論我國證券行政執(zhí)法和解制度的適用

崔 冬,于 欣

(東北林業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，哈爾濱 150040)

一、證券行政執(zhí)法和解制度的概述

(一)證券行政執(zhí)法和解制度的概念

證券行政執(zhí)法和解制度的理念最初源于西方發(fā)達(dá)國家，其只有在資本高度成熟的條件下，才可被發(fā)展為執(zhí)法措施加以運用。我國和解制度的理念最初出現(xiàn)于私法領(lǐng)域，表現(xiàn)在雙方基于自愿、平等的角度通過協(xié)商的方式來化解糾紛。隨著經(jīng)濟社會的逐漸發(fā)展，為了高效率低成本地化解行政糾紛，和解制度逐漸發(fā)展到公法領(lǐng)域，并細(xì)致化地發(fā)展到證券行政執(zhí)法和解領(lǐng)域。主要涵蓋主體、內(nèi)容、目的以及效果四個方面：其一，證券行政執(zhí)法和解制度的主體為證券監(jiān)管機關(guān)以及違法行為人；其二，證券行政執(zhí)法和解制度的內(nèi)容是針對涉嫌違法行為，主體雙方基于自愿協(xié)商的本質(zhì)出發(fā)，協(xié)商解決糾紛以替代行政處罰；其三，證券行政執(zhí)法和解制度的目的是節(jié)約及更有效地實現(xiàn)資源配置；其四，證券行政執(zhí)法和解制度的效果是高效率低成本解決行政糾紛，更專業(yè)更公平地維護(hù)社會正義。針對《試點辦法》對于行政執(zhí)法和解制度概念的剖析，看出證券行政執(zhí)法和解制度具有行政性和自愿協(xié)商性雙重屬性。其目的在于高效率、低成本優(yōu)化資源配置，更優(yōu)地實行證券行政執(zhí)法的目的和效果。

(二)證券行政執(zhí)法和解制度的特征

(1)主體雙方協(xié)商性。證券行政執(zhí)法和解制度具有協(xié)商性，其目的在于和解，由行政申請人申請和解為介入點進(jìn)行立案調(diào)查。雖然“公權(quán)力不得隨意處分”這一理念一直影響著行政執(zhí)法領(lǐng)域，且一直以來，行政權(quán)一經(jīng)處分，不可任意變更，但是證券行政執(zhí)法和解制度卻可在公權(quán)力的保障之下，通過雙方自愿協(xié)商的方式，達(dá)成一致的意思表示，化解行政糾紛。

(2)和解協(xié)議確定性。在證券行政執(zhí)法和解制度下，對于涉嫌違法行為應(yīng)秉持“既不承認(rèn)也不否認(rèn)”的模糊態(tài)度，并將該行為劃分為“第三狀態(tài)”，打破了傳統(tǒng)證券執(zhí)法行為判定行為要么合法，要么違法的兩種固有狀態(tài)，行政執(zhí)法機關(guān)以及行政相對人均各退一步，秉持互利共贏理念，簽訂和解協(xié)議，和平化解本次行政糾紛。該和解協(xié)議破解了證券違法行為變化強、取證周期長的難題，破解了制度供給不足的窘迫，更高效達(dá)成了利益共贏及利益最大化，因此它具有實現(xiàn)的必然性，必須明確、具體及法定。

(3)效率與公平兼顧性。證券行政執(zhí)法和解制度最根本的價值取向為公平與效率。證券違法行為具有隱蔽、專業(yè)、多樣的特質(zhì)，因此很容易導(dǎo)致證券執(zhí)法久拖不決、無法定案的后果，而證券行政執(zhí)法和解制度可以打破此種窘迫，在保證公平的前提下，更靈活包容地達(dá)成雙方和解，實現(xiàn)效率最大化。在證券執(zhí)法和解制度下，雙方自愿協(xié)商，因而最終達(dá)成和解，充分體現(xiàn)人本精神，充分實現(xiàn)了便民原則。

二、我國證券行政執(zhí)法和解制度的適用

(一) 我國證券行政執(zhí)法和解制度的法律適用依據(jù)

在最初階段，我國證券行政執(zhí)法和解制度僅限于理論研究范疇，未曾付諸實踐。然而，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，證券市場的多元化變化，單純的行政訴訟等措施已無法解決完全的行政糾紛，因此對行政執(zhí)法和解制度的需求便應(yīng)運而生。2006年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范和化解行政爭議、健全行政爭議解決機制的意見》中明確提出用調(diào)解、協(xié)商的方式以化解行政糾紛；2013年12月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強資本市場中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》提出“探索建立證券期貨領(lǐng)域行政和解制度，開展行政和解試點”[1]，是證券行政執(zhí)法概念首次以學(xué)術(shù)研究之外的形式展現(xiàn)在法律舞臺，拉開了后續(xù)立法的帷幕。在諸多嘗試與研究的條件之下，2014年底出臺了《行政和解試點實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)正式奠定了行政執(zhí)法和解制度法律規(guī)劃的基本框架，雖然《實施辦法》法律位階不高，只屬于部門規(guī)章，但是對于行政執(zhí)法和解制度的出臺與發(fā)展具有劃時代的意義，且《實施辦法》的出臺充分表明了行政執(zhí)法和解制度是當(dāng)今時代發(fā)展下應(yīng)運而生的產(chǎn)物。2019年，新《證券法》第171條首次在法律層面確立了證券執(zhí)法領(lǐng)域的行政和解制度[2]，由此，行政執(zhí)法和解制度必將踏上一個新的法律位階，更好地運用到行政糾紛的解決之中，對證券行政執(zhí)法和解制度作出了上位法式的和解規(guī)定。

(二)證券行政執(zhí)法和解制度的實踐適用依據(jù)

2019年出臺的新《證券法》的第171條對我國證券行政執(zhí)法和解制度的適用條件作出了大致規(guī)定，該規(guī)定透露出了我國證券行政執(zhí)法和解制度適用的四個實踐要件[3]：(1)時間要件為在對涉嫌證券違法的單位或者個人進(jìn)行調(diào)查的期間。由此可見，在被調(diào)查的整個過程期間，嫌疑人皆可通過書面申請?zhí)岢鲂姓徒猓藭r間要件較為靈活，符合高效、靈活迅捷地化解行政糾紛的宗旨。(2)主體要件為證監(jiān)會和行政相對人，若該證券違規(guī)行為侵犯了投資者利益，則與投資者也存在關(guān)聯(lián)，若并未侵犯，則主體僅為行政相對人與證監(jiān)會。(3)行為要件涵蓋4點，一是行政相對人的申請，二是承諾糾正其涉嫌違法行為，三是賠償有關(guān)投資者的損失，四是消除損害或者不良影響的。在滿足該4點之下，才可申請證監(jiān)會中止或者終止調(diào)查。(4)法律后果要件為證監(jiān)會終止對涉嫌違法行為人的調(diào)查。

通過《實施辦法》及新《證券法》，分析出證券行政執(zhí)法和解適用的積極條件為在合法性的前提下，由于其所依據(jù)的事實或者法律關(guān)系不明確，且存在行政主體與行政相對人相互讓步的空間，因而可適用行政和解。除此之外，證券行政執(zhí)法和解也要滿足以下幾個層面：(1)在不涉及損害社會公共利益的前提下才得以運用；(2)對于調(diào)查取證確有困難的，因證券市場的復(fù)雜性、專業(yè)性及多變性，調(diào)查取證困難的話會耗費巨大的人力、物力、財力與時間成本，因此行政執(zhí)法和解是最佳解決途徑，最高降低成本，最快達(dá)成目的；(3)處罰依據(jù)不明確的情況下，由于缺乏相應(yīng)的法律條文或者法律條文之間的沖突，許多涉嫌違法行為無法依據(jù)相應(yīng)法規(guī)得到處罰，固需要行政和解來化解糾紛。

三、證券行政執(zhí)法和解適用的域外探究

(一)美國證券行政執(zhí)法和解的概況

美國作為全球最大的證券市場，其90%以上的證券類執(zhí)法案件均是以行政和解的形式和平收尾。證券行政執(zhí)法和解制度在美國的廣泛運用充分符合其一直秉持的實用主義，且為美國的證券執(zhí)法領(lǐng)域創(chuàng)造了相當(dāng)大的價值。美國的聯(lián)邦能源管制委員會(FERC)和聯(lián)邦環(huán)保署(EPA)制定了專業(yè)化的和解規(guī)章，為和解制度拉開序幕。1946年，《聯(lián)邦行政程序法》出臺，其第544條中涵蓋了關(guān)于行政執(zhí)法機關(guān)和行政相對人達(dá)成和解協(xié)議的相關(guān)立法，這是早期行政執(zhí)法和解的體現(xiàn)。1990年，《行政爭議解決法》出臺。1996年，國會重新修訂了《行政爭議解決法》，并永久授予了ADR的合理法律地位。在該法的詮釋中，行政機關(guān)與行政相對人所達(dá)成的和解必須出自雙方自愿，因而該舉措更靈活且更穩(wěn)定。1998年，國會通過了《可替代性糾紛解決法》，該法提出了可替代性解決措施(ADR)[4]，是全球第一部關(guān)于ADR的法律，是ADR的里程碑。SEC發(fā)布的《行為規(guī)范》中的第240條“和解”，建立起了相對完善的證券執(zhí)法和解操作規(guī)范。

美國的證券行政執(zhí)法和解制度相較我國歷史更豐富，法律體系更完備些，其具有以下幾個特色：(1)適用范圍廣泛，制度設(shè)計靈活。在證券行政執(zhí)法和解制度中，其時間運用更為靈活，在正式程序裁決之前，均可申請和解。(2)獨立的“中立者”的運用。在美國證券行政執(zhí)法制度之中，不僅需要有行政機關(guān)、行政相對人，還需有獨立的“中立者”全程參與并推動程序的進(jìn)行。《美國法典》第五編第573條規(guī)定稱：“雙方可接受的任何自然人均可擔(dān)任ADR程序中的仲裁員、召集員、調(diào)解員、和解法官或者其他ADR中立者?！庇纱丝梢?，中立者的身份并未有狹窄的限制，只要雙方均認(rèn)可，且能幫助和解雙方解決其矛盾糾紛的個人即可，中立者需全程參與整個和解過程，討論整個案件詳情，充分掌握矛盾雙方各自訴求，并合理評估提出自身專業(yè)化的觀點，幫助糾紛雙方在利益最大化的前提下達(dá)成和解協(xié)議。(3)鼓勵行政賠償案件達(dá)成和解結(jié)果。因為行政賠償案件過于冗雜，對于賠償數(shù)額的確定常常容易激化雙方矛盾，因此秉持高效便捷理念，行政機關(guān)與行政相對人各退一步，就數(shù)額達(dá)成和解協(xié)議，簡化手續(xù)是最佳解決途徑。如果行政機關(guān)未履行其義務(wù)或者雙方并未成功達(dá)成和解，則仍可以申請起訴。然而，美國行政機關(guān)的和解權(quán)限僅有20萬美元，因而若超過該權(quán)限，仍需通過訴訟予以解決。(4)程序規(guī)定更便捷，和解路徑更多元，證券行政執(zhí)法和解制度的運用有效規(guī)避了行政訴訟中法院質(zhì)證、庭審程序、行政法官聽證等復(fù)雜程序，卻能通過更多元的措施達(dá)成和解目的，更簡約的實現(xiàn)社會公平。(5)更具保密性和不公開性，《美國法典》第5編第 574 節(jié)通過對行政當(dāng)事人和中立者的“爭議解決中的對話”的適當(dāng)保護(hù)鼓勵行政機關(guān)使用 ADR 解決行政糾紛，“禁止披露談話”的政策也更合理的保護(hù)了雙方隱私，便于行政相對人日后的繼續(xù)發(fā)展。(6)美國證券監(jiān)管和解伴隨著辯訴交易,且相對人需要作出一定的具有實質(zhì)意義上的承諾，比如放棄上訴，放棄復(fù)議權(quán)，交出所有與之相關(guān)的材料，放棄獲得賠償，減免稅并將罰款轉(zhuǎn)入第三方賬戶，且在和解協(xié)議中，相對人要秉持“既不承認(rèn)也不否認(rèn)各項指控”的態(tài)度，來保證和解的順利進(jìn)行。

(二)法國證券行政執(zhí)法和解制度的概述

由于羅馬法體系中“公侵害不得和解”以及法國刑事案件不得和解的思想，嚴(yán)格遵循傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的法國對行政執(zhí)法和解一直秉持審慎態(tài)度，但隨著行政多元化，行政執(zhí)法和解制度漸漸顯露。例如，租稅程序法典及關(guān)稅法典的規(guī)定、森林法典第L.153-2 條、公共河流及國航運法典第 44 條、民航法典L.150-16-1條、商法典第L464-2-1條以及消費法典等，均設(shè)有處罰性措施可以進(jìn)行和解的規(guī)定。法國金融市場管理局(簡稱AMF)負(fù)責(zé)法國金融市場監(jiān)管工作，并為投資者提供仲裁服務(wù)，協(xié)助解決經(jīng)濟糾紛。就證券違法行為可與和解相對成和解，但和解案例較少，從AMF官網(wǎng)公布的數(shù)據(jù)來看，2017 年存在 13 例證券違法案件以和解結(jié)案，該年度AMF共處理了 31件證券違法案件，從此看出法國2017年證券行政執(zhí)法和解率約為42%。

在法國行政執(zhí)法和解契約需具備一定的要件才可成立：(1)公法人才可擔(dān)當(dāng)契約的締結(jié)者；(2)契約需在雙方讓步的前提下才可締結(jié)，若僅有一方讓步或者一方放棄權(quán)利則不可締結(jié)契約；(3)該契約需維護(hù)的是社會公共利益，解決的是事實問題而非法律問題；(4)契約需以書面方式呈現(xiàn)。和解契約一旦落實，就具有一定的確定力和執(zhí)行力，雙方必須依照契約履行各自義務(wù)，若有一方未履行，則另一方可申請法院對其強制執(zhí)行。

(三)英國證券執(zhí)法和解的概況

英國的證券行政執(zhí)法和解制度有其獨特的創(chuàng)新之處，設(shè)置了別具特色的折扣規(guī)則，在不同的和解階段擁有不同的折扣率，分為30%、15%、5%以及0這4個檔位。此規(guī)則的設(shè)定可以使行為人直觀看到早時間申請和解的好處，由于證券市場瞬息萬變的特色，越早地提出申請，便可越早越優(yōu)地解決證券市場上的問題。英國，實行證券執(zhí)法和解權(quán)利的是金融服務(wù)監(jiān)管局，且其罰款數(shù)額是因被監(jiān)管者自身的規(guī)模和資金狀況、主觀方面(故意或過失程度)、違法行為的不良后果、事前不良記錄和事后行為評價而考量的。

(四)域外證券執(zhí)法和解制度對我國的啟示

1.注重證券執(zhí)法和解中的利益保護(hù)

(1)應(yīng)注重社會公共利益的保護(hù)。法國的證券行政執(zhí)法和解制度相對保守，具有嚴(yán)苛的實行標(biāo)準(zhǔn)，在實行中也將雙方利益納入考量，然而法國實行的是雙務(wù)契約，因此很難避免社會公共利益在這場和解之中沒有作出讓步。然而，社會公共利益是行政執(zhí)法和解產(chǎn)生的淵源之一，固我國在證券行政執(zhí)法和解中應(yīng)將社會公共的利益最大化，加以維護(hù)。應(yīng)注重第三方利害關(guān)系人利益的保護(hù)，在和解執(zhí)行過程中，避免道德綁架，保護(hù)善意第三方的利益。

(2)制定系統(tǒng)、完整的證券行政執(zhí)法和解制度

美國是第一個建立系統(tǒng)性行政執(zhí)法和解制度的國家，有著30年的經(jīng)驗，且美國證券市場也是全球最大的證券市場，固美國在該方面的經(jīng)驗值得我國借鑒與學(xué)習(xí)。美國通過構(gòu)建完整統(tǒng)一的立法體系，使得證券行政執(zhí)法和解制度的運用有著較強的可實施性和系統(tǒng)性，也能高度把控和解結(jié)果，更好地提高行政效率。

(3)適當(dāng)鼓勵專業(yè)性和解人才的培養(yǎng)與運用

美國在證券行政執(zhí)法和解中，存在一個鮮明的問題，就是因相對人在和解之中談判能力的高低導(dǎo)致同類和解案件卻有著不同的和解結(jié)果。因而，我國在行政執(zhí)法中，應(yīng)盡量規(guī)避此類問題，培養(yǎng)專業(yè)性和解人才并在實踐中加以運用，使之成為“中立者”，為更妥當(dāng)和解而服務(wù)。

四、我國證券行政執(zhí)法和解制度的適用完善

(一)進(jìn)一步把握我國證券行政執(zhí)法和解的適用條件

1.進(jìn)一步把握好我國證券行政執(zhí)法和解適用的積極條件。(1)遵守《實施辦法》中的“窮盡職權(quán)調(diào)查仍然不能確定者”的標(biāo)準(zhǔn)。這有利于保障監(jiān)察機關(guān)恪盡職守，在窮盡其調(diào)查、對案件有了一定的把握且對其結(jié)果有了一定的分析之后，再決定是否采取行政和解；還有利于杜絕行政和解的濫用，若不規(guī)定監(jiān)察機關(guān)查處的職能，就有可能過多的案件均通過和解加以解決，導(dǎo)致行政和解的濫用，從而也喪失了其應(yīng)有的功能。(2)應(yīng)把握行政執(zhí)法案件中的成本因素，對于過高成本的案件，應(yīng)采取行政和解為佳。行政和解淵源的一關(guān)鍵要素在于提高行政效率，降低行政成本以高效維護(hù)社會公平，因而，成本的考量至關(guān)重要。(3)應(yīng)將行政相對人的態(tài)度納入考量。此態(tài)度不僅應(yīng)包括違規(guī)時的態(tài)度，如其態(tài)度是故意還是過失，其目的是否出于一己私欲而貪污，是否威脅公共秩序，還應(yīng)包括被發(fā)現(xiàn)后的態(tài)度，是否承認(rèn)并虛心悔改，是否誠懇，是否全部透露案情還是僅透露部分案情，其透露的原因及方式，是否采取補救措施等，對于良好態(tài)度者才可允其和解。

2.進(jìn)一步把握好我國證券行政執(zhí)法和解適用的消極條件。進(jìn)一步明確我國證券行政執(zhí)法和解范圍的限制性條款。(1)那些證據(jù)明確，違法事實清楚無爭議、法律適用條款明確標(biāo)注的案件應(yīng)當(dāng)依法予以行政處罰；(2)對待多次違反證券市場規(guī)范的累犯，不應(yīng)準(zhǔn)許其行政和解，應(yīng)當(dāng)對其實行嚴(yán)苛的行政處罰，必要時禁止其再進(jìn)入證券市場行列；(3)禁止態(tài)度惡劣、嚴(yán)重違反證券市場準(zhǔn)則者行政和解，以維護(hù)市場操守；(4)對整個證券市場有著重大意義或者有著啟發(fā)與教育意義的案件不應(yīng)適用和解，由此達(dá)到普法的目的；(5)對于破壞國家利益、社會公共利益的案件依法適用法律條款予以處罰，禁止和解；(6)對于可能會陷入類似案件卻結(jié)果不同的案件不應(yīng)適用行政和解等。

(二)進(jìn)一步完善利害關(guān)系人參與制度

(1)我們應(yīng)當(dāng)充分確保利害關(guān)系人的知情權(quán)予以實現(xiàn)。應(yīng)通過微信、短信、社交平臺等將和解相關(guān)內(nèi)容通知至相關(guān)利害關(guān)系人，并遵循“以明示為原則，以漠視為補充”原則，即利害關(guān)系人明確提出不同意和解，否則均視為明示或者漠視暗示其同意和解。

(2)可設(shè)立聽證程序。參考美國行政法官制度，美國的行政法官源于聽證官，在和解中參與全程雙方的討論，并根據(jù)相關(guān)證據(jù)和社會利益的考量，評估出其具有專業(yè)性的意見，共同納入和解結(jié)果的考慮因素。且可允許利害關(guān)系人代表參與聽證程序，允許其提出自己的觀點及建議，以示尊重。

(3)應(yīng)在和解協(xié)議中納入對利害關(guān)系人的補償條款，以此可用于日后利害關(guān)系人的維權(quán)。在證券行政案件中，利害關(guān)系人是弱勢方，因此需以書面形式并以合同的形式對其作出一定的保障，以備后續(xù)權(quán)利的救濟。

(三)進(jìn)一步健全和解金確定方式

(1)應(yīng)當(dāng)引入第三方市場評估機構(gòu)。和解金的確定需要兼顧和解雙方及行政相對人、行政機關(guān)雙方的利益，然而雙方均有其考量因素且出發(fā)點不同，固為了公平合理的確定和解金數(shù)額，可以引入第三方市場評估機構(gòu)，用更專業(yè)化的角度，站在公平的立場上在綜合雙方意見后確立和解金數(shù)額，并可以實施市場和公眾對行政和解的監(jiān)督與把控。(2)引入和解金折扣制度。適當(dāng)借鑒英國和解金折扣制度，對于行政和解的不同過程設(shè)置不同的折扣，越早參與和解即折扣越高，以此激勵行政相對人主動提出行政和解。例如，可以在行政初步審查到行政調(diào)查階段設(shè)置折扣為15%，進(jìn)一步調(diào)查至調(diào)查完成階段，其折扣為10%，在移交審理至處罰前設(shè)置折扣為5%。但是，也應(yīng)注意，折扣不宜過大，且折扣后的和解金數(shù)額不得低于利害關(guān)系人的損失，否則，將失去行政和解維護(hù)社會公平的意義。(3)若出現(xiàn)和解金數(shù)額不足以支付全部開銷、彌補投資者損失時，可以采取優(yōu)先分配中小投資者的原則，秉持彌補投資者的損失的首要原則，保護(hù)中小投資者這個弱勢方的合理利益。(4)若投資者已采取民事訴訟獲得全部或者部分賠償時，和解后，和解金的數(shù)額應(yīng)減去該部分，也切實保護(hù)行政相對人的合法利益，避免二次賠償，維護(hù)社會公正及公平。