反不正當競爭法》亦沒有對數(shù)據不正當競爭行為進行具體規(guī)定，對數(shù)據不正當競爭行為概念、特征、類型等基本理念的厘清有利于立法對數(shù)據不正當競爭行為進行類型化規(guī)制，從而為司法裁判和企業(yè)競爭提供明確的法律指引。

1?數(shù)據不正當競爭行為的概念厘清

《數(shù)據安全法》將數(shù)據定義為“任何以電子或者其他方式對信息的記錄。”從這個定義可以看出，數(shù)據是信息的一種表現(xiàn)形式和載體，信息依賴于數(shù)據的表達，數(shù)據的功能和目的就是在于表達信息。數(shù)據作為信息的一種記錄形式，數(shù)據載體與其承載的信息內容很難分離討論。以數(shù)據形式記錄的信息和以非數(shù)據形式記錄的信息在儲存、流通和主體對于信息的控制能力等方面都具有很大不同。在互聯(lián)網環(huán)境下，數(shù)據主體對數(shù)據在事實狀態(tài)上的控制能力相對減弱甚至喪失，數(shù)據可以被輕易、快速的獲取和使用，特別是對于公開數(shù)據來說。另外，數(shù)據的非競爭性、非排他性僅僅是針對未夾雜其他權益的數(shù)據相對而言的。數(shù)據權益往往與個人信息、隱私等人格權益以及勞動成果權益相聯(lián)系，而這些權益很難說不具有競爭性和排他性。學界和立法基本承認了對于數(shù)據中人格權益的保護，但在保護方式、保護程度等方面還未形成共識以及統(tǒng)一的法律體系。而對于數(shù)據中的勞動成果權益，司法實踐雖然基本否定了以法定財產權的方式對其進行保護，但無論是基于權利侵害范式還是行為正當性范式的判斷，從較為單一的裁判結果上來看都基本承認了對于此種權益保護的必要。對于數(shù)據的性質和權屬，學界目前有新型財產權說、新型人格權說、知識產權說等不同理論觀點。王利明教授則認為應當突破傳統(tǒng)物權特性，以權利束理論來闡釋數(shù)據權益和構建數(shù)據體系?？梢姅?shù)據權益之復雜。

我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》并沒有對數(shù)據不正當競爭行為的具體概念進行界定。除了《反不正當競爭法》第二條對不正當競爭行為進行的概括性描述，2021年8月發(fā)布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋（征求意見稿）》第二十六條曾規(guī)定了數(shù)據抓取類的不正當競爭行為，但此項規(guī)定在之后發(fā)布的正式司法解釋中被刪除。此意見稿明確否定了同業(yè)競爭中經營者構成實質性替代標準的、對其他經營者數(shù)據擅自使用行為的正當性，即使第二款之例外也是以獲得用戶同意且適度使用為前提。

與其他不正當競爭行為相比，數(shù)據不正當競爭行為并不直接的對消費者或者其他交易相關人產生誤導，也并不像商業(yè)秘密、商譽一樣是一項由法律明確規(guī)定的權益客體。因為數(shù)據的性質、權屬以及相應的數(shù)據規(guī)則還未明晰、統(tǒng)一，將某一數(shù)據行為認定為不正當競爭行為在立法、司法方面還需要采取審慎的態(tài)度和進一步的探索。對于數(shù)據不正當競爭行為概念的界定相較于如何認定數(shù)據不正當競爭行為而言，更側重于對某一數(shù)據行為的類型化研究。因此，筆者將數(shù)據不正當競爭行為界定為：發(fā)生在數(shù)據使用者、數(shù)據主體之間的，經營者違背誠實信用原則和商業(yè)道德在獲取、利用數(shù)據時擾亂市場競爭秩序、損害其他經營者或者消費者合法權益的行為。

2?數(shù)據不正當競爭行為的特征歸納

數(shù)據不正當競爭行為相較于其他不正當競爭行為有其獨立性。在一些案件中，被告的不正當競爭行為雖然涉及數(shù)據相關，但其并未脫離《反不正當競爭法》具體條款的規(guī)定。例如，經營者通過推廣和銷售“刷粉”“刷人氣”等產品與服務，幫助他人虛構網絡熱度、關注度，其行為的不正當性在于對消費者進行了誤導，破壞了注意力經濟下產品和服務的正常評價機制，這與虛假宣傳條款的條文含義和立法目的相一致。適用一般條款或者互聯(lián)網專條兜底條款規(guī)制的涉數(shù)據不正當競爭行為，并非散亂和缺乏共性，相反其在行為方式、行為后果和涉及權益等方面有許多共通之處。因此，筆者對數(shù)據不正當競爭行為的特征進行了如下歸納。

2.1?競爭關系的擴大和消解

立法并沒有對競爭關系與不正當競爭行為的關系進行規(guī)定。在理論和實踐中，競爭關系往往作為不正當競爭行為的構成要件、不正當競爭行為損害的構成要件或者訴訟主體資格要件被提及。關于對經營者之間是否存在競爭關系，目前大致有兩種界定標準。一是以產品和服務的有可替代性來判斷競爭者之間是否具有競爭關系。存在可替代性即具有競爭關系，不存在可替代性即不具有競爭關系。二是以行為是否損害其他經營者的競爭利益來判斷是否存在競爭關系。這是一種更為廣義的競爭關系的界定，甚至在一定程度上是對反不正當競爭法中競爭關系的消解。在某些數(shù)據不正當競爭案件中，法院對是否存在競爭關系這一爭議焦點進行說理突破了直接競爭關系的認定，將當事人之間認定為存在間接競爭關系或者直接認為競爭關系不是不正當競爭行為的構成要件。這主要是基于對反不正當競爭法“行為法”的法律定位，即《反不正當競爭法》相較于對被侵害的保護更側重于對行為不正當性的認定。另外，現(xiàn)代社會《反不正當競爭法》從私法領域的權益保護逐步轉向對消費者權益、公共利益等多元法益的考慮，這進一步促進了反不正當競爭中競爭關系概念的擴大、淡化。數(shù)字和互聯(lián)網經濟背景下，欲將不斷發(fā)展變化的競爭行為納入反正不正當競爭領域規(guī)制，就必將擴大競爭關系的范圍或者對不正當競爭行為進行新的闡述，例如，德國的《反不正當競爭法》肇始于特殊侵權法，隨后在其法律中又以“不正當商行為”替代“不正當競爭行為”使用。

2.2?司法適用的不確定性

所謂不確定性是指在數(shù)據不正當競爭糾紛中不正當競爭行為的認定上往往存在著爭議。這主要表現(xiàn)在，在未有相關司法判決和立法規(guī)范出現(xiàn)之前，經營者往往不認為或者沒有意識到其行為構成對《反不正當競爭法》的違反。另外，同案、類案中法官的觀點、判決也會存在不同，即法官如何適用法律具有不確定性。這一方面是因為《反不正當競爭法》一般條款的抽象性和具體條款的封閉性，另一方面是因為對于數(shù)據權屬和數(shù)據行為規(guī)則，無論是立法規(guī)范還是學界理論都沒有統(tǒng)一且清晰的認識。

2.3?行為的技術性和隱蔽性

一方面，數(shù)字經濟本身依賴于互聯(lián)網和計算機技術的發(fā)展，數(shù)據的存儲、轉移和利用都離不開對技術的應用，數(shù)據不正當競爭行為的實施也主要是依托互聯(lián)網技術進行。另一方面，因為技術的發(fā)展，數(shù)據不正當競爭行為的實施主體和損害后果都具有一定的隱蔽性，原告在取證、舉證以及事實的認定等方面具有一定的難度。

2.4?涉及權益的復雜性

數(shù)據權益的多重性決定了數(shù)據不正當競爭行為涉及權益的復雜性。除了其他不正當競爭糾紛涉及的消費者知情權、選擇權外，數(shù)據不正當競爭糾紛往往還涉及用戶的隱私、個人信息以及著作權等。此外，企業(yè)收集處理的數(shù)據還是經營者勞動成果和經營成果的體現(xiàn)，為企業(yè)競爭提升競爭優(yōu)勢。因此，數(shù)據不正當競爭行為的認定往往需要對其他經營者權益、消費者權益以及公共利益等進行綜合考量。

3?數(shù)據不正當競爭行為的類型梳理

3.1?不當設置爬蟲協(xié)議的不正當競爭行為

爬蟲協(xié)議是一種網絡爬蟲排除標準，網站以robots.txt機器語言的形式告知爬蟲機器人其網站是否可以被抓取和哪些內容不允許被抓取。尤其是對搜索引擎類爬蟲而言，爬蟲協(xié)議是國際互聯(lián)網通行的道德規(guī)范，是尊重數(shù)據提供者意愿的體現(xiàn)，其目的是為了保護網站數(shù)據和敏感信息以及保護用戶個人信息和隱私。爬蟲協(xié)議僅僅表示了網站的單方意愿，對數(shù)據爬取不具有技術上的障礙，是一種君子協(xié)議。違反爬蟲協(xié)議并不意味著一定構成不正當競爭，相反不當設置爬蟲協(xié)議拒絕爬取的行為可能會被認定為不正當競爭行為，特別是針對搜索引擎的爬蟲協(xié)議而言。經營者通過設置爬蟲協(xié)議無正當理由對個別網絡搜索引擎經營主體拒絕爬取、設置黑名單或者限制抓取相關內容，進行區(qū)別對待和歧視，一方面違背了互聯(lián)網開放共享互聯(lián)互通之精神，另一方面可能會使爬蟲協(xié)議成為企業(yè)限制競爭、排除競爭的工具。

3.2?不當獲取他人的數(shù)據的不正當競爭行為

（1）違反《開發(fā)者協(xié)議》，通過Open?API接口的方式不當獲取他人數(shù)據的行為。企業(yè)把網站對外服務封裝成數(shù)據接口開放出去供第三方使用，與其他企業(yè)進行數(shù)據交互合作?；贠pen?API的互聯(lián)網應用開發(fā)模式，代表了互聯(lián)網企業(yè)開放交互、合作交流的良好意愿，功能上具有開放性、靈活性等特點，在實現(xiàn)企業(yè)業(yè)務開發(fā)、應用對接等方面具有獨特優(yōu)勢，對促進數(shù)據流通交互、打破數(shù)據壁壘具有重要意義。數(shù)據開放平臺與數(shù)據開發(fā)者通過簽訂《開發(fā)者協(xié)議》來約定彼此的權利義務，主要包括開發(fā)者的開發(fā)權限和對用戶權益的相關規(guī)定。合同違約是否構成不正當競爭行為的關鍵在于違約行為是否對競爭秩序造成損害，如果違約行為本身并不會影響競爭秩序，則就不能通過《反不正當競爭法》予以規(guī)制。如果數(shù)據開發(fā)者超越權限、突破技術限制獲取數(shù)據或者未按約定取得用戶同意獲取用戶信息的違約行為，同時違反了商業(yè)道德、破壞競爭秩序和侵害消費者權益，那么就用該站在反不正當競爭的角度對此行為進行規(guī)制。

（2）利用爬蟲技術不當爬取他人數(shù)據的行為。利用爬蟲技術爬取他人數(shù)據主要包括對企業(yè)公開數(shù)據的爬取和非公開數(shù)據的爬取。公開數(shù)據和非公開數(shù)據通常是以企業(yè)是否設置訪問權限或者保密措施來進行區(qū)分。在平臺經濟中，公開數(shù)據一般是指未設置訪問權限的數(shù)據，包括用戶未注冊、登錄平臺即可以訪問的數(shù)據以及未被其他用戶設置訪問權限的數(shù)據等。非公開數(shù)據一般是指設置了訪問權限的數(shù)據，包括設置了登錄權限或其他訪問限制的數(shù)據等，即企業(yè)或用戶對自己控制的數(shù)據不進行公開或僅對特定的人公開。在數(shù)據權屬未明的情況下，非公開數(shù)據與公開數(shù)據相比處于一種不被輕易知悉的事實狀態(tài)，企業(yè)對非公開數(shù)據具有一定的基于協(xié)議或者基于技術的事實上的控制能力。對于公開數(shù)據的爬取，有觀點認為在網站以爬蟲協(xié)議或者其他方式公開聲明拒絕數(shù)據爬取的情況下，Open?API是正當獲取數(shù)據的唯一途徑。亦有觀點認為，企業(yè)對公開數(shù)據的爬取需負有一定的容忍義務。而對于非公開數(shù)據，企業(yè)超越訪問權限或者突破技術措施不當訪問、獲取、利用數(shù)據的行為可能會構成不正當競爭行為。情節(jié)嚴重的，甚至可能會構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據罪。

3.3?數(shù)據利用不當?shù)男袨?/p>

（1）不當使用他人數(shù)據、數(shù)據產品的不正當競爭行為。在通常情況下，當事人會有獲取數(shù)據和對數(shù)據進行利用前后兩個行為，一般認為，如果前行為獲取行為其具有不正當性，作為后行為的利用行為一般也具有不正當性。但是，即使前行為難以被認定為違背商業(yè)道德和誠實信用原則，后來的利用行為也不被當然的認定為具有正當性。在這方面，獲取和利用前后兩行為有時是對商業(yè)道德和誠實信用原則不同方面違反和破壞，故應當將獲取行為和利用行為進行分開評價。

（2）未盡到合理注意義務損害原始數(shù)據主體利益的不正當競爭行為。在數(shù)據利用過程中，數(shù)據使用者未盡合理的注意義務使數(shù)據產品未能如實反映和表征數(shù)據原始主體的真實情況、損害數(shù)據原始主體的商譽的行為可能會構成不正當競爭行為，尤其是對公共數(shù)據的利用而言。企業(yè)對公共數(shù)據價值的挖掘利用有利于促進經濟發(fā)展，但需要在不損害國家、利益和他人合法權益的前提下進行，特別是不能損害數(shù)據原始主體的合法權益。因此，互聯(lián)網企業(yè)對公共數(shù)據進行收集、處理、使用時，應當以合法、正當、適度為前提，保證數(shù)據來源合法、時效和質量過關以及對敏感信息的校驗。

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