軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的美國實踐與中國應(yīng)對

朱雪忠, 安笑輝

(同濟(jì)大學(xué) 上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院， 上海 200092)

一、 引 言

2021年4月，甲骨文公司(Oracle America Inc.)與谷歌公司(Google Inc.)持續(xù)10余年的訴訟終于塵埃落定，美國聯(lián)邦最高法院大法官以6票贊成、2票反對的結(jié)果推翻了下級法院的裁決，認(rèn)定谷歌公司復(fù)制甲骨文公司軟件代碼的行為屬于轉(zhuǎn)換性使用，并未違反《美國版權(quán)法》。(1)甲骨文訴谷歌案是10年來美國版權(quán)法領(lǐng)域影響最深遠(yuǎn)的案例之一。2012年美國聯(lián)邦地區(qū)法院裁定甲骨文公司的Java應(yīng)用編程接口(Application Programming Interface，簡稱API)不受版權(quán)法保護(hù)，2014年聯(lián)邦上訴巡回法院確認(rèn)了應(yīng)用編程接口的可版權(quán)性并要求地區(qū)法院重新審理，2016年聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)定谷歌對Java應(yīng)用編程接口的復(fù)制行為屬于轉(zhuǎn)換性使用并滿足合理使用標(biāo)準(zhǔn)，2018年聯(lián)邦上訴巡回法院認(rèn)定該行為不屬于轉(zhuǎn)換性使用且不滿足合理使用標(biāo)準(zhǔn)，2021年聯(lián)邦最高法院經(jīng)過大法官6 ∶ 2投票最終認(rèn)定該行為屬于轉(zhuǎn)換性使用且滿足合理使用標(biāo)準(zhǔn)。該訴訟持續(xù)超過10年，多次反轉(zhuǎn)，在法律界和軟件行業(yè)內(nèi)產(chǎn)生巨大影響。該判決再一次引發(fā)了學(xué)術(shù)界和產(chǎn)業(yè)界對于軟件合理使用尤其是軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的激烈討論。

作為世界上最大的軟件生產(chǎn)地和消費(fèi)市場，美國是最早對計算機(jī)軟件實行版權(quán)保護(hù)的國家，從1964年開始就接受計算機(jī)軟件的版權(quán)登記，1980年美國修訂版權(quán)法明確了對軟件的版權(quán)保護(hù)。在美國司法實踐中，軟件版權(quán)訴訟數(shù)量占版權(quán)訴訟總量約12%，居第二高的位置。[1]經(jīng)過40余年的發(fā)展，包括軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在內(nèi)的一系列制度構(gòu)建，美國逐步完善了軟件版權(quán)保護(hù)體系，并在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了重要影響。

對于軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的研究，目前我國仍存在一定的不足。一方面，我國學(xué)者對轉(zhuǎn)換性使用的研究大多集中于較為概括的整體政策層面，探討我國整體上是否應(yīng)當(dāng)引入或者如何借鑒美國版權(quán)法中的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。[2-4]對于具體規(guī)則的研究，往往關(guān)注文字作品、重混視頻作品等領(lǐng)域，對于計算機(jī)軟件的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則研究仍處于空白。[5-7]根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)，計算機(jī)軟件作為《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》下的一種特殊文字作品受到世界主要國家的版權(quán)保護(hù)。然而，將軟件視為文字作品通常被認(rèn)為是政策選擇而非邏輯推理結(jié)果[8]，因此忽略計算機(jī)軟件的特征，將概括的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則或者針對一般文字作品的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則直接應(yīng)用于軟件合理使用判斷，無論在理論層面還是實踐層面，均會面臨規(guī)則適用上的障礙，勢必會引起較大爭議。另一方面，美國作為判例法國家，其版權(quán)制度隨著重大案例的出現(xiàn)，一直處于不斷進(jìn)化的狀態(tài)。有些關(guān)鍵性的判例，直接翻轉(zhuǎn)了既有的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。我國雖有學(xué)者關(guān)注美國軟件版權(quán)保護(hù)的相關(guān)細(xì)節(jié)，但是隨著新的判例的產(chǎn)生，美國軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則也發(fā)生了較大的變化，目前現(xiàn)有研究對這種變化的關(guān)注仍顯不足。

因此，本研究從實證角度出發(fā)，分析美國法視角下軟件作品如何適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，在美國打著知識產(chǎn)權(quán)旗號發(fā)動貿(mào)易戰(zhàn)的背景下，將有助于中國軟件企業(yè)深入理解軟件作品的版權(quán)邊界，避免落入美國的話術(shù)陷阱；亦對中國軟件企業(yè)在面對可能的訴訟時積極爭取權(quán)利，從而對順利進(jìn)入美國市場具有較大的實踐意義。此外，我國在完善軟件版權(quán)保護(hù)制度時，應(yīng)當(dāng)如何理解并反思美國軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的得與失，以規(guī)范我國軟件行業(yè)發(fā)展、引導(dǎo)軟件企業(yè)之間的良性競爭，本文也給出了相應(yīng)的建議。

二、 軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在《美國版權(quán)法》中的地位

轉(zhuǎn)換性使用是美國版權(quán)司法實踐中形成的重要規(guī)則，補(bǔ)充完善了1976年《美國版權(quán)法》中所規(guī)定的合理使用“四要素”判斷方法。[9]53-54其中，“要素一”： 該使用的目的與特性，包括該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是否以非營利性教學(xué)為目的； “要素二”： 該版權(quán)作品的性質(zhì)； “要素三”： 所使用的部分的質(zhì)量、數(shù)量與版權(quán)作品整體之間的關(guān)系； “要素四”： 該使用對版權(quán)作品的潛在市場及其價值所產(chǎn)生的影響。(2)17 USCS § 107.1990年，美國法官皮埃爾·勒瓦爾(Pierre Leval)第一次提出現(xiàn)代意義上的轉(zhuǎn)換性使用(transformative use)，[10]替代了之前美國司法實踐中一直沿用的生產(chǎn)性使用(productive use)概念。勒瓦爾認(rèn)為，判定合理使用的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在“要素一”即“使用的目的和特性”上，考察對作品的使用是否賦予原作品新的價值，是否創(chuàng)造了新的信息、新的美學(xué)、新的理解等。在1994年坎貝爾訴阿卡夫洛斯音樂公司案(3)Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 114 S. Ct. 1164, 127 L. Ed. 2d 500(1994).(下文簡稱“坎貝爾案”)中，聯(lián)邦最高法院首次接納了勒瓦爾提出的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，將轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則引入到版權(quán)合理使用的判定中，并在判決書中對是否適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則進(jìn)行判定，即考察新作品是否基于進(jìn)一步使用的目的或不同特征增加了不同于原作品的新內(nèi)容，或者通過采用新的表達(dá)方式、含義和信息以改變原作品。同時，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，使用原作品創(chuàng)作新作品的目的和特點(diǎn)的轉(zhuǎn)換性越強(qiáng)，其他諸如商業(yè)性等不利于判定合理使用考量因素的重要性就越弱。轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則已經(jīng)成為美國司法中判斷合理使用最重要的考量因素。有學(xué)者對美國1995—2000年間與合理使用相關(guān)的案件進(jìn)行了實證分析，其中73.9%在審判過程中討論了轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則[11]；也有學(xué)者統(tǒng)計了美國1978—2017年間法院認(rèn)定屬于轉(zhuǎn)換性使用的案件，其中94%被最終裁定屬于合理使用[12]。

《美國版權(quán)法》的立法目的是“促進(jìn)科學(xué)和實用藝術(shù)進(jìn)步”(4)USCS Const. Art. I, § 8, Cl.8.。實現(xiàn)該立法目的，不僅需要保護(hù)作者對于其作品享有的專有權(quán)利，激勵作者持續(xù)創(chuàng)作和吸引其他作者創(chuàng)作出更多作品，而且需要促進(jìn)已有作品的傳播。對于已有作品功能的進(jìn)一步挖掘和二次利用，是低成本豐富社會總體知識的重要方式，這也正是轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的設(shè)立目標(biāo)。法院在應(yīng)用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則時格外重視新功能、新目的、新表達(dá)，鼓勵創(chuàng)造性地二次使用已有作品，對實現(xiàn)版權(quán)法立法目的具有促進(jìn)作用。

在引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則之前，美國法院對于合理使用“四要素”判斷方法的適用較為僵硬，不僅在審判文書格式上呈現(xiàn)出八股文的態(tài)勢，而且對于法條的應(yīng)用也十分保守，如遇到涉及商業(yè)性使用的案例，通常直接否定合理使用的可能。在引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則之后，法院能夠更靈活地平衡原作者、二次使用者以及社會公眾之間的利益，并且能夠及時做出調(diào)整以應(yīng)對新的技術(shù)變革。例如三合系統(tǒng)公司訴東南快線公司案(5)Triad Systems Corp. v. Southeastern Express Co., 64 F.3d 1330 (9th Cir. 1995).(下文簡稱“三合系統(tǒng)公司案”)中，法院在《數(shù)字千年版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act，簡稱DMCA)頒布之前對以維護(hù)、維修計算機(jī)為目的復(fù)制、使用軟件這一行為的性質(zhì)進(jìn)行了修正，這被視為法官造法的典型。

與此同時，還必須要考慮傳統(tǒng)的合理使用判定“四要素”準(zhǔn)則相對客觀和完整。傳統(tǒng)上，在進(jìn)行合理使用判定時，需要對4個要素依次進(jìn)行檢測，4個要素相對獨(dú)立，最終在權(quán)衡“四要素”檢測結(jié)果后做出決斷。對于“要素一”即“使用的目的與特性”，需要分別討論3個子要素，即是否具有轉(zhuǎn)換性，是否用于商業(yè)用途，以及是否善意。[13]可見，轉(zhuǎn)換性使用僅僅是合理使用成立的一個次級條件，服務(wù)于判斷某個行為是否滿足“要素一”的要求，然后“要素一”與其他3個要素共同作為判斷合理使用的考量因素。然而，在司法實踐中，轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在軟件合理使用判定中往往處于遠(yuǎn)超于其他因素的核心地位。一方面，其他要素的檢測結(jié)果會影響轉(zhuǎn)換性使用判定，進(jìn)而影響“要素一”的檢測。例如，在風(fēng)暴影響公司訴月度軟件俱樂部案(6)Storm Impact, Inc. v. Software of the Month Club, 1997 U.S. Dist. Lexis 13669; Storm Impact, Inc. v. Software of Month Club, 13 F. Supp. 2d 782 (N.D. Ill. 1998).中，在論證合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)“要素三”即“被使用部分占整部作品的量和比例”時，法院認(rèn)為被告未經(jīng)修改逐行復(fù)制了原告的軟件，顯然可以認(rèn)定被告使用部分占原作品的比例為100%。法院在討論該要素時，又進(jìn)一步分析認(rèn)為較高比例地逐字復(fù)制原作品會導(dǎo)致該行為缺乏轉(zhuǎn)換性特征。(7)判決書原文為“Whether a substantial portion of the infringing work is copied verbatim from the copyrighted work is a relevant question for it may reveal a dearth of transformative character or purpose under the first factor,” 引用自Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 114 S. Ct. 1164, 127 L. Ed. 2d 500 (1994)。于是法院判決該案不符合轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，也不屬于合理使用。該案中，“要素三”的檢測結(jié)果即影響了法院對轉(zhuǎn)換性使用的判定。另一方面，轉(zhuǎn)換性使用判定結(jié)果也會影響其他要素的檢測。例如在索尼數(shù)字娛樂公司訴康涅狄克斯公司案(8)Sony Computer Entertainment v. Connectix Corp., 48 F. Supp. 2d 1212 (N.D. Cal. 1999); Sony Computer Entertainment v. Connectix Corp., 203 F.3d 596 (9th Cir. 2000).(下文簡稱“索尼公司案”)中，索尼公司起訴康涅狄克斯公司在開發(fā)虛擬游戲站軟件(Virtual Game Station，簡稱VGS)過程中，從網(wǎng)上下載和從硬件復(fù)制索尼游戲機(jī)的基本輸入輸出系統(tǒng)(Basic Input & Output System，簡稱BIOS)代碼的行為侵犯其版權(quán)；康涅狄克斯公司主張其復(fù)制和使用索尼游戲機(jī)代碼是為了“了解”和“學(xué)習(xí)”其功能元素，屬于合理使用。當(dāng)事雙方對于“要素四”即“該使用對原作品潛在市場或價值的影響”進(jìn)行了激烈的討論，雙方提供的經(jīng)濟(jì)學(xué)家證人都承認(rèn)虛擬游戲站軟件會對索尼游戲機(jī)的銷售產(chǎn)生不利影響，但是康涅狄克斯公司的專家證詞認(rèn)為虛擬游戲站軟件會帶動索尼游戲機(jī)平臺下游戲的銷售，總體上會增加索尼的收益。該案二審法院在“要素一”檢測時，認(rèn)定康涅狄克斯公司屬于轉(zhuǎn)換性使用；然而在“要素四”判定時，既沒有針對雙方證詞進(jìn)行判斷，也沒有實際討論對市場的影響，而是引用“僅替代或取代原作品的作品可能對原作品的潛在市場造成不利影響，而轉(zhuǎn)換性使用作品不大可能這樣”這一先前判例中的原則(9)判決書原文為“Whereas a work that merely supplants or supersedes another is likely to cause a substantially adverse impact on the potential market of the original, a transformative work is less likely to do so”,引用自Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985)。，直接判定康涅狄克斯公司是轉(zhuǎn)換性使用，所以對潛在市場不會產(chǎn)生不利影響，也就是說轉(zhuǎn)換性使用判定結(jié)果直接決定了“要素四”的判斷。因此，對于軟件相關(guān)的案件，獨(dú)立檢測權(quán)衡判定作為“四要素”判定的核心理念被拋棄了，傳統(tǒng)相對穩(wěn)定的合理使用“四要素”判定方法事實上被打破了。

轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則利用傳統(tǒng)合理使用“四要素”體系中“單一要素不能成為否定合理使用的充分條件”這一規(guī)則放大了轉(zhuǎn)換性使用判定的作用，將原本相對清晰的“四要素”判定變成一個以轉(zhuǎn)換性使用判斷為核心的、較為模糊的整體標(biāo)準(zhǔn)。與傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)作品相比，計算機(jī)軟件在版權(quán)保護(hù)范圍、作品性質(zhì)、潛在的相關(guān)市場等方面更加復(fù)雜，因此轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的作用更為凸顯，事實上成為軟件合理使用判定中最關(guān)鍵的規(guī)則。

三、 美國軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的實證分析

在以轉(zhuǎn)換性使用判斷為事實核心的合理使用評判標(biāo)準(zhǔn)中，厘清軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對軟件版權(quán)爭議的解決體現(xiàn)了突出的重要性。然而，美國版權(quán)成文法中并沒有對轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則進(jìn)行任何說明，司法審判中引用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則時，均引用自“坎貝爾案”的判例法，即新作品是否基于進(jìn)一步使用的目的而增加了新內(nèi)容或者采用了新的表達(dá)方式、含義和信息。這一規(guī)則在分析軟件版權(quán)具體案件時仍顯得較為籠統(tǒng)，存在較多模糊空間留給法官進(jìn)行判斷。因此，通過實證分析的手段，歸納總結(jié)軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的實施細(xì)節(jié)，對于深入探究這一規(guī)則是十分必要的。

(一) 美國軟件轉(zhuǎn)換性使用案件概況

通過律商聯(lián)訊美國判例法數(shù)據(jù)庫(LexisNexis U.S. Federal Cases)和相關(guān)網(wǎng)站，共搜集整理出涉及軟件轉(zhuǎn)換性使用的判決文件23份，分屬于16起獨(dú)立的案件，基本可窮盡已公開獲知的案件信息(見表1)。(10)數(shù)據(jù)采集方法： 第1步，在律商聯(lián)訊美國判例法數(shù)據(jù)庫，以(transformative! or productive!)(fair use!)(code! or software! or program!)和“Before May 01, 2021”為關(guān)鍵詞，截至2021年12月31日，共搜索到法院文件398份；第2步，對這398份法院文件進(jìn)行深入分析，篩選出客體為軟件的判決文件26份，分屬于16起獨(dú)立案件；第3步，搜索上述16個案件所有相關(guān)法院文件，去掉程序性文件，排除未作出最終判決的案件，去掉程序性文件，保留有明確判決的法院文件23份。數(shù)據(jù)采集方法參照J(rèn)iarui Liu, “An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law”, Stanford Technology Law Review，2019 (22), pp.163-241。這些案件包括了當(dāng)事人提出轉(zhuǎn)換性使用、法院主動做出轉(zhuǎn)換性使用判斷以及早期使用“生產(chǎn)性使用”(productive use)這一術(shù)語的案件，具體案件情況如表1所示。

表1 美國法院涉及軟件轉(zhuǎn)換性使用案件

續(xù)表1

在這些案件中，第一起判決是完成于1991年的加洛布玩具公司訴任天堂案(11)Lewis Galoob Toys, Inc. v. Nintendo of America, Inc., 780 F. Supp. 1283 (N.D. Cal. 1991).(案1(12)此處的案件編號指的是表1中筆者按照初次起訴時間所排的序號，下文不再說明。)。雖然當(dāng)時勒瓦爾法官已經(jīng)提出了轉(zhuǎn)換性使用的概念，但是事實上確立轉(zhuǎn)換性使用概念的“坎貝爾案”還沒有發(fā)生，且早期的學(xué)術(shù)討論并未對轉(zhuǎn)換性使用的概念形成統(tǒng)一認(rèn)識。(13)William W. Fisher III,“Reconstructing the Fair Use Doctrine”, Harvard Law Review,1988,101(8),pp.1 659-1 795。該文中的transformative與勒瓦爾論文中的含義不同。因此，該案中法院仍使用了生產(chǎn)性使用這一說法。另外，該案本沒有必要進(jìn)行合理使用的判斷，因為法院認(rèn)為最終用戶使用的游戲精靈軟件(Game Genie)并不構(gòu)成衍生作品，所以該案中加洛布公司銷售游戲精靈軟件既沒有直接侵權(quán)也沒有幫助用戶侵權(quán)。然而判決書中依然用遠(yuǎn)大于論證“衍生作品”的篇幅討論了“合理使用”，這體現(xiàn)了美國法院早期對軟件進(jìn)行合理使用判斷的謹(jǐn)慎態(tài)度。[14-15]

美國司法史上第一次適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的案例為“三合系統(tǒng)公司案”(案2)。該案的一審與上訴審判決剛好跨過“坎貝爾案”的判決，因此從兩次審理的過程中可以看出勒瓦爾的理論以及“坎貝爾案”的判決對美國版權(quán)法合理使用制度的重大影響。在“坎貝爾案”之前，一審法院重點(diǎn)考察對原作品的使用是否對原作品潛在市場價值產(chǎn)生的影響(“要素四”)；而在“坎貝爾案”之后，上訴法院則重點(diǎn)考察對原作品使用的目的和特性(“要素一”)，判斷對原作品的使用是否創(chuàng)造了新的內(nèi)容或產(chǎn)生新的價值，即是否屬于轉(zhuǎn)換性使用?！翱藏悹柊浮敝?，“要素一”事實上成為法院審理軟件合理使用相關(guān)案件中的重點(diǎn)考量因素。根據(jù)這16起案件，可以概括得出基本信息如下：

1. 法院類型及地域分布。在表1所列的23份判決文件中，其中，有4起案件的5份判決文件(14)包括案2(二審)、案3(二審)、案5(二審)、案8(2014年審判、2018年審判)。出自聯(lián)邦上訴巡回法院，案8(終審)判決文件出自聯(lián)邦最高法院，其余17份判決文件均出自聯(lián)邦地區(qū)法院。從一審法院所在地來看，這16起案件分布在美國的7個州，其中，佛羅里達(dá)2起(案6、案12)，伊利諾伊州(案4)、猶他州(案10)、紐約州(案12)、內(nèi)達(dá)華州(案14)、賓夕法尼亞州(案16)各1起，其余9起均在加利福尼亞州，約占全部案件的56%。如果僅從版權(quán)持有方的住所地看，在這16起案件中，有11起案件的版權(quán)持有方在加利福尼亞州，這充分體現(xiàn)了硅谷作為美國軟件產(chǎn)業(yè)集中地的效應(yīng)。另外，絕大多數(shù)案件(15)案12、案14、案15除外，13起案件的原告選擇在被告住所地法院提起訴訟。的原告均選擇在原告住所地提起訴訟。

2. 案件類型及審判狀態(tài)。在16起案例中，有2起(案1、案3)是合理使用主張方作為原告發(fā)起的確認(rèn)不侵權(quán)之訴，其他14起案件均屬于版權(quán)持有方發(fā)起的軟件版權(quán)侵權(quán)之訴。截至檢索日2021年12月31日，有4起案件(案2、案3、案5、案8)針對合理使用判斷進(jìn)行了上訴審判(16)部分案件也進(jìn)行了二審，如任天堂公司訴加洛布玩具公司案, 16 F.3d 1032 (9th Cir. 1994)，但是上訴訴求中并不包含對合理使用重新進(jìn)行判斷，對于這類案件本文未計入統(tǒng)計。，其中只有1起(案5)終審法院改變了一審法院的判決，有1起(案8)上訴法院改判之后又被最高法院改回與一審相同的結(jié)論。

3. 案件客體。在16起案例中，被訴客體為操作系統(tǒng)或技術(shù)平臺的有8起(其中，案9、案11、案14為甲骨文公司的操作系統(tǒng)更新補(bǔ)丁)，游戲軟件有3起(案1、案3、案4)，另外5起為應(yīng)用軟件。

4. 論證過程。在23份判決文件中，有19份審判文件(17)案7、案8(2014年5月判決文件)、案9以及案11除外。其中，案7是因為法院認(rèn)定證據(jù)不足駁回起訴，案8(2014年5月判決文件)是因為上訴法院認(rèn)定證據(jù)不足而發(fā)回地區(qū)法院重審，案9和案11是因為筆者只檢索到了判結(jié)論未檢索到詳細(xì)的論證過程而將其排除在外。進(jìn)行了合理使用要素的論證，其中，2份(案2二審及案13)僅判斷了“要素一”，1份(案15)未判斷“要素二”，1份(案10)未判斷“要素三”，2份(案4及案8之2016年9月判決文件)僅判斷了“要素四”，其余13份均對合理使用“四要素”進(jìn)行了全面判斷。由此可見，美國法院在進(jìn)行合理使用判斷時，并沒有嚴(yán)格按照合理使用“四要素”的所有要素進(jìn)行逐一判斷，只是通過對某些要素進(jìn)行判斷來得出整體上合理使用與否的判決結(jié)論。截至檢索日(2021年12月31日)，從已經(jīng)生效的判決文件來看，有6起案件(18)包括案1、案5、案8、案10、案12、案15。被認(rèn)定為合理使用，1起案件(案7)因證據(jù)不足而駁回起訴，8起案件(19)包括案3、案4、案6、案9、案11、案13、案14、案16。被認(rèn)定為版權(quán)侵權(quán)，另有1起案件(案2)中被告的部分行為被認(rèn)定為合理使用，部分行為被認(rèn)定為非合理使用，屬于侵權(quán)行為。

5. 審判結(jié)論。在這19份進(jìn)行了合理使用詳細(xì)要素進(jìn)行論證的判決文件中，絕大多數(shù)(20)案1、案2(一審)、案3(一審)、案10、案12的判決文件除外，因為這5份判決文件法院未進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用判斷。(14份)就“轉(zhuǎn)換性使用判斷”進(jìn)行了判斷，與學(xué)者對所有客體合理使用案件的實證統(tǒng)計結(jié)果比例一致。[11]在上述14份進(jìn)行“轉(zhuǎn)換性使用判斷”的判決文件中，有5份(21)包括案5(二審)、案8(2016年6月判決文件、2016年9月判決文件、終審)、案15。判決文件判定屬于轉(zhuǎn)換性使用，并且均認(rèn)定為合理使用，與學(xué)者對所有客體合理使用案件的實證統(tǒng)計結(jié)果比例一致。[11]

(二) 美國軟件轉(zhuǎn)換性使用司法認(rèn)定的類型化歸納

結(jié)合表1中所列案情細(xì)節(jié)與合理使用主張方的性質(zhì)，根據(jù)對原軟件使用方式和程度的不同，合理使用主張方可以明顯分為軟件開發(fā)者和非軟件開發(fā)者兩類(見表2)，分類主要考慮合理使用主張者使用原軟件的目的。如果是為了開發(fā)新軟件，即認(rèn)定為“軟件開發(fā)者”；而具有軟件開發(fā)實力，其業(yè)務(wù)包括開發(fā)軟件，但是使用原軟件的目的不是為了開發(fā)新軟件的，則不能認(rèn)定為“軟件開發(fā)者”。通過類型化歸納，能夠較為清楚地理解法官是如何界定軟件的新目的、新內(nèi)容、新表達(dá)方式，以此分析美國法院是如何具體運(yùn)用軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則判案的。

表2 美國法院進(jìn)行軟件轉(zhuǎn)換性使用判斷的案件分類

1. 軟件開發(fā)者開發(fā)的新軟件作品未包含原軟件作品源代碼。在“索尼公司案”(22)Sony Computer Entertainment v. Connectix Corp., 48 F. Supp. 2d 1212 (N.D. Cal. 1999); Sony Computer Entertainment v. Connectix Corp., 203 F.3d 596 (9th Cir. 2000).(案5)中，康涅狄克斯公司在開發(fā)索尼游戲機(jī)模擬器軟件過程中使用了索尼享有版權(quán)的基本輸入輸出系統(tǒng)軟件，但在最終的虛擬游戲站軟件中未包含原軟件代碼，因此被告的辯護(hù)理由即為其復(fù)制和使用原告代碼是為了“了解”和“學(xué)習(xí)”原作品的功能。一審法院認(rèn)為虛擬游戲站軟件是替代索尼游戲機(jī)的產(chǎn)品，計算機(jī)顯示器和電視屏幕都屬于視覺平臺，因此不屬于轉(zhuǎn)換性使用。而上訴法院認(rèn)為，被告的虛擬游戲站軟件具有轉(zhuǎn)換性，因為該軟件提供了玩家在沒有索尼游戲機(jī)主機(jī)而只有帶光驅(qū)的計算機(jī)時玩索尼游戲機(jī)平臺游戲的可能性。該案中，康涅狄克斯公司沒有直接復(fù)制原作品代碼對其最終贏得訴訟具有關(guān)鍵的貢獻(xiàn)。上訴法院認(rèn)為，虛擬游戲站軟件是一個全新作品，相比于原作品，新作品是全新的表達(dá)，所以雖然功能相近，也能夠被認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用。

2. 軟件開發(fā)者開發(fā)的新軟件作品包含原軟件作品源代碼。甲骨文與谷歌的訴訟(23)Oracle America, Inc. v. Google Inc., 750 F.3d 1339 (Fed. Cir. 2014); Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 2016 U.S. Dist. Lexis 74931; Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 2016 U.S. Dist. Lexis 145601; Oracle America, Inc. v. Google Llc, 886 F.3d 1179 (Fed. Cir. 2018); Google Llc v. Oracle America, Inc., 141 S. Ct. 1183 (U.S. 2021)。(案8)即是新軟件中包含原軟件代碼的典型。從2010年起訴至2021年終審?fù)瓿?，該案幾?jīng)波折。2016年6月，美國加利福尼亞北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院審理認(rèn)定，谷歌公司從166個Java 平臺軟件的應(yīng)用編程接口包中選出了37個使用，重寫了執(zhí)行代碼，并且增加了新的包、類和方法，因此屬于轉(zhuǎn)換性使用。2018年3月，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在重新審理時，推翻了地方法院的判決。聯(lián)邦上訴法院認(rèn)為，安卓平臺(Android)中應(yīng)用編程接口的功能與Java平臺中原作品的功能相同；谷歌公司未對原告版權(quán)作品進(jìn)行內(nèi)容表達(dá)或信息的改變，認(rèn)為僅僅選擇有版權(quán)作品的選段，這個行為本身并不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用；谷歌自己編寫執(zhí)行代碼與其使用應(yīng)用編程接口是否是轉(zhuǎn)換性使用沒有關(guān)系；智能手機(jī)也不是一個新的使用環(huán)境，因為甲骨文之前曾授權(quán)諾基亞(Nokia)等手機(jī)制造商在其他智能手機(jī)上使用Java平臺。因此聯(lián)邦上訴法院認(rèn)定谷歌對Java 應(yīng)用編程接口的使用不屬于轉(zhuǎn)換性使用。2021年4月，美國聯(lián)邦最高法院推翻了聯(lián)邦上訴法院的判決，認(rèn)為谷歌對Java 應(yīng)用編程接口的使用是追求創(chuàng)造一個新的產(chǎn)品——安卓平臺，而這個新產(chǎn)品提供了一系列新的功能和與原軟件不同的計算環(huán)境，因此屬于轉(zhuǎn)換性使用。與甲骨文訴谷歌案(案8)不同，在煙火管理公司訴火焰科技公司案(24)Pyrotechnics Mgmt. v. Xfx Pyrotechnics Llc & Firetek, 2021 U.S. Dist. Lexis 45739.(案16)中，被告火焰科技公司開發(fā)的新軟件復(fù)制了原軟件的控制代碼，而且新軟件與原軟件功能完全一致，因此不屬于轉(zhuǎn)換性使用。

3. 非軟件開發(fā)者直接復(fù)制原軟件作品。例如風(fēng)暴影響公司訴月度軟件俱樂部案(25)Storm Impact, Inc. v. Software of the Month Club, 1997 U.S. Dist. Lexis 13669; Storm Impact, Inc. v. Software of Month Club, 13 F. Supp. 2d 782 (N.D. Ill. 1998).(案4)中，法院認(rèn)為被告組織編纂的“每月最新最好的共享軟件”列表可以認(rèn)定為匯編作品，但是被告在沒有對任務(wù)制作人(Taskmaker)游戲軟件和麥克滑雪(MacSki)游戲軟件進(jìn)行任何改動的情況下將上述二款軟件放入該列表，僅是單純的復(fù)制行為，不屬于轉(zhuǎn)換性使用。

4. 非軟件開發(fā)者超出軟件許可證所規(guī)定的范圍使用原軟件作品。在“三合系統(tǒng)公司案”(26)Triad Systems Corp. v. Southeastern Express Co., 64 F.3d 1330 (9th Cir. 1995).(案2)中，三合系統(tǒng)開發(fā)了一款計算機(jī)軟硬件集成系統(tǒng)，其持有上述系統(tǒng)中故障診斷及調(diào)試軟件的版權(quán)，并在用戶協(xié)議中規(guī)定上述軟件僅供個人使用。東南快線使用其購買的三合系統(tǒng)故障診斷及調(diào)試軟件維修其他用戶的三合系統(tǒng)計算機(jī)并收取費(fèi)用。法院認(rèn)為，東南快線公司僅獲得個人使用該軟件的許可，但是其將該軟件進(jìn)行商業(yè)用途使用，超過了軟件許可證所允許的范圍；并且東南快線公司的商業(yè)性使用三合系統(tǒng)故障診斷及調(diào)試軟件沒有創(chuàng)作出新的作品或者開發(fā)出新的用途，因此不屬于轉(zhuǎn)換性使用。與“三合系統(tǒng)公司案”類似的是甲骨文訴特瑞克斯電腦公司(案9)、惠普公司(案11)以及里米尼街公司(案14)的一系列案件。(27)Oracle Am., Inc. v. Terix Computer Co., 2015 U.S. Dist. Lexis 55007; Oracle Am., Inc. v. Hewlett Packard Enter. Co., 2017 U.S. Dist. Lexis 22561; Rimini Street, Inc. v. Oracle Intern. Corp., 473 F. Supp. 3d 1158 (D. Nev. 2020).。甲骨文公司享有其開發(fā)的操作系統(tǒng)及其更新補(bǔ)丁的版權(quán)。甲骨文在其軟件許可中允許被許可方通過內(nèi)部員工或者甲骨文的服務(wù)團(tuán)隊使用軟件或者將軟件復(fù)制到開發(fā)環(huán)境進(jìn)行二次開發(fā)，也許可第三方服務(wù)商代替被許可方復(fù)制軟件進(jìn)行二次開發(fā)，但是許可證不允許第三方服務(wù)商使用一個客戶的軟件來支持其他客戶。特瑞克斯電腦公司、惠普公司等第三方技術(shù)維護(hù)者從其服務(wù)的一個客戶處獲得補(bǔ)丁文件，并將其復(fù)制給另一個客戶進(jìn)行操作系統(tǒng)更新或者二次開發(fā)，在此過程中收取技術(shù)服務(wù)費(fèi)。法院認(rèn)為這種行為明顯違反了軟件許可證的規(guī)定，沒有增添新的功能，也不是為了研究用途或者滿足兼容性需要，不能認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用。

5. 非軟件開發(fā)者使用了原軟件作品的片段。在國家真相驗證研究所訴計算機(jī)語音壓力測試和咨詢公司案(28)Nitv v. Computer Voice Stress Testing & Consulting, 2006 U.S. Dist. Lexis 111507.(案6)中，原告開發(fā)了一套商業(yè)軟件聲壓分析軟件(CVSA)，被告的業(yè)務(wù)為培訓(xùn)客戶使用原告開發(fā)的軟件。被告將該軟件運(yùn)行截圖復(fù)制到其培訓(xùn)用幻燈片中使用。法院認(rèn)為，軟件運(yùn)行截圖是原軟件作品的一部分，被告制作幻燈片時使用的軟件截圖，僅可以被認(rèn)為是重新打包或者重新發(fā)表原作品，并沒有產(chǎn)生新的作品，因此不屬于轉(zhuǎn)換性使用。在馬尼戈訴美國廣播公司案(29)Manigault v. ABC Inc., 2018 U.S. Dist. Lexis 63130.(案12)中，美國廣播公司作為電視媒體公司，旗下某頻道節(jié)目中出現(xiàn)了原告開發(fā)的鑰匙相機(jī)軟件(KeyiCam)的圖片。美國廣播公司主張其對該軟件圖片的使用為合理使用并且屬于轉(zhuǎn)換性使用。法院認(rèn)定該案屬于典型的新聞報道使用版權(quán)作品，媒體機(jī)構(gòu)使用該作品的目的與原作品顯著不同，因此并未進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用判斷，直接認(rèn)定該行為符合合理使用“要素一”的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而判定該案屬于合理使用的情形。

依照美國司法實踐合理使用判斷習(xí)慣，在判斷一個行為是否屬于合理使用時，應(yīng)逐案分析每一個要素。但是當(dāng)合理使用的客體為計算機(jī)軟件時，基于已有案例分析，可以歸納總結(jié)出美國法院在面對軟件轉(zhuǎn)換性使用案件時的大體審判思路(如圖1所示)。

圖1 美國軟件轉(zhuǎn)換性使用案件審判思路

當(dāng)合理使用主張方不是軟件開發(fā)者時，則法院直接根據(jù)《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定，分析案件是否屬于合理使用條款中所明確列舉的“出于批評、評論、新聞報道、教學(xué)(包括用于課堂的多件復(fù)制品)、學(xué)術(shù)或研究的目的而使用版權(quán)作品”(30)17 USCS § 107.。如果是，則直接判定為合理使用，無須進(jìn)行詳細(xì)的轉(zhuǎn)換性使用判斷過程，對于“四要素”的分析，也可以從簡論述或者直接給出結(jié)論；如果不屬于上述情況，則法院很難認(rèn)可合理使用主張方對原軟件的使用目的具有轉(zhuǎn)換性。

而當(dāng)合理使用主張方是以開發(fā)新軟件為目的的軟件開發(fā)者時，則需要分兩種情況討論。如果新的軟件代碼中沒有復(fù)制原軟件代碼，比如開發(fā)過程中學(xué)習(xí)了原軟件代碼，或者新的軟件運(yùn)行時需要調(diào)用原軟件，那么法院通常認(rèn)為上述行為屬于轉(zhuǎn)換性使用；而如果新的軟件代碼中復(fù)制了原軟件代碼，則該情況下，審理會變得非常復(fù)雜且判決結(jié)果容易引發(fā)較大爭議。在這類案件中，合理使用主張方應(yīng)當(dāng)說服法官新軟件相比于原軟件是否實現(xiàn)了新的功能或者應(yīng)用于新的領(lǐng)域。如果新軟件與原軟件僅僅是功能替代的關(guān)系，則法院一般認(rèn)為不屬于轉(zhuǎn)換性使用。

四、 中國的應(yīng)對與建議

轉(zhuǎn)換性使用制度是美國版權(quán)司法實踐中特有的制度，在軟件版權(quán)合理使用司法實踐中起到了決定性的作用。對于非軟件開發(fā)者對已有軟件作品的使用，美國法院往往采取保守的立場，除非滿足《美國版權(quán)法》第107條中列舉的情況，通常不認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用。而對軟件開發(fā)者以開發(fā)新軟件為目的對已有軟件作品的使用，美國法院會進(jìn)一步討論新作品對原作品代碼的使用以及新作品是否實現(xiàn)新的功能等因素。

(一) 我國企業(yè)對美國軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的應(yīng)對

中國軟件行業(yè)經(jīng)過40多年從無到有、從小到大的發(fā)展，已經(jīng)成長為國家戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)，是國民經(jīng)濟(jì)和社會信息化的重要基礎(chǔ)。根據(jù)中國軟件行業(yè)協(xié)會發(fā)布的《2020中國軟件和信息服務(wù)業(yè)發(fā)展報告》，2019年我國軟件產(chǎn)品收入超2萬億元人民幣，軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)出口超500億美元。商務(wù)部數(shù)據(jù)統(tǒng)計表明，2019年中國出口至美國軟件產(chǎn)品的執(zhí)行金額超90億美元，位居我國軟件出口市場第一位，表明美國是中國軟件企業(yè)出海的首要選擇。然而，中國軟件企業(yè)也面臨各種海外的合規(guī)壓力，尤其是中美貿(mào)易爭端以來，美國政府以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為由制裁中國，中國軟件企業(yè)也深受影響。參考美國軟件轉(zhuǎn)換性使用案例的司法實踐，我國軟件出口的企業(yè)，尤其是經(jīng)營美國市場的企業(yè)，需要注意以下4點(diǎn)：

第一，軟件轉(zhuǎn)換性使用訴訟成本較高。例如甲骨文訴里米尼街案(31)Rimini Street, Inc. v. Oracle Intern. Corp., 473 F. Supp. 3d 1158 (D. Nev. 2020).(案14)中，雙方共聘請了超過60名律師，提交超過43 000頁各種支撐文件。美國最高法院還專門針對雙方之前的多輪訴訟中出現(xiàn)的高額訴訟開支進(jìn)行單獨(dú)的審判。(32)Rimini Street, Inc. v. Oracle USA, Inc., 139 S. Ct. 873, 203 L. Ed. 2d 180, 586 U.S. (2019).而甲骨文訴谷歌案(案8)，訴訟從2010年持續(xù)到2021年，經(jīng)歷多輪審理。我國企業(yè)無論是起訴還是應(yīng)訴，都應(yīng)該做好打持久戰(zhàn)的準(zhǔn)備。另外，案例統(tǒng)計顯示，大多數(shù)原告會選擇在其所在地起訴，我國企業(yè)應(yīng)訴時應(yīng)留意對方的“主場優(yōu)勢”。

第二，根據(jù)美國法律(33)17 U.S.C. § 411(a).，雖然版權(quán)注冊不是獲得聯(lián)邦版權(quán)保護(hù)的條件，但是注冊是發(fā)起版權(quán)訴訟的前提。[16]因此在部分案例(34)Carson v. Verismart Software, 2012 U.S. Dist. Lexis 42116; Rimini Street, Inc. v. Oracle Intern. Corp., 473 F. Supp. 3d 1158 (D. Nev. 2020).中，能看到雙方在討論侵權(quán)或合理使用之前，會針對作品是否注冊展開爭論。我國版權(quán)侵權(quán)訴訟并不要求以版權(quán)登記為前提，但是建議我國軟件企業(yè)在美國進(jìn)行作品注冊，以降低訴訟風(fēng)險。

第三，不同類型的軟件在美國獲得司法保護(hù)的力度不同。例如，游戲作品被認(rèn)為類似于小說或者奇幻作品，其獨(dú)創(chuàng)性更強(qiáng)，因此受版權(quán)法保護(hù)的表達(dá)更多，不容易被合理使用。(35)Micro Star v. Formgen Inc., 154 F.3d 1107 (9th Cir. 1998).與之相反的是，應(yīng)用編程接口受版權(quán)法保護(hù)較弱。在甲骨文訴谷歌案(案8)的最高院判決中，法官認(rèn)為應(yīng)用編程接口作為非執(zhí)行代碼，相比于其他的軟件，距離版權(quán)的核心更遠(yuǎn)，因此更容易被合理使用。(36)判決原文為“In our view, for the reasons just described, the declaring code is, if copyrightable at all, further than are most computer programs (such as the implementing code) from the core of copyright”，引用自Google Llc v. Oracle America, Inc., 141 S. Ct. 1183 (U.S. 2021)。因此，我國不同的軟件企業(yè)，應(yīng)當(dāng)針對軟件作品類型，尋求不同的保護(hù)方式。

第四，在已有案例中，煙火管理公司訴火焰科技公司案(案16)中的火焰科技公司是羅馬尼亞企業(yè)，加洛布玩具公司訴任天堂案(案1)中的“任天堂”和“索尼公司案”(案5)中的“索尼”是日本知名品牌，二者的母公司為日本企業(yè)。上述3家非美國企業(yè)，無論其作為版權(quán)持有者還是合理使用主張者，在訴訟中均敗訴。誠然，由于樣本量過于小，而且案情差別較大，尚無意猜測美國司法系統(tǒng)是否對非本土企業(yè)有歧視性。然而，在中美貿(mào)易沖突加劇和美國以知識產(chǎn)權(quán)為由對中國施加制裁的背景下，[17]很難相信美國司法系統(tǒng)是否會對我國企業(yè)與美國企業(yè)一視同仁[18]。因此我國軟件企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極理解并認(rèn)清美國的轉(zhuǎn)換性使用制度，必要時可以根據(jù)圖1進(jìn)行預(yù)測，以輔助戰(zhàn)略決策。

(二) 對我國合理使用制度的建議

對于我國的合理使用制度，在我國《著作權(quán)法》第3次修正中采用了“列舉+兜底條款”的立法模式。我國《著作權(quán)法》第24條除了列舉12種具體情形之外，第13種情形規(guī)定了在“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”下可以合理使用他人作品。之前的我國《著作權(quán)法實施條例》引入了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中的三步檢驗法對《著作權(quán)法》加以解釋和限定(37)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》(2013年修訂)第21條。，并通過《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》確認(rèn)了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的效力。同時，我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第17條規(guī)定“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬”。該條規(guī)定是對我國《著作權(quán)法》第24條第1款用于軟件情形的進(jìn)行細(xì)化。

除此之外，我國最高人民法院于2011年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條(38)妥當(dāng)運(yùn)用著作權(quán)的限制和例外規(guī)定，正確判定被訴侵權(quán)行為的合法性，促進(jìn)商業(yè)和技術(shù)創(chuàng)新，充分保障人民基本文化權(quán)益。正確認(rèn)定合理使用和法定許可行為，依法保護(hù)作品的正當(dāng)利用和傳播。在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用。對設(shè)置或者陳列在室外社會公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影或者錄像，并對其成果以合理的方式和范圍再行使用，無論該使用行為是否具有商業(yè)目的，均可認(rèn)定為合理使用。已經(jīng)在一定程度上參考了美國判定合理使用的“四要素”規(guī)則。我國北京、上海、廣東地區(qū)的法院，已經(jīng)有30多個審判文書中出現(xiàn)了“轉(zhuǎn)換性使用”的字樣。[2]但我國法院并不是直接接納了美國轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，而只是在說明某些問題的時候采用轉(zhuǎn)換性使用這一名詞加以解釋。

對美國軟件轉(zhuǎn)換性使用司法實踐分析之后發(fā)現(xiàn)，在我國涉及計算機(jī)軟件版權(quán)案件中，目前尚不存在直接適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的條件，原因有以下4點(diǎn)：

第一，轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則來源于美國判例法，可以被認(rèn)為是美國“法官造法”的結(jié)果，其具有靈活的優(yōu)勢，[19]但是也帶來了審理合理使用案件時法官的自由裁量權(quán)過大的負(fù)面影響。我國是成文法國家，在現(xiàn)行司法體系下沒有陪審團(tuán)制度制衡法官的權(quán)力，而轉(zhuǎn)換性使用判斷中無法避免價值判斷，有可能造成判斷標(biāo)準(zhǔn)在法官、軟件行業(yè)從業(yè)人員及普通公眾認(rèn)知中出現(xiàn)分歧，影響我國司法中立的形象。

第二，轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則是對美國合理使用“四要素”判斷方法的補(bǔ)充，但是又在司法實踐中過度擴(kuò)張，事實上突破了“四要素”規(guī)則。所以轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則特別是軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，在美國學(xué)術(shù)界始終存在負(fù)面聲音，有學(xué)者已經(jīng)在呼吁調(diào)整合理使用“四要素”判斷方法，重新審視“四要素”與轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的關(guān)系。[20-22]我國也有學(xué)者擔(dān)憂引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則之后，轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍有可能會被不當(dāng)擴(kuò)張。[4]美國在近30年司法實踐里，軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則隨新判例的產(chǎn)生一直變化。在甲骨文訴谷歌案之后，美國軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則是否還會有新的進(jìn)展仍有待觀察，因此我國應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎借鑒這一尚未成熟的域外經(jīng)驗。此外，我國未采用合理使用“四要素”判斷方法，如引入軟件轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，該規(guī)則與現(xiàn)有制度的關(guān)系等問題也需要提前解決。

第三，我國軟件版權(quán)合理使用制度設(shè)計，不僅應(yīng)當(dāng)符合《著作權(quán)法》的立法目的，即“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”(39)《中華人民共和國著作權(quán)法》(2020年修正)第1條。，也應(yīng)當(dāng)符合行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實基礎(chǔ)。美國軟件行業(yè)發(fā)展增速放緩(40)參見美國統(tǒng)計局網(wǎng)站 https:∥www.census.gov/econ/currentdata/dbsearch?program=QSS&startYear=2003&endYear=2021&categories=5112T&dataType=QREV&geoLevel=US¬Adjusted=1&submit=GET+DATA&releaseScheduleId=。，因此采用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則鼓勵對已有軟件作品二次使用，有助于美國軟件企業(yè)充分利用存量優(yōu)勢，鞏固美國軟件行業(yè)在國際競爭中的領(lǐng)先地位。而我國軟件行業(yè)仍處于高速增長期，所以尚不宜引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對版權(quán)加以限制，而是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先通過增強(qiáng)對軟件版權(quán)的保護(hù)力度，激勵更多軟件開發(fā)者投入到創(chuàng)作新軟件作品中，促進(jìn)我國軟件行業(yè)增速發(fā)展。

第四，我國軟件企業(yè)不僅要面對國內(nèi)競爭，拓展海外市場時也會面臨強(qiáng)大的國際競爭。由于美國軟件轉(zhuǎn)換性使用制度的實施，軟件合理使用訴訟中法官的自由裁量權(quán)凸顯，可預(yù)測性下降。同時，美國軟件合理使用訴訟成本較高，我國軟件企業(yè)在美國贏得訴訟存在較大不確定性。因此，我國軟件版權(quán)合理使用制度應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)引導(dǎo)我國軟件企業(yè)獨(dú)立自主地進(jìn)行軟件開發(fā)，降低版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。最終應(yīng)達(dá)到以我國標(biāo)準(zhǔn)判定不侵權(quán)的軟件作品，在美國法下也不侵權(quán)這一目標(biāo)，以幫助我國軟件企業(yè)在開拓國際市場時不必背負(fù)過高的應(yīng)訴壓力，從而進(jìn)一步提高我國軟件企業(yè)的國際競爭力。