論包容性執(zhí)法在民警現(xiàn)場執(zhí)法中的運用

馬忠泉，耿青國

（1.湖北警官學(xué)院，湖北 武漢 430034；2.吉林警察學(xué)院，吉林 長春 130117）

據(jù)2021 年4 月15 日公安部新聞發(fā)布會上發(fā)布的數(shù)據(jù)，“截至2020 年，全國刑事案件立案總量已連續(xù)5 年下降，八類主要刑事案件數(shù)和查處治安案件數(shù)連續(xù)6 年下降。國家統(tǒng)計局調(diào)查顯示，2020年全國群眾安全感為98.4%，在15 個主要民生領(lǐng)域現(xiàn)狀滿意度調(diào)查中，全國居民對社會治安滿意度達(dá)83.6%，位列第一?！?公安部通報全國公安機關(guān)全力維護(hù)國家安全和社會大局穩(wěn)定工作實效[EB/OL].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12217445,2022-08-23.這一成績的取得來之不易，是一線執(zhí)法警察用汗水甚至鮮血的付出換來的。但是目前社會治安中依然存在著隱患和風(fēng)險，尤其是后疫情時代社會矛盾凸顯，警民關(guān)系可能會趨于緊張。2022 年6 月21 日，丹東市公安局振興分局民警攔停趕往醫(yī)院看病的郝某莉和其父郝某成引發(fā)雙方?jīng)_突，郝某莉因阻礙警察執(zhí)行公務(wù)被行政拘留十日，郝某成涉嫌襲警罪被采取刑事強制措施。該事件引發(fā)很大的網(wǎng)絡(luò)輿情。因為通過網(wǎng)絡(luò)了解的事實非常有限，所以暫且不論該事件的處理在法律上是否存在問題，單就執(zhí)法的合理性而言確實存在著明顯的不足，筆者稱之為執(zhí)法缺少包容性，是一次不合理的執(zhí)法形式引發(fā)的不必要的襲警犯罪。此次事件帶來的社會效果和政治效果很不好，對于當(dāng)事人和公安機關(guān)是一個雙輸?shù)木置?。筆者曾在某市公安局某分局做過一年的調(diào)研，分析了該分局2012 年至2019 年八年間的襲警犯罪案件的卷宗（當(dāng)時罪名還是妨害公務(wù)罪），發(fā)現(xiàn)因為執(zhí)法缺少包容性，導(dǎo)致不合理的執(zhí)法形式引發(fā)的不必要的襲警犯罪現(xiàn)象具有一定的普遍性。因此，引發(fā)了本文研究的主題—包容性執(zhí)法問題，意圖能對一線干警執(zhí)法提供參考，更好地協(xié)調(diào)警民關(guān)系，保證國家安全和社會大局穩(wěn)定。

一、包容性執(zhí)法的定義、實踐運用及其與相關(guān)概念的辨析

（一）包容性執(zhí)法的定義

包容一詞本質(zhì)上是指事物對異己成分的接受，社會學(xué)意義上是指主體（個人或組織）對異己者的寬容和容納。我們常說的某人對人寬容，或者中國文化具有包容性等等，就是這一含義。包容性一詞最初是被移植到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，2007 年，亞洲開發(fā)銀行率先提出了“包容性增長”的概念。2010 年，在第五屆亞太經(jīng)合組織人力資源開發(fā)部長級會議上，時任國家主席的胡錦濤發(fā)表題為《深化交流合作，實現(xiàn)包容性增長》的會議致辭。2015 年，在制定國家十三五規(guī)劃時，習(xí)近平總書記提出“我國社會的發(fā)展必須是遵循社會規(guī)律的包容性發(fā)展”的全新命題。將習(xí)近平總書記的包容性發(fā)展理念運用到執(zhí)法中就是指執(zhí)法也要遵循自身的規(guī)律體現(xiàn)包容性。包容性執(zhí)法是指以預(yù)防犯罪和和諧警民關(guān)系為目的，以合法公正為原則，以對人、對事、對待社會規(guī)范的包容態(tài)度，對輕微違法行為作出寬宥處理的執(zhí)法。包容性執(zhí)法的包容包括對人、對事、對待社會規(guī)范的包容。對人的包容是指執(zhí)法者要能夠理解和接受與自己的價值觀、文化背景、地域、經(jīng)濟(jì)條件等方面不同的人的態(tài)度和觀念，不將自己的觀點強加給別人，對待他們要尊重、平等。對事的包容是指不能以自己的做事的方法和原則評價相對人的行為，要在以法律為標(biāo)準(zhǔn)的前提下，充分理解當(dāng)事人的行為選擇。對待社會規(guī)范的包容是指我們不能把執(zhí)法的依據(jù)絕對化，在具體的案件中除了依據(jù)國家制定法外，還要充分考慮當(dāng)事人主張的合理依據(jù)，包括道德原則、善良風(fēng)俗、情理情感和社會主義核心價值觀，使執(zhí)法既合法又合理。

（二）包容性執(zhí)法的制度建設(shè)和執(zhí)法實踐

盡管包容性執(zhí)法尚未見在理論上的探討，但是在制度建設(shè)和執(zhí)法實踐中早已存在。1目前可見的相關(guān)理論成果是2017 年2 月中國法制出版社出版的袁達(dá)松教授的《包容性法治論》一書。2003 年8月7 日，公安部在人民群眾普遍關(guān)心的涉及人民群眾切身利益的戶籍、交通、出入境和消防管理等四個方面推出了30 項便民措施，里面很多措施是體現(xiàn)出執(zhí)法的包容性理念的。同年8 月26 日，公安部又發(fā)布了《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，首次明確提出要尊重當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)。2019 年1 月1 日新施行的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》增加了“快速辦理”的規(guī)定，即公安機關(guān)對于不適用簡易程序，但事實清楚，違法嫌疑人自愿認(rèn)錯認(rèn)罰，且對違法事實和法律適用沒有異議的行政案件，可以通過簡化取證方式和審核審批手續(xù)等措施快速辦理。2021 年1 月新修訂通過的《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條新增規(guī)定：“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰?！边@些已有的制度中，很多關(guān)于執(zhí)法的新規(guī)定事實上體現(xiàn)出包容性執(zhí)法的理念。

在地方執(zhí)法實踐中，江西省宜春市公安局2009 年在公安執(zhí)法中推行執(zhí)法對象處罰前背景調(diào)查和處罰后跟蹤回訪制度。這一制度的核心是在對相對人作出治安處罰前，對相對人的背景做充分的調(diào)查，根據(jù)特定的情形，包括違法主體的特殊性、違法情形的特殊性、違法主體需要的特殊性（比如相對人接受行政拘留，但是希望允許先回家收完地里的小麥后再接受行政拘留的處罰），決定是否給予治安處罰，處罰的輕重以及時間的選擇。然后再對這些變通執(zhí)法的效果進(jìn)行調(diào)查回訪，評估效果，進(jìn)行修正。該局還制定了相應(yīng)的執(zhí)法規(guī)范：《宜春市公安機關(guān)執(zhí)法對象處罰前背景調(diào)查規(guī)定（試行）》（2009 年7 月）和《宜春市公安機關(guān)特殊執(zhí)法對象處罰后的跟蹤回訪辦法（試行）》（2009 年7 月）。按照研究者的總結(jié)，該措施“真正構(gòu)建了一種和諧的警民關(guān)系，實現(xiàn)了案件處理的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。警務(wù)活動“民生化”、“社會化”，不僅贏得了廣大群眾對警務(wù)工作的支持和理解，而且實現(xiàn)了執(zhí)法對象的“受教化”、家庭與社會的和諧共處。不僅僅促進(jìn)了警務(wù)執(zhí)法效果的“多贏化”，更加樹立了警察形象的權(quán)威性、執(zhí)法公信力，它在推進(jìn)公安人性化執(zhí)法過程中最大化實現(xiàn)社會效果發(fā)揮了積極的作用?！盵1]這一執(zhí)法實踐的創(chuàng)新是包容性執(zhí)法理念在基層執(zhí)法中的生動案例。[2]

（三）執(zhí)法的不包容可能引發(fā)的襲警犯罪和警民關(guān)系緊張

前文介紹的江西省宜春市公安局推行的執(zhí)法對象處罰前背景調(diào)查和處罰后跟蹤回訪，這樣的執(zhí)法畢竟是個案，警察執(zhí)法普遍的還是直接套用法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，模式化的（公安機關(guān)辦理行政案件還是刑事案件，其各種文書都已經(jīng)模板化了）、甚至是機械化地執(zhí)法，缺少靈活性和包容性，導(dǎo)致一些案件最終的執(zhí)法效果并不好，既誘發(fā)了襲警犯罪，又惡化了警民關(guān)系。筆者在調(diào)研中曾接觸到這樣的案例。2018 年4 月27 日11 點半左右，劉德懷到武漢市硚口區(qū)城華路華潤翡翠城工地K8地塊找鵬曦勞務(wù)有限公司的負(fù)責(zé)人王一柱討要事先約好要在當(dāng)日支付的工人工資20 萬元（劉德懷以前是這個工地的一個小包工頭，做木工），但是，王一柱一直推脫不見劉德懷，王德懷就把工地上的3 個箱子的電閘共15 個都下了（“下了”是當(dāng)?shù)胤窖?，拆下的意思），因為他知道，這些電閘下了，工地上的5、6、7、8 共四個工地就無法施工。然后，劉德懷將電閘拿到工地上自己的倉庫里鎖上，在倉庫門口等著公司的人主動來找他談工資的事。但是，施工公司工作人員報警，稱電閘被盜，價值幾千元。12 時50 分，硚口區(qū)宜家警務(wù)站民警接110 指令到硚口區(qū)中建七局K8 地塊出警。警察向報警人核實了案情，報警人說知道是誰下了閘刀（沒有說偷了閘刀），以及現(xiàn)在閘刀和下閘刀的人在哪里。報警人帶著出警民警到了劉德懷的倉庫門口，看到了劉德懷。劉德懷承認(rèn)閘刀是他下的，但是要等到公司把工錢結(jié)清才會將閘刀還回工地。民警告知劉德懷討要工錢要走正當(dāng)程序，打電話到勞動局或者到法院起訴解決。劉德懷情緒一下非常激動，說找勞動局、公安局無數(shù)次了，都沒有解決。警務(wù)站民警將現(xiàn)場交由趕來的派出所民警處置。民警想將劉德懷帶回派出所，并口頭傳喚。但是，劉德懷并不配合警察去派出所處理，理由是他先前為了工資的事曾兩次到派出所，問題都沒有解決，還害得自己步行回家。還說：“我沒有犯法，如果犯法了，你們就用手銬把我銬走?！本鞙?zhǔn)備強行將劉德懷帶往派出所時，劉德懷激烈反抗，躺在地上不走，頭撞地自虐，腳踢民警，民警就給他戴上了手銬，強行帶到警車上帶往派出所。本案當(dāng)日立案，當(dāng)日刑拘，次日取保候?qū)彛ɡ碛墒欠缸锵右扇嘶加心X血栓）。1劉德懷涉嫌妨害公務(wù)案，案件編號：J4201046400002018040459.

本案中，當(dāng)事人劉德懷因多次找欠薪者、找相關(guān)職能部門、找派出所討要欠薪無果，所以采取私力救濟(jì)行為，意圖討回欠款。其行為顯然不是盜竊，但破壞了經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)秩序，所以也是違法的。但是對于這種私力救濟(jì)式的違法行為，在法理上也可以根據(jù)“自助免責(zé)”的原理免責(zé)，所以警察在處置時是可以不對其實施強制措施的。本案不僅對當(dāng)事人實施了強制措施，而且完全超出了當(dāng)事人的預(yù)期，表現(xiàn)在兩個方面：（1）當(dāng)事人多次到派出所報案，依然討不回工錢，最后想出的辦法也無法達(dá)成目的，還涉嫌犯罪可能被警察抓走，這對他來說，是始料未及的。同一件事，為什么自己報警多次對方都沒怎么樣，對方一次報警，自己就要被派出所抓走呢？（被派出所抓走就是壞人，在劉德懷的觀念中就是這么認(rèn)為的。）當(dāng)事人很難想通。因此，其情緒失控，進(jìn)而警民矛盾激化，升級為嚴(yán)重的身體沖突。（2）在爭執(zhí)的過程中，當(dāng)事人提出的要求是：第一，不給工錢就不還閘刀；第二，不去派出所。而民警恰恰要求其首先還回閘刀，然后跟警察去派出所，和其預(yù)期完全相反。最終，當(dāng)劉德懷賭氣說：“我沒有犯法，如果犯法了，你們就用手銬把我銬走?！本煺娴目缴纤麜r，劉德懷涉嫌襲警犯罪的發(fā)生就是必然的了。

筆者認(rèn)為，本案的處置是典型的因缺少執(zhí)法的包容性，以不合理的執(zhí)法形式引發(fā)的不必要的襲警犯罪。相對人劉德懷是一名多次討要工錢而不能的弱者，其對相關(guān)法律的適用標(biāo)準(zhǔn)也并不清楚；其私力救濟(jì)行為在大眾的觀點來看是合理的，盡管對于執(zhí)行公法的警察而言不能接受；就該案適用盜竊罪定性是錯誤的，現(xiàn)場處置警察很可能是想通過哄騙、恐嚇進(jìn)而平息事態(tài)，但最終事與愿違。所以，本案的處置違背了本文主張的對人、對事、對適用規(guī)范三個方面的包容性，如果處置的警察能保持一種寬容的態(tài)度，平和的心態(tài)處置，也許問題還是不能最終解決，但是絕不至于激化演變成一次涉嫌襲警犯罪。

（四）包容性執(zhí)法和相關(guān)概念的辨析

當(dāng)前，就如何解決因警察執(zhí)法過于剛性而引發(fā)警民沖突，學(xué)者們提出了包括選擇性執(zhí)法、人性化執(zhí)法、柔性執(zhí)法等相關(guān)概念和理論，包容性執(zhí)法和這些概念和理論相關(guān)但不相同。

選擇性執(zhí)法是一個實證性概念，在國外法社會學(xué)理論中被描述為“替代放松管制（deregulation）”方法，是執(zhí)法警察運用“剩余執(zhí)法權(quán)”履行“剩余立法權(quán)”的職能。[3]選擇性執(zhí)法有其存在的合理性和必然性。[4]在國內(nèi)，選擇性執(zhí)法一詞主要有兩種含義，一種是從宏觀的政府管理角度解釋為：“根據(jù)情勢需要，什么時候嚴(yán)格執(zhí)行哪部法律，采取什么執(zhí)法手段，什么時候放松哪部法律的執(zhí)行，什么時候嚴(yán)格執(zhí)行哪個具體的案件，采取什么執(zhí)法手段，什么時候?qū)δ膫€案件執(zhí)行特別對待的視具體情況而定的執(zhí)法方式。”[5]這種解釋主要是正面的，認(rèn)為選擇性執(zhí)法為國家管理提供了靈活性，是必要的也是政府主動的。一種是從微觀的警察具體執(zhí)法的角度解釋為執(zhí)法警察利用法律的漏洞或者監(jiān)督的漏洞，對于法律依據(jù)、處罰對象、處罰結(jié)果根據(jù)自己的意愿隨意選擇的執(zhí)法。[6]這種理解偏于負(fù)面，基本上屬于警察濫用職權(quán)或者瀆職，至少是與法治原則相違背的。包容性執(zhí)法與選擇性執(zhí)法不同，它是一個價值性概念，內(nèi)含著包容、平等的價值。包容性執(zhí)法對所有主體都是平等包容的，反對選擇性執(zhí)法對于執(zhí)法對象的選擇。二者的聯(lián)系可能表現(xiàn)為，選擇性執(zhí)法中的一部分，即基于合法且合理的原則選擇性地對違法行為不處罰或者給予較輕的處罰，可能和包容性執(zhí)法相重疊。

人性化執(zhí)法概念和理論提出的大背景是我國2004 年憲法修正案寫進(jìn)了“國家尊重和保障人權(quán)”以及2006 年黨的十六屆六中全會通過了《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》?；谶@一背景，理論界提出了“人性化執(zhí)法”的命題，意圖回應(yīng)保障人權(quán)和建設(shè)和諧社會的實踐需要。[7]隨后，學(xué)者們對于人性化執(zhí)法開展了大量的研究，尤其是針對警察執(zhí)法領(lǐng)域。1相關(guān)文章參見殷興東.行政法視野下的構(gòu)建社會主義和諧社會與人性化執(zhí)法的關(guān)系[J].西北民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2005(6);伍玉功.警察人性化執(zhí)法芻議[J].時代法學(xué),2007(5);孫文德.公安部門人性化執(zhí)法實踐與啟示[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報,2004(4);鄭漢軍,虞俊.公安機關(guān)人性化執(zhí)法問題研究[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報,2007(4);何銀松.公安民警人性化執(zhí)法必須防止兩個誤區(qū)[J].北京人民警察學(xué)院學(xué)報,2008(3);伍玉功.和諧社會與警察人性化執(zhí)法[J].湖南人文科技學(xué)院學(xué)報,2006(1).不同學(xué)者對于人性化執(zhí)法的界定不同，概括起來，人性化執(zhí)法包括以下要素：（1）符合依法執(zhí)法的要求；（2）表現(xiàn)為對執(zhí)法對象的理解、寬容、尊重和友愛；（3）執(zhí)法要體現(xiàn)人文主義或者人道主義，以人為本；（4）執(zhí)法要符合正當(dāng)程序；（5）執(zhí)法要符合非歧視性，或平等原則。包容性執(zhí)法和人性化執(zhí)法在原則和表現(xiàn)上都有很大的重合性，而且也都屬于價值性概念，但是本文提出的包容性執(zhí)法更主要的還是界定為一種具體方法和手段，這和人性化執(zhí)法有明確的不同，人性一詞過于抽象。

柔性執(zhí)法指行政執(zhí)法主體運用非強制手段依法實施的一種行政行為，主要是指運用行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)解、行政獎勵等一系列不具有法律強制力而具有互動性的新型行政行為。[8]柔性執(zhí)法主要是公安機關(guān)之外的行政執(zhí)法機關(guān)提出的概念。如市場監(jiān)督管理部門甚至提出了“包容審慎柔性執(zhí)法”的觀念，其初衷主要是為了保證市場主體的生產(chǎn)經(jīng)營的積極性，發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)。本文提出的包容性執(zhí)法著眼點和目標(biāo)還是提高執(zhí)法質(zhì)量，和諧警民關(guān)系。

二、包容性執(zhí)法的理論必然性和實踐必要性分析

（一）理論必然性分析

包容性執(zhí)法既可以看作是法理學(xué)上的概念，也可以看作是行政法學(xué)上的概念，其合理性在于其理論上的必然性。前文指出包容性執(zhí)法在內(nèi)容上表現(xiàn)為對人的包容、對事的包容和對執(zhí)法依據(jù)的規(guī)范的包容三個方面，這三個方面的事實可以從人本主義哲學(xué)觀、馬克斯·韋伯的“合理性”理論、哈特的包容性法律實證主義觀以及經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的不完備契約理論得以解釋。

包容性執(zhí)法是人本主義哲學(xué)觀在行政執(zhí)法領(lǐng)域的必然表現(xiàn)。人本主義哲學(xué)觀是對古希臘哲學(xué)家普羅泰戈拉的“人是萬物的尺度”的思想的繼承和發(fā)展，是對中世紀(jì)宗教哲學(xué)的反叛。其從產(chǎn)生直至現(xiàn)在，一直是一切政教分離的政治實踐的哲學(xué)基礎(chǔ)。廣義上來講，一切尊重人性、保障人權(quán)以及承認(rèn)人的有限性的哲學(xué)都可以稱之為人本主義的。中國傳統(tǒng)哲學(xué)的民本思想具有人本主義特點。從西周時期的“天惟時求民主”、“民之所欲，天必從之”、“天視自我民視，天聽自我民聽”，到春秋戰(zhàn)國時孔子的“為政以德”、孟子的“民為貴、社稷次之，君為輕”和荀子的“君舟民水”，再到黃宗羲的“民主君客”的“公天下”思想，這些民本主義思想都具有強烈的人本主義色彩。將近代以來的人本主義哲學(xué)和中國傳統(tǒng)儒家的“民本”思想完美結(jié)合起來的理論就是中國共產(chǎn)黨“以人為本”的治國理念。“堅持以人為本，就是要以實現(xiàn)人的全面發(fā)展為目標(biāo)，從人民的根本利益出發(fā)謀發(fā)展、促發(fā)展，不斷滿足人民日益增長的物質(zhì)文化需要，切實保障人民群眾的政治、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)益，讓發(fā)展的成果惠及全體人民?！盵9]人本主義哲學(xué)觀落實到執(zhí)法中必然體現(xiàn)為包容性。包容性執(zhí)法以尊重相對人的人格尊嚴(yán)和自由平等為根本，法律是服務(wù)于人的，而不是讓人去遷就法律。包容性執(zhí)法觀念把法律看作是實現(xiàn)自由平等的人這一根本目標(biāo)的手段，而極力避免因機械的執(zhí)法使法律成為束縛人自由平等的枷鎖。

包容性執(zhí)法是工具理性和價值理性在執(zhí)法中的辯證統(tǒng)一。馬克斯·韋伯的“合理性”理論用工具理性和價值理性這對范疇來描述個體行為的功利倫理和道義倫理基礎(chǔ)。如果對個體行為的評價取決于其實現(xiàn)外在目的的有效性，那行為者就是工具理性的，如果對個體行為的評價取決于行為自身是否符合某種絕對價值（如正義），那么行為者就是價值理性的。事實上，無論是工具理性還是價值理性都是一種“理想模式”，警察的執(zhí)法行為總是同時體現(xiàn)出工具理性和價值理性，包容性執(zhí)法體現(xiàn)出二者的辯證統(tǒng)一。包容性執(zhí)法本身就是一個價值性的概念，其內(nèi)含著平等、個體尊嚴(yán)這些絕對價值的追求，同時包容性執(zhí)法也是實現(xiàn)執(zhí)法的法律效果、社會效果和政治效果的最佳方法。追求法律效果就是要求要嚴(yán)格執(zhí)法；追求社會效果就是要達(dá)到社會和諧、案結(jié)事了以及對將來的積極影響；追求政治效果就是要符合政策和大局。執(zhí)法追求的目標(biāo)效果是多元的，就要求不能僅僅堅持嚴(yán)格執(zhí)法，僅僅實現(xiàn)法律效果。因為有時候這樣可能導(dǎo)致其社會效果和政治效果很不好。這就必然要求執(zhí)法要具有包容性，尊重當(dāng)事人提出的合理主張，包括其提出的處理方案。當(dāng)然我們也不能過分地強調(diào)社會效果，而忽略法律效果，忽略以事實為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩的根本辦案原則。事實上，包容性執(zhí)法同時也是保證相對人和執(zhí)法者自身最大利益的手段。

包容性執(zhí)法是包容性法律實證主義哲學(xué)在實踐上的回應(yīng)。法律和非法律之間有沒有一個明確的界限標(biāo)準(zhǔn)？這是分析實證主義法學(xué)派和自然法學(xué)派之間爭論的核心問題。分析實證主義法學(xué)認(rèn)為有，并且一直在尋找那個“帝王標(biāo)準(zhǔn)”，無論是奧斯丁的“主權(quán)者的命令”還是凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”都是認(rèn)為可以找到一條區(qū)別于一切其他規(guī)范的，可以確定是一條法律規(guī)則的那個標(biāo)準(zhǔn)或者標(biāo)準(zhǔn)體系。但是，自然法學(xué)派則認(rèn)為沒有這樣的標(biāo)準(zhǔn)，法律和其他社會規(guī)范，尤其是道德規(guī)范之間無法劃出明確的界限，無論是理論上還是在實踐中。兩派理論之爭的妥協(xié)結(jié)果表現(xiàn)在自然法學(xué)家富勒提出了“程序自然法”理論，而實證主義法學(xué)家哈特則提出了“最低限度的自然法”理論和其“包容性法律實證主義”觀（也可稱之為溫和的法律實證主義）。包容性法律實證主義觀按照美國哲學(xué)家Kennth Einar Himma在《包容性法律實證主義》一文中的歸納，其核心觀點是：法律和道德之間可能是相互包容的，法律既指標(biāo)準(zhǔn)的“譜系規(guī)則”（正式法律淵源）也包含非典型的“內(nèi)容規(guī)則”（非正式法律淵源）。[10]本文持包容性法律實證主義的觀點，認(rèn)為無法在法律和其他社會規(guī)范之間劃出一條清晰的界線。所以，警察在個案處理中總是要在國家制定法、道德、習(xí)俗、行業(yè)規(guī)范等多元規(guī)范體系中尋求一種平衡，這就必然要求執(zhí)法警察對法律規(guī)范之外的社會規(guī)范持一種包容的態(tài)度，不能僅僅根據(jù)制定法規(guī)則就絕對排除其他社會規(guī)范的適用，這樣才能取得執(zhí)法依據(jù)在標(biāo)準(zhǔn)的“譜系規(guī)則”和非典型的“內(nèi)容規(guī)則”之間的平衡。事實上，這也是實現(xiàn)執(zhí)法在形式正義和實質(zhì)正義之間平衡的需要。對于警察執(zhí)法，形式正義要求對待一切人和事一律平等適用法律，實質(zhì)正義就是要求要根據(jù)個案中的具體人、具體事以實現(xiàn)個案正義為目的有區(qū)別地、變通地適用法律。1在本文前述介紹的劉德懷涉嫌妨害公務(wù)案中，堅持從形式正義的立場執(zhí)法，劉懷德應(yīng)該按照擾亂公共秩序的違法行為進(jìn)行行政處罰。但是考慮到個案中，劉德懷相對于開發(fā)商一方是絕對的弱勢一方，且勞動部門、公安機關(guān)長期沒有解決他的合法訴求，在他個人已無做出合法行為的可能性。那么對其作出的私力救濟(jì)行為應(yīng)該包容和理解，就不應(yīng)該再進(jìn)行行政處罰，以犯罪論處就更不應(yīng)該了，盡管在形式上其行為符合妨害公務(wù)的構(gòu)成。

不完備契約理論對包容性執(zhí)法的必然性的解釋。不完備契約理論是美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家，2016 年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者奧利弗·哈特（Oliver·hart）和美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家桑德福·格羅斯曼（Sanfor-djGrossman）以及莫爾（Moore）于上個世紀(jì)的90 年代開創(chuàng)的一個經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，通常稱之為GHM 理論或GHM 模型。該理論認(rèn)為基于人理性的有限性、信息的不完全性和交易事項的不確定性等因素，使得能把所有權(quán)力明確下來的契約因為成本過高而不可能，所以現(xiàn)實中不完備契約是必然的和經(jīng)常性的。該理論將可以在事前契約中明確規(guī)定的權(quán)力稱為“特定權(quán)力”，而無法規(guī)定的其它權(quán)力稱為“剩余權(quán)力”或“剩余控制權(quán)”（residualrightsofcontrol）。該理論最重要的貢獻(xiàn)就是提出了“剩余控制權(quán)”的概念并對其運作作出定量化的和模型化的數(shù)學(xué)分析。這一理論拓展到國家立法層面也具有一定的解釋力，法理學(xué)中的“法律漏洞”理論可以作為例證。所以，雖然法治要求警察執(zhí)法權(quán)源于法律的明確規(guī)定，但是無論是不完備契約理論還是法律漏洞理論，都支持在行政執(zhí)法領(lǐng)域，警察還享有除法律明確規(guī)定的“特定權(quán)力”之外的“剩余執(zhí)法權(quán)”，相應(yīng)的，行政相對人也享有法定權(quán)利之外的“剩余權(quán)利”，而行政相對人“剩余權(quán)利”的大小、歸屬主要取決于執(zhí)法警察的“剩余執(zhí)法權(quán)”1參見戴治勇,楊曉維.間接執(zhí)法成本、間接損害與選擇性執(zhí)法[J].經(jīng)濟(jì)研究,2006(9).當(dāng)然，決定警察執(zhí)法相對人的“剩余權(quán)利”的因素還可能是“剩余立法權(quán)”或者司法權(quán)，此處不再深入討論。的行使。這就是目前討論的無論是選擇性執(zhí)法、人性化執(zhí)法、柔性執(zhí)法、彈性執(zhí)法，還是本文提出的包容性執(zhí)法必然合理存在的根本原因。

（二）實踐必要性分析

包容性執(zhí)法體現(xiàn)了人民主體性的政治立場。人民群眾是歷史的主體，這是馬克思主義哲學(xué)的核心觀點，是馬克思的唯物史觀區(qū)別于各種唯心史觀的試金石。人民立場是中國共產(chǎn)黨的根本立場，人民當(dāng)家作主是社會主義的制度優(yōu)勢，是社會主義區(qū)別于資本主義的根本所在。堅持人民主體地位，依法保障人民權(quán)益，體現(xiàn)公平正義是中國特色社會主義法治的靈魂。在警察具體執(zhí)法過程中，要體現(xiàn)出人民主體性就必須體現(xiàn)出包容性。包容性執(zhí)法是以尊重相對人人格尊嚴(yán)，以保障相對人權(quán)益，以實現(xiàn)相對人對公平正義的訴求為目的的執(zhí)法形式，執(zhí)法者堅持的就是黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民主體地位和社會主義性質(zhì)的根本政治立場。包容性執(zhí)法也體現(xiàn)著中國特色社會主義法治的人權(quán)保障精神?；裟匪乖f過，法律“根植于人類的心性之中……法律的最大正當(dāng)性，乃在于其與人類最為深沉之天性契合無間?！盵11]包容性執(zhí)法就是實現(xiàn)這種契合無間的粘合劑。

包容性執(zhí)法體現(xiàn)了依憲治國的法治精神。憲法依據(jù)2004 年3 月，十屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和圍憲法修正案》明確宣告：“國家尊重和保障人權(quán)?！鄙鐣髁x法由其本質(zhì)所決定，必然是最尊重人權(quán)，最注重保障人權(quán)的法。憲法修正案的這一規(guī)定更是意味著在國家與人的關(guān)系上，國家決不把人作為客體和手段，而是將人作為主體和目的，充分尊重、保障和實現(xiàn)人的權(quán)利。包容性執(zhí)法既堅持了“嚴(yán)格執(zhí)法”，又體現(xiàn)了以人為本的人文關(guān)懷，使法的秩序價值和自由平等價值在現(xiàn)實中有機統(tǒng)一，這也正是憲法這一規(guī)定在實踐中的具體體現(xiàn)。

包容性執(zhí)法是依法行政的本質(zhì)要求。依法行政是警察執(zhí)法的基本原則，是人民警察履行政府職能，管理經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)的主要方式。依法行政的基本要求是“法定職責(zé)必須為，法無授權(quán)不可為?！币磺袌?zhí)法活動都要有法律依據(jù)，都要遵守法定程序，做到嚴(yán)格規(guī)范公正文明。做到如此，事實上就符合依法行政的形式上的要求了。但是依法行政在實質(zhì)上還要求警察執(zhí)法要做到合理，做到合法與合理的有機統(tǒng)一。一定意義上說，合理性在警察執(zhí)法中更重要，也更難做到，絕大多數(shù)警察執(zhí)法中的困惑以及爭議源于合理性問題。警察執(zhí)法的合理性是指在合法的前提下，具體的執(zhí)法要做到適當(dāng)、符合個案公正的實質(zhì)正義，可被當(dāng)事人和社會公眾接受。包容性執(zhí)法要求執(zhí)法行為必須首先合乎法律規(guī)定，并在正當(dāng)程序的保障下，考慮執(zhí)法相對人的意愿，尊重其人格、維護(hù)其權(quán)利、體恤其需求、顧及其感受，進(jìn)而實現(xiàn)執(zhí)法活動的公平正義，既堅持了執(zhí)法的合法性，又保證了執(zhí)法的合理性，使二者在實踐中得以有效統(tǒng)一。

包容性執(zhí)法可以維護(hù)和諧穩(wěn)定的社會大局。人民警察是維護(hù)和諧穩(wěn)定的社會大局的中堅力量。20 世紀(jì)50 至60 年代中期，公安機關(guān)定位為“武裝性質(zhì)的半軍事單位”，要求其向軍隊靠攏，軍警難以區(qū)分；70 至80 年代中期，公安機關(guān)定位為“無產(chǎn)階級專政的柱石、工具和刀把子”，主要強調(diào)其國家機器的暴力屬性；90 年代以來，公安機關(guān)定位為“國家的治安行政力量和刑事司法力量”，既強調(diào)了其政治職能，也突出了其法治職能；當(dāng)下，黨和人民賦予公安機關(guān)的歷史使命是“努力使人民群眾安全感更加充實、更有保障、更可持續(xù)，為決勝全面建成小康社會、實現(xiàn)“兩個一百年”奮斗目標(biāo)和中華民族偉大復(fù)興的中國夢創(chuàng)造安全穩(wěn)定的政治社會環(huán)境。”1習(xí)近平：《堅持政治建警改革強警科技興警從嚴(yán)治警履行好黨和人民賦予的新時代職責(zé)使命》，2019 年在全國公安工作會議上的講話。人民警察要完成這一歷史使命，首先要在觀念上有所轉(zhuǎn)變。長期以來，公安機關(guān)一直定位在“嚴(yán)打”、“嚴(yán)懲”的執(zhí)法層面上，服務(wù)與保障、激勵和教育等職能有所忽略，普遍存在著“重管理、輕服務(wù)”、“重實體、輕程序”、“重懲罰、輕改造”的不當(dāng)觀念。[12]包容性執(zhí)法突出的恰恰是為人民服務(wù)、保障當(dāng)事人權(quán)利和利益，強調(diào)的是遵循正當(dāng)程序，充分聽取當(dāng)事人的意見和辯解，強調(diào)的是對當(dāng)事人的感化和教育，進(jìn)而預(yù)防違法犯罪的發(fā)生。所有這些都是更有利于公安機關(guān)更好地完成新時代的歷史使命。

三、包容性執(zhí)法理念可能的質(zhì)疑及辯護(hù)

（一）包容性執(zhí)法是否違反平等原則

法律面前人人平等原則是警察執(zhí)法的基本原則。我國現(xiàn)行《憲法》第三十三條第二款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！逼浜x具體表現(xiàn)為以下四個方面：（1）所有公民都平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利；（2）所有公民都平等地履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)；（3）國家行政機關(guān)、司法機關(guān)在適用法律時，對所有公民的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)平等地予以保護(hù)，對所有公民的違法或犯罪行為，一律平等地依法追究法律責(zé)任；（4）任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。本文主張的包容性執(zhí)法是不是違反了“法律面前人人平等原則”的第（3）種表現(xiàn)呢？

本文認(rèn)為，包容性執(zhí)法并不違背執(zhí)法的平等原則。首先，平等原則既包括相同情況相同對待，也包括不同情況區(qū)別對待，前者是平等原則的正向解釋，后者是平等原則的反向解釋。包容性執(zhí)法是平等原則的第二種表現(xiàn)，是平等原則的反向表現(xiàn)。相同的情況相同對待，即相對人之間如情況相同，應(yīng)當(dāng)受到相同的對待。不同的情況區(qū)別對待，即相對人之間若情況不同，則可以受到不相同的對待。不同情況的區(qū)別對待和相同情況的相同對待是辯證統(tǒng)一的，包容性執(zhí)法的包容是有限度的，是受“相同情況的相同對待”制約的，表現(xiàn)為包容性執(zhí)法體現(xiàn)出的區(qū)別對待必須有“足夠的”、“實質(zhì)性的”可以區(qū)別對待的充足理由。其次，平等原則最終保障的是實質(zhì)的正義，包容性執(zhí)法更有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義。形式正義就是不加區(qū)別的對不同的相對人適用相同的法律，賦予相同的權(quán)利，其在法治的各環(huán)節(jié)更具有可操作性，但是其也很容易導(dǎo)致個案的不正義。實質(zhì)正義就是針對個案對相對人做出不同的執(zhí)法，使每一個相對人都在具體案件中實現(xiàn)具體的權(quán)利，獲得實質(zhì)的正義。包容性執(zhí)法正是強調(diào)執(zhí)法警察要充分考慮個案的具體情形，考慮到相對人的各種合理訴求，合理執(zhí)法，實現(xiàn)個案中的實質(zhì)正義。

下面我們來分析一個具體的案例。2018 年6 月5 日15 時30 分許，當(dāng)事人饒舜騎一輛無車牌號的電動車時，被正在執(zhí)行電動車違法整治處理工作的硚口區(qū)交通大隊交通民警攔截檢查，交警要求饒舜出示行駛證，饒舜說沒有，是家里人的車子，就準(zhǔn)備騎車離開。警察拉住不讓離開，要求其靠邊停車時，當(dāng)事人拒絕。警察強行將當(dāng)事人拉下車，抓手將其向路邊推，說：“我是警察，現(xiàn)在強制對你進(jìn)行傳喚?！别埶凑f，“車我不要了”，就準(zhǔn)備步行離開。警察說傳喚當(dāng)事人，問當(dāng)事人的名字，當(dāng)事人說沒有名字，警察說懷疑車子是偷的，當(dāng)事人說偷的車子怎么會有鑰匙。后來警察強制將當(dāng)事人按倒在地，帶回派出所。該案當(dāng)日以涉嫌妨害公務(wù)罪立案，犯罪嫌疑人次日被刑事拘留。本案中，當(dāng)事人最初的違法行為是騎行未上牌照的電瓶車上路，違法行為較輕，可以要求其在適當(dāng)?shù)臅r間上牌照。因為開展集中整治，可能措施方法更嚴(yán)格，這樣就導(dǎo)致當(dāng)事人不滿，但是矛盾并不激烈。當(dāng)民警以涉嫌盜竊為理由對當(dāng)事人強制傳喚時，違法行為人認(rèn)為自己受到了侮辱，情緒失控，開始和警察產(chǎn)生肢體沖突，雙方矛盾激化。饒舜在訊問筆錄中說：“警察憑什么誣賴我是小偷？”在卷宗中，并沒有再涉及當(dāng)事人電動車的來源問題，電動車是當(dāng)事人本人的，只是沒有上牌照，并不是偷來的。在該案中，雙方矛盾激化，犯罪嫌疑人開始明顯地與警察對抗就從我們執(zhí)法的民警說“我懷疑你的車子是偷來的”時起。就本案而言，警察的執(zhí)法存在兩個方面的不足：首先，選擇性執(zhí)法現(xiàn)象明顯。本案中的查扣無牌照、無行駛證電動車的執(zhí)法具有明顯的選擇性執(zhí)法性質(zhì)，表現(xiàn)為一直都不查今天突然查，其他路口都不查就本路口查等。其次，執(zhí)法警察沒有任何根據(jù)的懷疑當(dāng)事人的電動車是偷來的是不合理的，對于相對人而言是一種嚴(yán)重的人格侮辱。依據(jù)本文的觀點，本次執(zhí)法可以對相對人包容一些，提醒、批評、告知其按時補辦牌照和行駛證后放行，沒必要使警民矛盾激化最終演變?yōu)橐u警犯罪，對其這樣的包容性執(zhí)法也不會在其他電動車車主和大眾心里產(chǎn)生不平等的感受。當(dāng)然，相對人饒舜主張的“其他人也沒有行駛證你怎么不管”是不成立的，平等權(quán)只能在合法的范圍內(nèi)主張，不存在“平等的違法權(quán)”。

綜上所述，警察執(zhí)法的平等原則更準(zhǔn)確的表述應(yīng)該是指“相同情況相同對待，不同情況不同對待”，并不能機械地理解為不分情況地相同對待。只有“相同情況被恣意地差別對待，或者不同情況被恣意地同等對待”[13]的執(zhí)法才是違反平等原則的。包容性執(zhí)法的包容并不是“恣意的包容”，是法治范圍內(nèi)的包容，是合法的自由裁量權(quán)的行使。

（二）包容性執(zhí)法是否違反法治原則

當(dāng)代法治理論，依其是更關(guān)注實質(zhì)法治還是形式法治，法治是優(yōu)先保障平等還是優(yōu)先保障自由為標(biāo)準(zhǔn)，大致可以劃分為兩個流派，前者以羅爾斯的法治理論為代表，后者以哈耶克的法治理論為代表。羅爾斯的法治理論是融入了其正義理論的，在他看來，只有滿足其正義的兩個原則，并且滿足法律之可行性、類似的案件要類似處理、法律無明文規(guī)定不為罪、司法過程遵守正當(dāng)程序四條形式標(biāo)準(zhǔn)，[14]才可以稱為法治的國家。盡管哈耶克也談到法治的實質(zhì)意義的兩個方面，即反對專制和保障自由與人權(quán)。[15]但是總體上，哈耶克強調(diào)的是法治的形式方面，正如其形象地說明的：“要使法治生效，應(yīng)當(dāng)有一個毫無例外的適用的規(guī)則，這一點比規(guī)則的內(nèi)容如何更重要。——（正如）究竟我們大家沿著馬路的左邊還是右邊開車是無所謂的，只要我們大家都做同樣的事就行?！盵16]

當(dāng)下，美國學(xué)者布萊恩.Z.塔馬納哈（Brian Z.Tamanaha）從“薄”和“厚”、“形式”和“實質(zhì)”兩個維度對古今中外的法治思想做出了類型化的分類。他認(rèn)為，法治的發(fā)展一般是從“薄”的法治向“厚”的法治發(fā)展的，“厚”的法治至少包括民主、一般規(guī)則、社會福利、實質(zhì)平等、社群的忠誠等要件或原則。[17]

我國學(xué)者多是從法治與人治、法治與德治的比較的視角來理解和定義法治的,多強調(diào)法治不僅僅是按照規(guī)則辦事，而且強調(diào)規(guī)則應(yīng)該是在先制定的（強調(diào)的是法不溯及既往原則），規(guī)則應(yīng)該體現(xiàn)出正義的價值和對權(quán)利的保障以及遵循程序正義，也就是說更強調(diào)的是實質(zhì)的法治和程序的法治，用當(dāng)下的術(shù)語就是“良法善治”。如：法治即“法的統(tǒng)治”，它是以民主為前提，以嚴(yán)格的依法辦事為核心，以確保權(quán)力正當(dāng)運行為重點的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序。[18]法治是以民主政治為前提，以公正和人權(quán)為核心，以憲法至上為標(biāo)志的，對執(zhí)政權(quán)、立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)與公民權(quán)利的界限與關(guān)系所做的系統(tǒng)安排。[19]法治包含以下五層含義：法治是指一種治國方略或社會調(diào)控方式，法治是依法辦事的行為方式，法治是一種良好的社會秩序，法治代表著某種價值規(guī)定性和社會生活方式，法治表示一種對法律的信仰。[20]法治的核心內(nèi)涵是指：“政府依照既定的、公開的普遍性法律行使權(quán)力與管理公共事務(wù)，政府權(quán)力受到法律制約，公民的自由和權(quán)利受到法律保障?！盵21]

我們再來分析一個具體的案例。2017 年09 月22 日4 時許，武漢市硚口區(qū)公安分局新世界警務(wù)站接110 指揮中心派警，報警人熊梅與長江大酒店國際俱樂部之間有消費糾紛，警務(wù)站民警前往處警。在民警調(diào)解過程中，犯罪嫌疑人（報警人）熊梅處于醉酒狀態(tài)，其拒不配合民警調(diào)查執(zhí)法，包括不說自己的姓名，不出示自己的身份證件，并且多次言語挑釁、威脅出警民警，污蔑民警收了對方的錢。在警方準(zhǔn)備將熊梅與酒店方負(fù)責(zé)人帶往派出所進(jìn)一步調(diào)查時，熊梅情緒失控，沖往馬路中央試圖躺在馬路中央，民警依法對其采取保護(hù)性約束措施的過程中遭到熊梅暴力反抗，隨后，新世界警務(wù)站民警依法將熊梅控制住，移交寶豐街派出所處理。犯罪嫌疑人在警車上將民警咬傷，將輔警抓傷，還腳踢民警。本案當(dāng)日立案，嫌疑人當(dāng)日拘留。1熊梅妨害公務(wù)案，案卷編號：A4201046600002017090009.本案中，當(dāng)事人熊梅懷疑自己被消費欺詐，報警求助。民警在到達(dá)現(xiàn)場后，沒有向熊梅了解情況，而是只向酒店俱樂部的經(jīng)理了解情況。2筆者在對執(zhí)法民警的訪談中了解到，當(dāng)時的執(zhí)法民警一方面覺得熊梅醉酒，說不清情況，一方面是知道該場所銷售的酒水價格奇高，想?yún)f(xié)調(diào)俱樂部方少收熊梅點錢，當(dāng)場解決該糾紛。但是，執(zhí)法民警好心沒有被熊梅心領(lǐng)，反而導(dǎo)致雙方矛盾升級。這就違反了執(zhí)法的正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序也就是保證執(zhí)法公正的程序。在司法審判中核心表現(xiàn)為：一是任何人不能當(dāng)自己案件的法官；二是矛盾雙方的辯詞都要被聽取。在行政執(zhí)法中核心表現(xiàn)為：一是執(zhí)法者要向當(dāng)事人說明作出處罰的事實和法律依據(jù)；二是要聽取當(dāng)事人對自己行為的辯解；三是當(dāng)事人要求聽證，執(zhí)法者有義務(wù)為其組織聽證（僅限于特定的行政處罰形式）；四是當(dāng)事人有行政復(fù)議的機會；五是當(dāng)事人提起訴訟，應(yīng)當(dāng)由獨立于執(zhí)法者和當(dāng)事人的第三方裁判。如果執(zhí)法者違反了正當(dāng)程序，執(zhí)法在形式上就是不公正的，也更有可能導(dǎo)致實質(zhì)上的不公正。至少當(dāng)事人會感到不公平，因為他感覺到?jīng)]有被平等地對待，自己沒有受到尊重，人格尊嚴(yán)受到了侵犯。本案中，正是這些原因?qū)е铝穗p方矛盾的逐步升級，警民矛盾的激化。據(jù)熊梅供述稱，“我看到有個警察跟長酒俱樂部的工作人員去一邊講話，回來之后對我很兇，我就覺得他態(tài)度不好。”；“警察在調(diào)查時，我認(rèn)為他們有傾向性，只聽俱樂部工作人員講，不聽我講，我當(dāng)時就與警察發(fā)生爭吵?！惫P者認(rèn)為，本案的處置只滿足了形式上的法治，即符合我國《刑法》第二百七十七條第五款新規(guī)定的襲警罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，以及《刑法》第十八條第四款規(guī)定的：“醉酒的人犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。但是，在實質(zhì)意義上并不符合以上刑法條文的立法精神，即違反了實質(zhì)法治的原則。首先，襲警罪要求犯罪嫌疑人有明確的妨害執(zhí)行公務(wù)的故意。但是現(xiàn)實執(zhí)法中確實對于構(gòu)成襲警犯罪標(biāo)準(zhǔn)的把握過于嚴(yán)格，有單純地以有無冒犯警察言行為標(biāo)準(zhǔn)，而不考慮是否有阻礙警察執(zhí)行公務(wù)的故意，執(zhí)法警察有“就是要給你點顏色看看”的想法。嫌疑人熊梅作為主動報警的受害人（也許只是她個人的主觀認(rèn)為）只是對出警警察的現(xiàn)場處置不滿，并無明顯的妨害警察執(zhí)行公務(wù)的故意，如果有妨害警察執(zhí)行公務(wù)的故意應(yīng)該也只是一種違法行為，還不至于構(gòu)成刑事責(zé)任。其次，對待醉酒的行為人的違法犯罪行為，并不能機械地套用我國刑法第十八條第四款的規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”而當(dāng)然地認(rèn)定為違法或者犯罪，因為這一規(guī)定在理論上本來就是有爭議的。第一，醉酒有病理性醉酒、生理性醉酒和介于二者之間的復(fù)雜性醉酒，而病理性醉酒者是喪失了辯控能力的，立法不作出區(qū)分有違刑法的犯罪構(gòu)成的犯罪主體理論。第二，應(yīng)負(fù)法律責(zé)任本身也是包含有從輕、減輕刑事責(zé)任的，法條本身的含義是不明確的。從國外的立法來看，大陸法系的《瑞典刑法典》只對故意醉酒人的犯罪追究刑事責(zé)任，而對因行為人的過失使自己陷入了醉酒狀態(tài)或非自愿醉酒的情況，不再追究醉酒人的刑事責(zé)任。英美法系在追究醉酒者的刑事法律責(zé)任時，醉酒者可以以“不清楚自己正在干什么”或“接近非自主行為”為由作為辯護(hù)理由?？梢姡砭普叩男淌路韶?zé)任是可以有條件免除的，并非我國刑法之規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”那么簡單。我國刑法的規(guī)定無疑還有著前蘇聯(lián)刑法典的印記，前蘇聯(lián)《刑法典》甚至是將醉酒作為犯罪加重處罰情節(jié)的。所以，醉酒者在襲警時，若其喪失辯控意識，則其行為只有妨害公務(wù)的結(jié)果，沒有妨害公務(wù)的犯意，故不構(gòu)成妨害公務(wù)犯罪（襲警罪）。因此，現(xiàn)場處置民警應(yīng)該先適用《治安管理處罰法》第十五條的規(guī)定，“醉酒的人在醉酒狀態(tài)中，對本人有危險或者對他人的人身、財產(chǎn)或者公共安全有威脅的，應(yīng)當(dāng)對其采取保護(hù)性措施約束至酒醒?！贝淝逍押笤賹ζ湫袨樽龀鱿鄳?yīng)的治安處罰。如果處理醉酒鬧事現(xiàn)場警察都能先對醉酒者采取保護(hù)性措施約束至酒醒，然后再根據(jù)醒酒后的態(tài)度和醉酒過程中造成的危害后果作出處罰，那么根據(jù)筆者的統(tǒng)計，襲警罪的發(fā)案率會降低35%左右。

可見，執(zhí)法過程中對醉酒者采取包容的態(tài)度進(jìn)行執(zhí)法，不僅更符合實質(zhì)法治的要求，而且也并不違反形式法治的要求，可以產(chǎn)生更好的社會效果?？紤]到同樣的違法行為，發(fā)生在熟人之間還是陌生人之間，發(fā)生在鄉(xiāng)村還是城市，我們警察執(zhí)法存在著一定的區(qū)別是不可否認(rèn)的事實，[22]對于醉酒者有區(qū)別的對待，采取更大的包容性，慎用、少用刑事處罰措施就更能顯示出合理性了。

四、包容性執(zhí)法理念對警察執(zhí)法提出的新要求

包容性執(zhí)法理念是有中國特色的公安學(xué)理論，[23]包容性執(zhí)法理念落實到民警執(zhí)法實踐中，要求執(zhí)法警察要著力從自身的包容精神、法律制度的包容性和執(zhí)法行為的包容性三個方面在嚴(yán)格規(guī)范執(zhí)法的前提下體現(xiàn)出包容性執(zhí)法的理念。

我們都熟悉林則徐的名句“海納百川有容乃大，壁立千仞無欲則剛”。儒家文化更是非常提倡包容的精神。正是對于不同民族、不同宗教、不同哲學(xué)流派的包容，才塑造了源遠(yuǎn)流長的儒家文化。執(zhí)法警察現(xiàn)場執(zhí)法時，個人的包容（寬容）精神表現(xiàn)在很多方面：面對當(dāng)事人的挑釁，能不能做到高姿態(tài)，依然和他講道理，給他自省的機會；和當(dāng)事人之間非原則性沖突，能不能忍讓；當(dāng)事人輕微的越軌行為能不能原諒；對待醉酒者能不能多一份理解；對待外省人的處理是不是能做到一視同仁等等。如果我們持一種包容精神對待發(fā)生糾紛或者涉嫌違法的當(dāng)事人，可能一些糾紛和違法行為就不會發(fā)展成襲警犯罪，也能夠做到現(xiàn)場處置，案結(jié)事了，無需走繁瑣的法律程序。

法律制度的包容性一方面表現(xiàn)為主體的平等適用，一方面表現(xiàn)為對輕微越軌行為的包容和寬恕，我們主要討論后一方面。刑事法律制度在本質(zhì)上就是對社會越軌行為的否定和處罰，但是屬人主義原則的廢止、輕微犯罪行為的減輕和免除處罰制度以及刑事和解制度等等，還是體現(xiàn)出其包容性的一面。所以，法律制度不是機械的規(guī)則，事實上是，也應(yīng)當(dāng)是具有包容性的。民警在辦理涉嫌襲警犯罪案件時，至少在以下兩個方面還應(yīng)該增強包容性：第一，沒必要把所有醉酒者的襲警行為都認(rèn)定為犯罪。醉酒者的意識是不清楚的，其行為本身缺少妨害公務(wù)的故意，造成的危害結(jié)果也較輕，某些案件的原因只是違法者激怒了執(zhí)法警察，想要給他們點教訓(xùn)。第二，不能將對執(zhí)法警察做出辱罵、抓撓、踢踹、撕咬等行為作為認(rèn)定襲警犯罪的絕對標(biāo)準(zhǔn)?；鶎訄?zhí)法中對于襲警犯罪的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的把握事實上就是簡化為這樣的標(biāo)準(zhǔn)的，沒有考慮犯罪故意、危害結(jié)果等復(fù)雜的情節(jié)因素，既沒體現(xiàn)出包容性，也違反了法治的合理性原則。

執(zhí)法的包容性要求警察不能狹隘地認(rèn)為涉嫌違法的當(dāng)事人之所以和警察爭執(zhí)僅僅是為自己謀得非法利益、逃避處罰。事實上，這是一個雙方博弈的過程。[24]他們可能只是要個“說法”，他們可能更關(guān)注的是自己的人格尊嚴(yán)得到尊重，更關(guān)注警察能理解他的“難處”。社會心理學(xué)家的研究指出：那些與警察打交道的人更關(guān)注是否得到了警察的公正對待。在他們心目中，以下四個方面決定了當(dāng)事人是否感受到公平：一是警察做出處罰決定時，他們十分重視參與和有表白的機會；二是他們希望警察能夠保持中立，不偏不倚，以事實為依據(jù)，所應(yīng)用的規(guī)則始終如一；三是他們希望受到尊重，保持尊嚴(yán)，自己的權(quán)利能夠得到承認(rèn)；四是他們希望警察能夠考慮他們的需求與關(guān)心，以誠實的態(tài)度與他們交流。他們在考慮是否接受警察的決定時，對上述每一項的關(guān)注都遠(yuǎn)比對結(jié)果是否對自己有利的評價更為重要。當(dāng)他們對警察作出反應(yīng)時，他們更為注重的是道德問題，而非個人得失。那些感覺在與警察打交道的過程中受到公正對待的人，更有可能在接下來的六個月內(nèi)遵守法律。在這段時間里，即使警察基本上或完全不在場，他們也能自覺地承擔(dān)起遵守法律的責(zé)任。受到公正對待的經(jīng)歷將使他們認(rèn)可社會準(zhǔn)則并自愿履行守法的義務(wù)。[25]

當(dāng)然，包容也不能是無原則、無限度的。就涉嫌襲警犯罪而言，如果民警在治安執(zhí)法過程中，主要包括抓賭、掃黃等，當(dāng)事人如果故意對抗執(zhí)法，意圖逃避處罰，執(zhí)法則不能再包容。對這里的界限問題，本文不再展開討論。當(dāng)然，在推進(jìn)法治中國建設(shè)的大潮中，如何協(xié)調(diào)執(zhí)法的包容性和我們一直提倡的嚴(yán)格執(zhí)法，使二者之間達(dá)到平衡，如何規(guī)范化包容性執(zhí)法也是一個重要問題。否則包容性執(zhí)法可能會演變?yōu)椤叭饲榛瘓?zhí)法”，甚至重回“人治”的老路。