基于符號學理論的商標功能之重構(gòu)
——以本源功能與派生功能為中心

，陳芳鑫

(漢陽大學 法學院， 韓國 首爾 04763)

一、 引 言

原本作為哲學上表意的符號，經(jīng)過世俗法律的塑造后，隨著市場規(guī)律的淘洗，不斷發(fā)展與完善，形成了商標。同時，也促成了現(xiàn)代商標法保護體系的建構(gòu)。而在當前的商標法體系中，商標保護的目的在于平衡保障通過對信息識別的效率收益(認證功能的效益)與市場公平競爭所產(chǎn)生的公共產(chǎn)品收益(反競爭功能的效益)[1]。并且，在商標保護目的的背后，實則為商標本源功能(本身的價值功能)與派生功能(因使用而衍生出的價值功能)的維護。在兩者的關(guān)系上，商標通過使用衍生出使用價值，使用價值反作用商標本身，從而提升了商標作為一辨識符號的價值體量。但是，對于一般的符號而言，其未必依托于商品，因而也很難有商標因本源功能與派生功能的交互而產(chǎn)生的價值張力，符號與商標在社會經(jīng)濟屬性以及價值認知上有明顯的區(qū)別。由此觀之，商標在托生于符號的同時，經(jīng)過法規(guī)范的構(gòu)造以及價值理念的賦予，已經(jīng)與符號本身有著不同的社會內(nèi)涵與外延。而作為商標權(quán)客體的商標，隨著本源功能與派生功能的辯論與取舍的深入，其發(fā)展趨勢越發(fā)接近符號而有商標權(quán)客體擴張的現(xiàn)象。正如，隨著現(xiàn)代商標權(quán)法律體系的發(fā)展與完善，在本源功能方面，商標范圍已經(jīng)由傳統(tǒng)的文字與圖案擴張到聲音與氣味。同時，在派生功能方面，商標的使用與侵權(quán)也具有多樣化的趨勢，商標侵權(quán)也不限于作為傳統(tǒng)商標侵權(quán)方式的商標混淆。而且，隨著對商標功能的發(fā)展已經(jīng)擴張到商標淡化[2]。

至此，隨著商標法的完善與發(fā)展，商標本身似乎正在逐步脫離與商品的聯(lián)系而越加獨立。事實上，許多經(jīng)濟學家已經(jīng)意識到，商標本身承載著信息與品牌忠誠度；作為市場有效的輔助手段，其正在與其所代表的商品完全分離開來而回歸其本身的價值[3]。由此，商標與符號也有著邊界模糊化的趨勢，而本體論的變化影響著價值論的發(fā)展，在商標的功能與價值上，其亦越發(fā)接近符號學的價值與功能。故而，有必要在符號學的視角下重新審視商標的功能以及背后價值理念的沖突與協(xié)調(diào)問題。具體而言，首先，需要從一般意義上的符號學理論審視法學意義中的商標的演化過程，以此界定商標現(xiàn)在及未來范圍的擴張趨勢，并且為將來圍繞商標價值和商標保護的商標法立法提供現(xiàn)實與理論依據(jù)；其次，也需要探討在新型商標的保護中，通過符號學理論對其正當性予以解釋；最后，還需要正視符號學與商標法兩者背后價值論問題，重新在認知論上理解商標的功能，在平衡協(xié)調(diào)本源功能與派生功能中為預(yù)判商標保護的發(fā)展趨勢與內(nèi)容邊界提供基礎(chǔ)理論參考。

二、 實踐發(fā)展：商標功能的符號學詮釋

(一) 學說：符號學視野下功能詮釋路徑

當今社會，商標既是一種文化概念，也是一種符號學概念。和藝術(shù)一樣，商標的本質(zhì)寓于形式，而符號學則要求將解釋的核心指向形式的本身，探求商標的表意以及在社會生活中的作用[4]。符號學作為探討符號的本質(zhì)和功能的工具，在探討商標時可以清晰地觀察商標未經(jīng)過法律體系評價前的本來面目，探究其形式意義在產(chǎn)生、復(fù)制、接收、流通的過程中的效果[5]。符號學在學說發(fā)展過程中演變出兩大符號學系統(tǒng)理論模式，即索緒爾的二元符號模式以及皮爾斯的三元符號模式。二元符號模式主張符號是由意符(Signifier，又稱為能指)和意涵(Signified，又稱為所指)兩部分及其關(guān)系組成的整體。其中，意符表形，強調(diào)客觀上可感知的形式；意涵表意，強調(diào)主觀上特定的心理觀念。三元符號模式則呈現(xiàn)指示過程，是解釋者、符號、客體三者構(gòu)成的一個無限循環(huán)的符號過程[6]，主張符號是包含代表項(類似于意符)、解釋項(類似于意涵)、符號所代替的對象三個因素[7]。對商標的詮釋通常亦可依照符號學的方式。以八片花瓣組合而成的華為商標為例，在二元符號模式下，該八片花瓣的圖像本身作為意符，其心智上觀念(意涵)則對應(yīng)著華為手機；而在三元符號模式下，代表項是該八片花瓣的圖像本身，對象則是作為商品的手機，而解釋項則是華為公司及其商譽。事實上，三元符號模式是對傳統(tǒng)商標的詮釋方式，其也與傳統(tǒng)商標所要求的有形的符號、適用的類型以及功能三要素最為匹配。但是，隨著商業(yè)的發(fā)展人們越加重視商標作為品牌所生的市場營銷功能，對象與解釋項已經(jīng)逐漸融合為一個意涵[8]。因此，三元符號模式雖然是詮釋商標經(jīng)典方式，但隨著商標法保護對象的擴充以及因商業(yè)發(fā)展而越發(fā)重視對品牌價值的追求的情況下，二元符號模式下詮釋商標更加具有普適性，更為重視商標中的靈魂——商品信息，也與信息社會的歷史發(fā)展背景更加符合。

二元符號模式的商標功能詮釋，雖然缺乏實際的物理對象，但就形式與觀念之間相輔相成的關(guān)系而言，這種模式對商標實質(zhì)的詮釋是一針見血的，并且能夠在哲學層面最大限度地實現(xiàn)對知識和真理的追求。具體而言，在二元符號模式下，符號內(nèi)部縱向之間是意指的作用，這種意指作用承載著符號之間的價值關(guān)系，而這種抽象關(guān)系具體化到商標上則體現(xiàn)了商標的可識別性(顯著性)。在經(jīng)濟生活中，商標的本源功能體現(xiàn)了意指的作用，進而關(guān)系著消費者對于商標的識別；商標的派生功能則是體現(xiàn)了價值關(guān)系，進而關(guān)系著市場要素的關(guān)聯(lián)性甚至公平競爭。在商標法中，商標被要求同時包含界限分明的有形標識、明確指定的使用類型以及使用行為三個要素；而在實務(wù)中，對于商標相近似的認定也以商標的構(gòu)成要素、商品或服務(wù)的種類、混淆的可能性三個要素為認定標準[9]。由此，三元符號模式才是在實務(wù)中常用的對商標認定以及功能界定的符號學詮釋邏輯路徑。但是，商標嚴格意義上并不直接表彰與區(qū)分商品，而只能直接識別商品的來源，進而在消費者的觀念中反射出商品本身。而商標法之所以強調(diào)商標與商品的關(guān)系，是將商標保護的必要性范圍進行了限縮。蓋因商標法不僅強調(diào)本源功能中商標的先天識別性，還更加強調(diào)派生功能中商標的后天識別性。因為，商標在市場獲得識別性主要取決于后者。由此可見，在符號學視角下，二元符號模式更加適合探討商標的先天識別性及其本源功能的問題，而三元符號模式則更加適合探討商標的后天識別性及其派生功能的問題。商標法的客體范圍以前者為詮釋基礎(chǔ)，而商標侵權(quán)及救濟的問題則以后者為詮釋基礎(chǔ)。事實上，符號學理論下的商標無非有兩項功能，主要集中于本源功能的范圍：一是符號內(nèi)部意指作用的來源識別性功能；二是體現(xiàn)符號之間價值關(guān)系的差異識別性功能。另外，現(xiàn)代商標法禮遇商標的本源功能并且擴大客體保護范圍，其原因在于考量對實施成本與商標使用的激勵等因素。但是，商標法對商標的派生功能采取謹慎的態(tài)度，因為其中涉及市場競爭的公平性與消費者保護等議題，故而，對其中的利益平衡需要更加謹慎為之。

(二) 實務(wù)：符號學功能詮釋的司法態(tài)度

符號學作為對商標進行分析的工具，這一實踐最早被美國法院所采納。美國法院認為，商標保護是法律對符號具有的心理功能的一種保護，同時，在人們依靠符號進行購物的過程中，商標可以增強消費者購買商品的心理欲望，由此獲得了商標的商業(yè)價值，在這種價值被竊取時，商標權(quán)人應(yīng)當?shù)玫椒傻木葷?1)參見Mishawaka Rubber & Woolen Mfg. Co. v. S.S. Kresge Co., 316 U.S. 203,62 S.Ct.1022(1942)。上述見解一直被美國法院所承認，美國判例中也逐漸開始在商標功能詮釋上運用符號學的分析思維。(2)參見March Madness Athletic Ass’n, L.L.C. v. Netfire, Inc., 310 F.Supp.2d 786, 806 (N.D.Tex., 2003); Sport Supply Group, Inc. v. Colu mbia Cas. Co., 335 F.3d 453, 464 Fn10 (5th Cir. 2003); In re Bayer Aktiengesellschaft, 488 F.3d 960, 972 (Fed. Cir. 2007); Coilcraft, Inc. v. Inductor Warehouse, Inc., 2007 WL 2071991,(N.D.Il1., July 18,2007)。尤其是在商標淡化理論的發(fā)展過程中，淡化概念難以辨認其法律保護的利益，因此無法確認法律上所需要防止的侵害內(nèi)容；(3)參見Ringling Bros. -Barnum & Bailey Combined Shows, Inc.v. Utah Division of Travel Development, 170 F.3d 455-456 (4th Cir. 1999)。但是，在符號學視野下，淡化概念模糊了意符關(guān)于對象的識別性，法律需要避免這種識別性的逸散。雖然，法官會利用符號學的思維對商標功能進行分析，但在多數(shù)情況下，法官更青睞于從消費者認知、商品銷售等社會學、經(jīng)濟學等角度對商標功能展開說理并且依照法官知法原則進行商標法的適用。因為商標本身具有很強的商業(yè)性，其標識功能也已經(jīng)從來源的表彰演變?yōu)槠焚|(zhì)指示，乃至于聲譽的構(gòu)建。而符號學的角度并不能充分體現(xiàn)商標的商業(yè)屬性。正如商標要求具有基本的識別功能，要求在競爭市場上可以辨別與區(qū)分相互競爭的商品或服務(wù)的能力[10]，符號學的解釋并不能全部包含自主性、單一性、被圖文表示性和識別功能四個要件。因此，用符號學來對商標的功能及結(jié)構(gòu)進行研究，在當前的美國判例中，依舊僅僅是個案的情況，范圍上并不普遍，運用中也尚未深入。但是，商標作為一種符號，具有傳遞信息與形成意義的功能，尤其在探討內(nèi)部的商標構(gòu)型與其功能的關(guān)系上，從符號學的角度才能發(fā)現(xiàn)更為接近本質(zhì)的完全面貌。在對商標固有顯著性與獲得顯著性的判斷上，符號學能夠在技術(shù)角度對商標適格性的角度進行分析，并且指明了獲得顯著性的來源——市場營銷，同時也兼顧了商標本身的創(chuàng)造性的符號屬性[11]。

事實上，我國的司法實踐中也曾利用符號學理論對商標的本源功能與派生功能進行分析。例如，在商標侵權(quán)的抗辯中，被告經(jīng)常通過主張自己對商標僅僅存在符號學意義上的使用，亦即將對商標的使用分為符號階段與商標階段，只有在商標來源影響消費者的購買欲望時才是實質(zhì)意義上的商標。(4)參見浙江省義烏市人民法院(2020)浙0782民初5098號民事判決書。同時，法院也會循符號學的方式對商標功能進行詮釋：符號學意義上對商標進行保護并非商標的本質(zhì)，會不當擴大商標權(quán)的保護范圍，商標在商品流通領(lǐng)域中發(fā)揮其產(chǎn)源識別功能。商標的使用需要法律進行救濟，而對商標符號的使用則并無此種必要。(5)參見北京市第一中級人民法院(2013)一中民初字第11888號民事判決書。由此，我國司法實踐對商標功能的符號學分析，主要運用于商標侵權(quán)行為的認定。并且，符號學意義上將商標分為符號使用與商標使用，有意將商標權(quán)保護范圍限縮于商標的派生功能上，對于商標本源功能則采取相對保守的態(tài)度。無論如何，從實務(wù)對商標進行商標與符號使用二分的現(xiàn)象表明，從符號學角度解釋商標的功能和使用，已經(jīng)部分為實務(wù)所肯認。美中不足的是，這種分析思維尚停留在價值層面對商標功能進行詮釋，并未涉及具體的商標功能的判斷，例如，符號學意義上商標的來源識別性與差異識別性等判斷問題。綜上，我國司法實踐對于商標功能的符號學分析，態(tài)度上依舊相對保留，實務(wù)中也僅限于輔助說明“商標法保護商標而不保護商標符號”原則的層面進行運作。

(三) 修正：語境論下商標功能的符號學

我國商標法治已經(jīng)歷40余年的發(fā)展，商標所附屬的商業(yè)信譽作為商標保護的真正意義的價值觀念，也逐漸被接受[12-13]。在這種觀念的影響下，傳統(tǒng)商標功能的詮釋越加重視商標的派生功能，因此傳統(tǒng)商標中并不能包含顏色、氣味、聲音等用于描述性的事物，除非消費者心中已對其建立起第二含義，即對商品制造商之表意；而當注冊商標變?yōu)橥ㄓ妹Q時，其將會失去這一表意，商標可能會被撤銷，亦為此理。(6)參見Zatarains, Inc. v. Oak Grove Smokehouse, Inc., 698 F.2d 790-791 (5th Cir.La.1983)。在符號學的角度觀察，現(xiàn)代商標法似乎正在拋棄符號學系統(tǒng)中的意符，而獨重符號學系統(tǒng)中的意涵。然而，商標本身作為符號的一種，其必然有意符和意涵兩方面的內(nèi)容；倘若過分強調(diào)法律意義上的來源，將無法充分理解商標的本源功能以及其與派生功能的互動關(guān)系。尤其是，商標已然從工具發(fā)展成為財產(chǎn)，反淡化立法的出現(xiàn)也表明現(xiàn)實越發(fā)重視商標本身溢出于識別功能范圍的財產(chǎn)價值[14]。因此，對于商標本身的概念以及其功能的分析，也需要獨立審視作為獨立財產(chǎn)的商標。此時就需要符號學在二分或三分模式下，檢討其本源功能與派生功能的相互作用，對商標作為符號的本質(zhì)作出價值判斷。如此，方能更好地解釋在反淡化理論中，商標保護范圍可酌情不受商品或服務(wù)分類限制的原因，現(xiàn)行商標保護體系在價值保障上方為妥適與周延。

實踐證明，商標財產(chǎn)化也會產(chǎn)生一些問題，尤其是在絕對權(quán)的理念下，商標權(quán)利的救濟將會有無限制適用的問題，這也是商標反淡化理論目前只由馳名商標條款所收用的全因。并且，隨著財產(chǎn)權(quán)的擴張與強化，競爭秩序也將會受到威脅[15]。依照傳統(tǒng)符號學對商標功能的詮釋，無可避免地也會產(chǎn)生上述問題，因此需要進行必要的修正，以充實理論對于商標商業(yè)屬性的詮釋。商標作為一種符號表意，受到社會文化等背景的影響，這也導(dǎo)致商標在不同社會背景的消費者心中有不同的意涵。我國現(xiàn)行《商標法》第48條對于商標的使用有明確規(guī)定，即將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。該條明確將商標的使用與對商品的識別進行了絕對性的關(guān)聯(lián)。對于使用行為的描述還出現(xiàn)在了近年來商標法重要修改之一的“撤三”規(guī)定，分別在第49條和第64條被提及，前條涉及任何人可對三年未使用商標申請撤銷，后條涉及在涉嫌商標遭遇侵權(quán)時，侵權(quán)人可將權(quán)利人商標三年未使用作為對抗侵權(quán)主張的抗辯理由。而上述兩條規(guī)定又分別以“使用”與“實質(zhì)使用”作為權(quán)利人維持商標權(quán)與對抗侵權(quán)人抗辯的必要條件。在此不論“使用”與“實質(zhì)使用”之間存在的用詞效果差異，單從使用這一行為的界定來看，理論與實踐中普遍以表明商品來源、公開使用、商業(yè)性使用作為判斷是否使用的標準。由此可見，商標法中的使用主要著眼于商標的派生功能，對商標本身的功能或商標本身的價值有弱化之嫌，其中就包含對商標作為符號的固有顯著性和識別力價值的弱化。作為產(chǎn)業(yè)財產(chǎn)權(quán)的一種類型，商標依附于商品或服務(wù)而體現(xiàn)其價值本是正確的觀念，但對使用的定義與歸納過于著重在市場化的派生功能上，則有可能弱化商標作為符號在使用過程中不斷提高的本身價值。因此，對于商標功能的符號學詮釋，應(yīng)當再結(jié)合具體的語境為之才能更有實質(zhì)意義和實操性。具體而言，應(yīng)當在語境論方法之下，對商標功能進行基于符號學的解釋。以商標侵權(quán)判斷為例，需要結(jié)合具體的語境對商標使用究竟為符號意義的使用還是商標意義的使用之二分法，同時對商標混淆的判斷以消費者一般注意力為標準，對于商標的利用是否符合商標權(quán)用盡的語境之判斷等[16]。同理，對于商標功能的詮釋，語境論的方法則要求分析的同時需要結(jié)合具體的社會文化的語境，尤其是結(jié)合派生功能生成的背景——商業(yè)社會與消費社會的背景。商標功能應(yīng)該是一個包括本源功能與派生功能以及二者之間相互作用的整體，因此需要關(guān)注商標權(quán)人的商業(yè)利益與消費者的社會利益，以此深化對商標社會價值的認知。誠然，符號學本身強調(diào)功能性地定義符號，商標作為商業(yè)標識，具有商業(yè)性；因此，在語境論的方法下，當然需要結(jié)合商品與服務(wù)的場景，對商標功能進行詮釋，在詮釋商標的功能論中兼顧價值論的問題。

三、 新型場景：符號學對商標之新詮釋

(一) 新型客體：新形態(tài)商標功能的符號學分析

符號包括符形、符義、符用三個內(nèi)涵，尤其是作為符號研究的核心的符義之研究，其與法解釋學的理念可謂不謀而合[17]。在符號學理論下，商標的意符作為形式，并不局限于圖文，其亦可表現(xiàn)為立體、顏色、聲音及氣味等，而對應(yīng)的意涵則主要指消費者的觀念。在語境論的方法下，在進行商標的形與義溝通過程中，商標以顯著性來表彰商品或服務(wù)的來源，并且與其他同類商品或服務(wù)產(chǎn)生區(qū)分。因此，在符號學的理論下，商標的范圍因為形式的多樣化而有擴張的趨勢，這是對商標本源功能的強調(diào)。并且，符號學致力于追求從語言結(jié)構(gòu)到言語的普遍性的哲學結(jié)構(gòu)，本身帶有強烈的結(jié)構(gòu)主義色彩[18]，它的意義并非源自其構(gòu)成，而是源自其構(gòu)成之間的關(guān)系。同時，符號學本身觀察的重點在于符號的差異性，這也與商標固有顯著性直接關(guān)聯(lián)。符號學內(nèi)部的意符與意涵之間具有意指關(guān)系，而符號之間的意符與意涵交錯的關(guān)系，則體現(xiàn)了符號對文化構(gòu)成的價值，兩者分別對應(yīng)著商標顯著性中來源識別性與差異識別性。符號學本身的結(jié)構(gòu)主義色彩則體現(xiàn)商標對本源功能的強調(diào)，而本源功能通常決定著商標權(quán)客體的內(nèi)容與邊界。當新型態(tài)商標不符合傳統(tǒng)商標能力中圖文表示的要求時，其正當性解釋路徑可以循符號學詮釋的路徑進行。

1. 新型視覺商標的符號學分析。 如前所述，目前，我國商標法承認的商標形式也已經(jīng)擴展到立體、顏色、聲音等形式，但是依舊不承認氣味作為商標[19]。當然，商標終究是法律術(shù)語意義上的符號，商標權(quán)客體的范圍乃立法政策的問題。但是，以何種形式的事物作為商標，應(yīng)當從商標的本質(zhì)——符號以及符號學的角度進行分析。首先，多數(shù)符號都是以視覺的方式被感知，對于立體商標，除了其空間維度變?yōu)槿S，其實與普通的商標并無區(qū)別，依舊可以為視覺所感知并且在符號學的邏輯中符合傳統(tǒng)商標二元符號或三元符號的分析方式，亦符合商標顯著性所要求的附有固有識別性或獲得第二含義的理念。立體商標的符號學解釋也需要結(jié)合語境論的方法，其中，在具體個案中的顯著性認定問題上，將會綜合考量立體商標的使用方式、使用時長和范圍等內(nèi)容，注重對立體商標的派生功能的解釋[20]。

其次，則是顏色作為商標的問題。顏色依舊屬于視覺可感知的事物，因此顏色作為意符，其背后的商品或服務(wù)作為意涵。這種符號學分析模式與文字、圖形、立體等形式的商標并無區(qū)別。同時，顏色商標的問題在于，顏色固有的顯著性特征并不明顯，因此更加需要重視顏色商標的派生功能——更需要企業(yè)長期而廣泛地使用商標以獲得消費者眼中的從顏色到商品或服務(wù)的意指關(guān)系[21]。同時，對于消費者或者商標審查員而言，顏色因為本身符號的抽象性，還存在識別性與功能性認定的問題，即顏色本身的意符特征并不明顯，故而通常需要顏色分類碼進行特殊認定。同時，顏色還受到功能性的阻礙，因此其本源功能在初始并不顯著，事實上也更需要派生功能來逐漸增強其本源功能，進而使得顏色逐漸凸顯作為商標的完整價值。

2. 非視覺的商標之符號學分析。除此之外，新型態(tài)的商標還有無法通過視覺進行感知的情形。首先是聲音商標。聲音屬于可以通過聽覺被人類所感知的符號，其依舊可以通過五線譜、音符以及其他樂理記號予以表示。因此，聲音其實仍舊屬于傳統(tǒng)符號學所涵蓋的范圍，聲音本身的形、音、義以及之間的相互溝通也可循符號學方式進行解釋。其中，以二元模式分析，意符即為聲音之本身，意涵則是消費者由聽到聲音而想起的某個特定的商品或服務(wù)；而以三元模式分析，代表項即為聲音之本身，對象則為某種商品或服務(wù)，解釋學則為某個相關(guān)企業(yè)及其聲譽等的總和。由此，無論遵循何種符號學邏輯模式，聲音皆可以作為符號學意義上的商標。但是，僅從純粹的符號學分析聲音商標，則與商標法本質(zhì)不符合。正如我國雖然認可聲音作為商標，但由于實踐中存在顯著性判斷標準不清、功能性或通用性聲音未禁止等問題，而常被詬病泛化了聲音商標保護的范圍[22]。因此，對于聲音商標的符號學解釋還需要結(jié)合具體的語境論，在個案中討論其固有顯著性與獲得顯著性的問題。基于市場競爭秩序以及公共資源的考量，禁止通用性聲音或有可能引起混淆誤認的聲音注冊為商標，強化對聲音商標派生功能的公平保護也是重要的考量。

最后，氣味商標不同于上述新形態(tài)商標之處在于，氣味很難有相對客觀準確的表達方式，無論是圖文表示方式還是具體的識別性問題，都面臨巨大的困難。因此，在符號學理論中，氣味作為符號其意符的形式并不具體，形式的不確定性亦導(dǎo)致其在意指關(guān)系以及價值關(guān)系上難以厘定。因此，我國商標法并未承認氣味具有表彰商品或服務(wù)來源的功能。因為符號的基本要求是可識別性，而且是一種穩(wěn)定而客觀的識別，而氣味在當前的社會語境下，難以被精確地表述與識別。在此情形下，氣味作為商標則導(dǎo)致商標權(quán)客體界限的模糊，商標權(quán)人及競爭者無法確定商標的保護范圍，消費者也無法對其有穩(wěn)定而清晰的認知，已經(jīng)不符合商標權(quán)保護的社會語境[23]。因此，這種商標不僅在法律上未受保護，而且在符號學乃至語境論下的符號學理論中，也難以被接受。鑒于氣味的本質(zhì)是令人困惑的，且經(jīng)常為產(chǎn)品功能性的一部分，雖然有部分國家承認氣味商標的合法性，但現(xiàn)實中并不存在對氣味商標的商業(yè)需求[24]。

(二) 新型技術(shù)：人工智能與商標的符號學分析

隨著人工智能技術(shù)的廣泛應(yīng)用，消費社會中隨處可見人工智能的生成物——一種具備智力財產(chǎn)的形態(tài)且能夠取得經(jīng)濟收益的特殊民事權(quán)利客體[25]。其中，商標法也受到人工智能及其新科技的沖擊，其主要表現(xiàn)為以下四個方面：第一，人工智能通過算法推薦符合消費者喜好的商品或服務(wù)，其中將會發(fā)生近似商品混淆的問題[26]；第二，人工智能會通過推薦廣告影響消費者對商標近似的判斷問題；第三，人工智能通過深度學習等方式影響消費者對商品來源與品牌的印象；第四，人工智能在推薦商品或服務(wù)時可能有間接或次級仿冒侵權(quán)者的法律問題[27-28]。上述影響與沖擊的本質(zhì)，其實是人工智能這種技術(shù)介入了商標內(nèi)部、商標之間以及商標與相關(guān)主體之間的關(guān)系，由此影響競爭市場的環(huán)境與人類的感官與記憶。而面對人工智能技術(shù)，更需要通過同樣具有更細化認知特征的符號學方法進行分析。因為，相對于其他社會學方法，兩者具有更大的契合度與協(xié)調(diào)性，更能夠?qū)θ斯ぶ悄芘c商標之間的關(guān)系與沖擊進行體系性的探究。由此，面對人工智能對傳統(tǒng)商標法的沖擊或影響，可以從符號學理論對這種沖擊或影響進行類型化區(qū)隔，并且從中探究應(yīng)對之策。

從符號學的角度探討人工智能與商標的關(guān)系，可以從符號的生成、符號內(nèi)部意指作用以及符號之間的價值關(guān)系三個層面進行思考。首先，人工智能的生成物可能會構(gòu)成符號，進而可能被法律認為屬于商標。其中，學界爭議較多的是人工智能生成物的權(quán)利歸屬問題。該問題主要是著作權(quán)的問題，存在研發(fā)者說、使用者說、所有者說等諸多學說，不同的學說有不同的價值取向，此議題嚴格意義上并非商標權(quán)的議題，而是法政策的議題[29]。然而，在生成過程中，其表現(xiàn)的形式則為符號學問題，人工智能可以通過代碼創(chuàng)造出圖形、文字、聲音及其之間的組合。此時需要判斷其是否符合符號本身所要求的識別性之要件——有清晰、明確、可客觀感知的意符，亦即判斷人工智能生成物能否具有商標所要求的固有功能，這也是生成物能作為商標的基礎(chǔ)。其次，在符號內(nèi)部意指作用以及符號之間的價值關(guān)系上，人工智能本身并未直接對商標內(nèi)部的意指作用有所影響，但是在商標之間的價值關(guān)系上，人工智能通過算法來集中推薦與消費者喜好相符的商品或服務(wù)，而在符號之間改變原有的關(guān)系，無形之中會加強消費者對其推薦商標的印象。最后，其實人工智能對商標的沖擊，更多的是通過觀念強化與塑造來影響消費者的選擇。就此而言，仍是需要結(jié)合語境論的方法進行分析，即在網(wǎng)絡(luò)消費的語境下，人工智能主要通過在互聯(lián)網(wǎng)零售中分析消費者需求傾向，幫助甚至替代消費者進行商品或服務(wù)的選擇，其結(jié)果更多的是對消費者觀念與意識的引導(dǎo)與改造。因此，人工智能對商標本源功能的沖擊較弱，而其較大影響的是商標的派生功能，因為消費者觀念產(chǎn)生于商標的使用，正如消費者能夠賦予商標以第二含義而使其受到商標法的保護。而人工智能對商標功能的沖擊也因此更為巨大，因為商標在市場中追求的市場利益與經(jīng)濟優(yōu)勢，正是消費者觀念或心理層面的吸引力使然，例如消費者的品牌忠誠度便是如此[30-32]。由此，新型技術(shù)對于商標功能的影響，更多的是符號學本身之外的語境論的影響，并且主要作用于消費者心理吸引力上。事實上，人工智能也是通過對商標這種符號的廣告環(huán)境進行改造，從而改變商標原有的派生功能的發(fā)揮。

四、 模式重構(gòu)：本源與派生之功能協(xié)調(diào)

(一) 商標侵權(quán)的符號學再構(gòu)

商標本身具有本源功能與派生功能，而對商標權(quán)的侵害，亦應(yīng)當以維護商標這兩項功能為中心，對商標侵權(quán)的情形進行類型化的分析。在符號學的啟示下，商標的兩項功能主要對應(yīng)符號學中意指作用與價值關(guān)系。對商標權(quán)的侵犯，也可從意指作用與價值關(guān)系的減損進行二分，對應(yīng)對商標來源識別性與差異識別性的侵害。由此，在商標侵權(quán)的符號學再構(gòu)中，可以類型化為侵害意指關(guān)系以及淡化價值關(guān)系兩類。其對應(yīng)著商標侵權(quán)中的包括混淆在內(nèi)的傳統(tǒng)商標侵權(quán)以及淡化商標侵權(quán)：前者以商標識別功能受侵犯為基礎(chǔ)進行構(gòu)建，側(cè)重消費者利益的保護；后者則以商標表彰功能受侵犯為基礎(chǔ)進行構(gòu)建，側(cè)重商標權(quán)人合法權(quán)益的保護[33]。其中，對于意指的侵害，通常是將意符與意涵之間的關(guān)系進行破壞，例如通過仿冒商標的意符，混淆代表項—對象的組合，進而侵害解釋項，這就是典型的破壞意指的形式。而淡化價值關(guān)系則表現(xiàn)為商標的淡化。例如，在反淡化理論中，兩個商標的意符相似或同一，但運用于不同種類的商品或服務(wù)，若其中一個商標為馳名商標，則其在商業(yè)行為中所凝結(jié)的能量會被淡化、稀釋，這種侵權(quán)方式也會受到法律的救濟[34-35]。

在上述符號學對商標侵權(quán)進行類型化重構(gòu)后，在具體的商標侵權(quán)的認定上，則繼續(xù)從意指作用與價值關(guān)系進行侵權(quán)的判定。首先，在意指關(guān)系的作用上，應(yīng)當先判斷原告的商標是否適格從而判斷是否需要予以保護，主要從其本源功能入手——探究固有的顯著性與獲得的顯著性的問題。在原告的商標適格之前提下，則繼續(xù)審視商標侵權(quán)行為是否破壞了意指作用，從而判斷其是否符合混淆理論為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)商標侵權(quán)判斷方式。其次，則是對侵權(quán)行為是否侵犯了價值關(guān)系進行判斷，以及探究兩個商標之間的差異識別性。若被告商標在發(fā)揮派生功能過程中符合淡化商標的要件，則需要對原告遭受的侵害進行法律救濟。因為，商標淡化會使得原告喪失市場銷售力，同時也會破壞商標本身的獨特性，可能會減損馳名商標的顯著性和商譽[36]。具體而言，首先，應(yīng)當判斷是否會減損商標與商品或服務(wù)來源之間關(guān)系的獨特性，以及是否會影響特定商品的銷售；其次，則需要重新反思商標本身識別性的問題，因為原則上只有識別性達到馳名商標的程度，淡化商標而遭受的損害才更有救濟的必要；最后，則需要重新檢討個案中實際淡化商標的判定標準問題。而在上述過程中，還需要審視被告行為是否落入商標反淡化制度的限制范圍內(nèi)，適用對象是否適格以及涉及社會公共利益的例外情形[37]。由此，在符號學理論下，商標侵權(quán)保護的范圍與認定亦應(yīng)當進行二分，即基于商標本源功能與派生功能的二分法。隨著商標淡化保護為我國所接受，也表明商標的派生功能與差異識別性正逐漸興起。與此相反，本源功能與來源識別性在逐漸衰落。因為隨著商標在不斷地被使用，其已經(jīng)不僅是代表聲譽的符號，而且是正在創(chuàng)造聲譽的符號——正如商標第二含義的產(chǎn)生與興起。

(二) 商標功能的符號學再構(gòu)

符號學作為一種認知的工具，其意義在于解釋符號的結(jié)構(gòu)與作用，并未涉及符號的價值以及利益平衡的問題。故而，需要在語境論的方法下，發(fā)展商標功能的符號學詮釋。而語境論的方法則將會包含商標發(fā)揮其功能時的環(huán)境，包括涉及的主體以及背后的利益沖突的問題。其中，商標本身具有本源功能與派生功能兩種功能，隨著商品交易的發(fā)展，派生功能更符合商標本身的經(jīng)濟屬性越發(fā)被重視。而對于兩者的平衡方式，則應(yīng)當符合語境論的方法，結(jié)合社會發(fā)展的需求與趨勢。在當前符號消費的社會里，商標不再展現(xiàn)來源與品質(zhì)保證，更有精神消費、情感利益與文化價值，商標儼然成為一種特殊的“商品”[38]。因此，在商標愈發(fā)被頻繁使用的當下，商標功能應(yīng)當著重其派生功能。而商標也只有在被使用中才能不斷增加本身的價值，進而有利于其本源功能的發(fā)揮。故而，在商標的本源功能與派生功能發(fā)生沖突時，應(yīng)將派生功能置于優(yōu)先考慮的地位。同時，在兩個功能進行平衡的過程中，還應(yīng)當注意本質(zhì)上作為私權(quán)的商標權(quán)之權(quán)利行使，不得違背公共利益。而這也是公共性對于私權(quán)的限制性要求。事實上，私權(quán)行使一旦違反公共利益，在民法上就有不得行使權(quán)利或者導(dǎo)致權(quán)利拋棄無效的效果[39]。在商標權(quán)的具體行使過程中，當公共利益內(nèi)部存在沖突時，則需要在利益衡量視角下對具體公共利益的價值進行比較，具體而言，可以從利益的重要性、可替代性、急迫性、利益分享實現(xiàn)的可能性、相對利益損害程度五個方面進行衡量[40]。

此外，還需要注重商標兩項功能內(nèi)部的利益沖突與協(xié)調(diào)問題。本源功能上的利益衡量過程中更需要重視消費者利益的保護，正如意指作用被侵害時，消費者購買的假冒偽劣產(chǎn)品直接侵害了消費者的權(quán)益，尤其相對于消費者所遭受的擴散型損害的總和。商標權(quán)人雖然也在財產(chǎn)權(quán)上受到損害，但是這種損害的后果較之消費者的直接損害更小。因此，在避免消費者混淆與維護公平競爭的市場秩序兩項價值發(fā)生沖突時，需要以實現(xiàn)消費者利益保護為優(yōu)先的考慮[41]。另外，在派生功能的問題上，則需要側(cè)重考量商標權(quán)人的利益保護問題。在一般商標侵權(quán)行為發(fā)生時，不僅對消費者利益造成了損害，也損害了公平競爭的市場秩序與商標權(quán)人的利益。在商標淡化侵權(quán)行為發(fā)生時，該行為對消費者利益的損害并不明顯，在于對商標權(quán)人的利益的侵害反而以此更突出。尤其是商標權(quán)人在商標價值的創(chuàng)造中投入了大量的經(jīng)濟成本，應(yīng)該對其所創(chuàng)造的價值享有權(quán)益并得到法律的救濟[42]。因此，在淡化商標的保護中，法律著重保護馳名商標的原因，也在于馳名商標的商標權(quán)人較之一般的商標權(quán)人需要投入更為巨大的成本，故更需要保護其勞動成果。誠然，在商標功能發(fā)揮作用的宏觀過程中，始終面臨消費者與商標權(quán)人之間所持利益的衡量問題。其中消費者利益、公平競爭的市場秩序以及商標權(quán)人利益三者，呈現(xiàn)公益性遞減的狀態(tài)，后者需要以前者為中心進行平衡。而在微觀上，無論是商標的注冊還是使用，公共利益的考量因素始終制約商標權(quán)人的權(quán)利的實現(xiàn)。而在符號學視角下，以一定表達的廣泛化認知為目的的符號概念的創(chuàng)出為發(fā)端，公共利益無形中已滲透到符號學理論的價值體系當中。這一點由識別力和表意等符號的核心價值內(nèi)容中可推得一二。借此利用語境論的方法，將商標置于消費市場的語境中觀察其中的利益沖突，更便于不同利益的宏觀考量。

五、 結(jié) 語

商標作為符號已經(jīng)成為消費者與商標權(quán)人溝通的語言。其本身也并非單純的標志，而是能夠表彰商品或服務(wù)來源與品質(zhì)的一種社會溝通的語言[43]。符號學作為工具來審視商標及其功能，則有利于從商標的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中獲取其類型化的功能。而無論是二元模式或三元模式，符號在功能上始終有意指作用與價值關(guān)系兩類功能，其對應(yīng)著商標的本源功能與派生功能。但是，符號本身作為一種認知工具，并無法充分展現(xiàn)商標背后的社會價值以及其中的利益沖突等問題，所以需要結(jié)合語境論的方法對符號學進行修正，使得符號學能夠承載更多價值論的內(nèi)涵。在此情況下，利用修正后的符號學理論分析商標及其功能，具有強烈的結(jié)構(gòu)主義色彩的特征[44]。通過對新形態(tài)商標進行符號學分析，各種形態(tài)的商標是否符合符號的結(jié)構(gòu)進而具有符號乃至于商標的功能，這些問題都可以從中進行檢視。同時，面對人工智能這種新技術(shù)的沖擊，其對于符號學的結(jié)構(gòu)并無明顯影響。更多的變化是，通過改變消費者的觀念而使得商標所展現(xiàn)的環(huán)境不同于以往，由此影響著商標派生功能的發(fā)揮。

并且，由符號學理論可知，商標侵權(quán)理論也可以對意指作用的侵害與淡化價值關(guān)系兩個方面進行類型化。其中，商標混淆破壞了意旨作用，主要損害了商標的本源功能；而商標淡化則稀釋價值關(guān)系，主要損害了商標的派生功能。而兩項功能在作用時，有時會產(chǎn)生利益沖突的問題。在當前的消費社會中應(yīng)當側(cè)重商標的派生功能的保護，即需要更加重視商標的差異識別性問題以及第二含義的問題。但是，在進行功能協(xié)調(diào)時，還需要確?！皺?quán)利的行使不得違背公共利益”的原則。

綜上所述，商標是表彰商品與服務(wù)來源的符號，更是消費者心中具有文化與精神內(nèi)涵的符號。因此，符號學也成為對商標類型以及功能進行分析的理想工具。而商標本身游離在觀念與消費經(jīng)濟之間，利用符號學的原理僅能解決其中的觀念問題，而無法充分涉及消費經(jīng)濟方面功能的詮釋。由此，涉及消費經(jīng)濟的商標功能的詮釋問題，或許需要回歸相關(guān)法律規(guī)范本身，通過法律與符號學的結(jié)合，對商標法理進行充分和細致的區(qū)分，并將其用于商標法律爭議的解決。這或許才是未來符號學運用于實務(wù)界或?qū)W界的出路之所在。