電商平臺經(jīng)營者角色演化及主體規(guī)范模式嬗變

李小草

(中國法制出版社,北京 100053)

一、問題的提出

電商平臺經(jīng)營者也稱互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺服務提供商(ISPP),其提供服務的方法是通過提供電商平臺,使利用電商平臺進行交易的雙方或者多方在該平臺上獨立開展交易活動。①參見楊立新:《電子商務法規(guī)定的電子商務交易法律關(guān)系主體及類型》,載《山東大學學報 (哲學社會科學版)》2019年第2期,第110-120頁。電商平臺及經(jīng)營者的出現(xiàn),改變了信息化時代商務活動的基本結(jié)構(gòu)和形式,使得交易大量演化為通過電商平臺的在線交易。這種交易以電商平臺上發(fā)布的商品或者服務信息為前提,在平臺相關(guān)機制的幫助下訂立和履行合同。為此,建立和完善電商平臺規(guī)范十分必要。

對于電商平臺規(guī)范的研究,應當著眼于電子商務主體法律制度尤其是電商平臺主體制度。這是因為,在電商平臺化交易中起主要作用的是各類電商主體,其中電商平臺經(jīng)營者尤其關(guān)鍵。所以,電商平臺規(guī)范主要是電商主體規(guī)范尤其是電商平臺經(jīng)營者主體規(guī)范?；谶@種認識,我國《電子商務法》并沒有對“電商平臺”單獨作出規(guī)范,而是將之納入到“電商平臺經(jīng)營者”規(guī)范體系之中,體現(xiàn)為電商平臺經(jīng)營者作為第三方平臺開展經(jīng)營服務時的一系列規(guī)范。電商平臺經(jīng)營者在電商平臺模式下提供第三方服務時,應當對電商平臺進行合理經(jīng)營并承擔相應權(quán)利義務和責任。可見,認識電商主體尤其是電商平臺主體是認識和理解電商平臺規(guī)范的體系基礎(chǔ)和前提。①徐海明:《中國電子商務法律問題研究》,北京理工大學出版社2017年版,第28頁。電商平臺主體制度確立的時間并不算長,研究起來卻頗為復雜。通過分析相關(guān)的規(guī)則和實踐后不難發(fā)現(xiàn),電商平臺存在主體角色定位轉(zhuǎn)化和觀念變化的復雜演化進程。電商平臺經(jīng)營者從出現(xiàn)至今不過短短幾十年,但其主體定位產(chǎn)生了重要的變化,這些變化的原因殊值我們思考。

首先,從社會基礎(chǔ)決定論的角度來看,生活中電商平臺經(jīng)營者的角色定位及其演化是法律上電商平臺經(jīng)營者主體地位構(gòu)建和演化的基礎(chǔ)。所有法律上的主體都是現(xiàn)實社會關(guān)系中的主體,社會關(guān)系主體根據(jù)自身社會角色定位來實現(xiàn)社會期待、履行社會義務并承擔特定的社會責任,最終在法律上反映為相應的法律主體定位、權(quán)利義務及責任要求。當前理論界的爭議之所以存在,一定程度上是由于缺少對電商平臺經(jīng)營者角色定位的準確理解和深刻把握。

其次,電商平臺經(jīng)營者角色定位也是動態(tài)的,其打造的電商平臺是先進信息技術(shù)和商業(yè)模式結(jié)合的產(chǎn)物,存在不斷發(fā)展的可能,當這種發(fā)展積累到一定程度時,就會打破既有的結(jié)構(gòu)和功能,導致其角色定位發(fā)生新的變化。電商平臺經(jīng)營者實際角色定位的發(fā)展必定引發(fā)法律上主體定位、相關(guān)權(quán)利義務與責任配置的變革。

電商平臺經(jīng)營者本身的角色定位和功能,隨著新的信息技術(shù)應用和商業(yè)模式的迭代,正在經(jīng)歷重要的演化。這種演化的基本特點是:基于新的技術(shù)應用和結(jié)構(gòu)調(diào)整,電商平臺經(jīng)營者越來越有能力影響平臺信息環(huán)境以及用戶交互,從而大大加強對平臺結(jié)構(gòu)和功能的影響能力,并且逐漸形成實際控制地位。電商平臺經(jīng)營者這種實際角色定位的新發(fā)展,對其相關(guān)法律地位或權(quán)利義務與責任的設定提出了新要求。人們?nèi)找嬲J識到,法律需要引入新的方式來規(guī)范電商平臺經(jīng)營者,以便及時調(diào)整其主體地位、功能和相關(guān)的權(quán)利義務與責任機制,包括促使“電商平臺通過審核、推薦和策劃等行為來不斷調(diào)整公共論域(public discourse)所出現(xiàn)的新變化”。②See Mariarosaria Taddeo & Luciano Floridi, New Civic Responsibilities for Online Service Providers, in Mariarosaria Taddeo & Luciano Floridi eds.,the Responsibilities of Online Service Providers, Springer, 2017, p.1.

二、電商平臺經(jīng)營者早期角色定位及其主體規(guī)范模式

(一)早期電商平臺經(jīng)營者的技術(shù)服務本質(zhì)及媒介者特點

對于電商平臺的屬性及因此產(chǎn)生的法律后果,應該具體情況具體分析。①參見電子商務法起草組編著:《中華人民共和國電子商務法解讀》,中國法制出版社2018年版,第65頁。電商平臺發(fā)展初期,其只是一種較為單純的信息技術(shù)化服務架構(gòu),或者說是一種更接近于技術(shù)服務本質(zhì)的組織架構(gòu)。既有研究表明,早期網(wǎng)絡平臺主要是通過信息科技鏈接商業(yè)交易系統(tǒng)中的互動主體或資源,從而形成一種通過數(shù)字技術(shù)消除空間和時間阻礙的各方參與式架構(gòu)。這種架構(gòu)創(chuàng)造了一種實現(xiàn)外部供應商和顧客之間價值互動的商業(yè)模式,從而超越了傳統(tǒng)企業(yè)通過“管道”(pipeline)傳遞價值的線性價值鏈(liner value chain)模式,由簡單的管道格局轉(zhuǎn)變?yōu)閺碗s的平臺化價值矩陣格局。這種平臺之所以具有獨特優(yōu)勢,不僅是因為其創(chuàng)造了新的價值互動模式,開發(fā)了價值創(chuàng)造的新來源,而且也因為其借助規(guī)?；佑行У叵说托室饬x的管道式“守門人”(gate keeper)功能。②參見[美]杰奧夫雷G.帕克、馬歇爾 W. 范·埃爾斯泰恩、?；亍けＡ_·邱達利:《平臺革命:改變世界的商業(yè)形式》,志鵬譯,機械工業(yè)出版社2017年版,第6-7頁。

但是,早期電商平臺經(jīng)營者角色定位最本質(zhì)的特征在于,僅為雙方或多方用戶提供中立的技術(shù)媒介服務,實現(xiàn)商事交易、社會交往或信息傳播的媒介功能。③參見周學峰、李平主編:《網(wǎng)絡平臺治理與法律責任》,中國法制出版社2018年版,第9頁。即電商平臺經(jīng)營者在網(wǎng)絡社會關(guān)系中的角色為媒介方④See Béatrice Martinet&Reinhard J. Oertli, Liability of E-commerce Platforms for Copyright and Trademark Infringement:A Word Tour, 7 No. 5 Landslide 41(2015).,屬于交易的中介服務者,其既區(qū)別于交易關(guān)系的直接參與者,也區(qū)別于傳統(tǒng)意義的“柜臺出租方”。⑤參見吳仙桂:《網(wǎng)絡交易平臺的法律定位》,載《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2008年第6期,第47-50頁。這些區(qū)別具體體現(xiàn)為:第一,平臺僅是交易的場所,不是交易的雙方,不參與實際交易的過程。第二,平臺經(jīng)營者僅提供技術(shù)平臺服務,而非信息的直接提供者。⑥參見廖宇羿:《以淘寶網(wǎng)為例談網(wǎng)絡交易平臺提供商在知識產(chǎn)權(quán)保護中的義務》,載《法律適用》2012年第9期,第120頁。即電商平臺經(jīng)營者是純粹的網(wǎng)絡信息技術(shù)服務提供者,其功能體現(xiàn)為僅向賣方和買方提供技術(shù)設施,或者說僅為交易雙方提供有利于交易開展的信息技術(shù)平臺支持。

(二)早期電商平臺經(jīng)營者中介中立法律地位的確立及其體現(xiàn)

早期電商平臺經(jīng)營者實際具有的角色特點,導致其相應的主體地位以及權(quán)利義務與責任也應基于此而產(chǎn)生。⑦參見薛虹:《網(wǎng)絡服務提供者中介責任“避風港”的比較研究》,載《中國版權(quán)》2011年第4期,第29-32頁。早期立法和實踐通常都將電商平臺經(jīng)營者設定為交易的“中介者”;同時基于技術(shù)中立觀念,從互聯(lián)網(wǎng)平臺提供技術(shù)服務的角度,賦予其作為技術(shù)創(chuàng)新和應用者所享有的“技術(shù)中立”地位。

需要注意的是,電商平臺經(jīng)營者這個概念在當時并沒有被提出,而是從提供特殊網(wǎng)絡技術(shù)服務的角度將其表述為“網(wǎng)絡服務提供者”。這一時期,一般也將“網(wǎng)絡服務”表述為“網(wǎng)絡中介服務”,將“網(wǎng)絡服務經(jīng)營者”稱為“網(wǎng)絡中介服務提供者(internet intermediary service provider)”,同時將其責任表述為“網(wǎng)絡中介責任(internet intermediary liability)”。①See 187-FZ of July 2, 2013 amending Russian Civil Code, 1253.1, http://cyberlaw.stanford.edu/page/wilmap-russia; see also James Boyle, Intellectual Property: Two Pasts and One Future, Information Influx International Conference, Amsterdam (July 2-4, 2014), https://www.youtube.com/watch?v=gFDA-GVqHo.edu/.根據(jù)這一時期的法律規(guī)定,網(wǎng)絡服務提供者在信息傳播中純粹的被動角色往往是其獲得中介身份進而免除責任的關(guān)鍵條件。與此同時,對互聯(lián)網(wǎng)中介責任的理解,又通常建立在道德主義或功利主義等不同理論基礎(chǔ)上。功利主義理論認為,只有在成本效益分析的基礎(chǔ)上才應施加賠償責任,特別是對那種具有雙重用途的技術(shù)來說,它既可用于侵犯他人權(quán)利又可促進社會有益發(fā)展。②雷納·克拉克曼(Reiner Kraakman)在30年前通過開創(chuàng)性文章提出了這種功利方法,奠定了“看門人理論”(gateway theory)的基礎(chǔ),并對早期在線中介政策的形成產(chǎn)生影響,在中介責任政策中一直占主導地位。目前,關(guān)于中介責任的道德理論逐漸興盛,人們開始關(guān)注如何將網(wǎng)絡服務提供者中介責任發(fā)展為一種增強的“責任”,其假設是,由于網(wǎng)絡服務提供者(OSP)有能力影響市場,因此,其作用是前所未有的,包括也可能鼓勵侵權(quán),但鼓勵侵權(quán)是不道德的,所以網(wǎng)絡服務提供者應就鼓勵用戶侵權(quán)的部分承擔責任。服務提供商因侵權(quán)活動而獲得回報,很難說他們不應該承擔責任。See Alfred C. Yen,Internet Service Provider Liability for Subscriber Copyright:Infringement,Enterprise Liability, and the First Amendment, 88 Georgetown Law Journal 1833(2000). 同時,也可參見周學峰、李平主編:《網(wǎng)絡平臺治理與法律責任》,中國法制出版社2018年版,第8頁。網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展起步較早的歐美國家早期關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)服務提供者責任的法律,旨在鼓勵網(wǎng)絡信息科技加速創(chuàng)新和開發(fā)應用,在此前提下進而引入技術(shù)中立原則,認為網(wǎng)絡服務提供者純屬信息技術(shù)服務的提供者,對其作出責任免除或者減輕的規(guī)定。③參見薛虹:《網(wǎng)絡服務提供者中介責任“避風港”的比較研究》,載《中國版權(quán)》2011年第4期,第29-32頁。技術(shù)中立原則是人類近代以來法律上確立的對于科技活動的一種鼓勵原則,為科技開發(fā)和應用者提供免于責任的盾牌。這既是對于科技活動應該具有中立性質(zhì)和價值的認識論表達,也是基于國家之間開展科技競爭實踐的需要所作的安排。根據(jù)技術(shù)中立原則,網(wǎng)絡服務提供者首先應當平等對待由其基礎(chǔ)設施支持的所有商業(yè)活動,如此便可以得到法律保護,并可因此免責。④See Lina M. Khan, Sources of Tech Platform Power, 2 Georgetown Law Technology Review 325(2018).這一時期,技術(shù)中立原則既體現(xiàn)為行為規(guī)則要求,也體現(xiàn)為免責機制的效果,成為規(guī)制網(wǎng)絡服務提供者行為的重要規(guī)則。⑤See Frank Pasquale, Platform Neutrality: Enhancing Freedom of Expression, 17 Theoretical Inquiries In Law 487 (2016).

歐盟在2000年6月8日出臺了《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于共同體內(nèi)部市場的信息社會服務,尤其是電子商務若干法律方面的第2000/31/EC號指令》(以下簡稱《電子商務指令》),試圖調(diào)和法律確定性與電子商務技術(shù)發(fā)展可能性之間的矛盾,尤其是明確中介服務提供者引發(fā)的責任。其中第12條至第15條的規(guī)定,確定了有利于中介服務提供者一方的侵權(quán)責任規(guī)則,且區(qū)別于歐洲法上一般的侵權(quán)責任歸責模式。⑥參見薛杉:《網(wǎng)絡中介服務提供者知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的發(fā)展與革新》,載《科技與法律》2015年第6期,第1138頁。歐洲法院(CJEU)在C-236 / 08至C-238 / 08(Google AdWords)案中,為了確定相關(guān)服務提供商(即Google)的責任是否可能受到《電子商務指令》第14條的限制,認為有必要檢查該服務提供商所扮演的角色是否是中立的(neutral),即其行為是否只是純粹由技術(shù)自動或被動造就的產(chǎn)物,對其存儲的數(shù)據(jù)是否缺乏了解或控制。⑦See Cases C-236/08 to C-238/08 (Google AdWords), at paras. 113-114. Similar in Case C-324/09 (eBay) ECLI:EU:C:2011:474, para 113.

美國早在1996年就出臺了《通訊正派法》(Communications Decency Act,簡稱CDA,又譯《通訊禮儀法》),其對網(wǎng)絡服務提供者明確規(guī)定了“網(wǎng)絡中介責任”(Internet Intermediary Liability)。該法第230條規(guī)定,網(wǎng)絡服務提供者僅具有中介地位,即“交互式計算機服務的提供者或用戶不得被視為另一信息內(nèi)容提供者提供的任何信息的發(fā)布者或發(fā)言人?！雹賁ee Communications Decency Act §47 U.S.C. 230(c)(1) (Supp. II 1996). “No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider.”相關(guān)判例后來理解認為,這一規(guī)定除了可以發(fā)揮保護互聯(lián)網(wǎng)服務提供商免受用戶版權(quán)侵權(quán)責任的意義,也可以用來拒絕讓互聯(lián)網(wǎng)服務提供商為他人的誹謗性言論承擔責任,例如,著名的澤蘭和德拉吉案都利用1996年《通訊正派法》第230條來免除互聯(lián)網(wǎng)服務提供商對他人誹謗言論的責任。See Zeran v. America Online, Inc., 129F.3d 327, 333-35 (4th Cir.1997))(拒絕讓互聯(lián)網(wǎng)服務提供商為張貼在美國在線公告板上的誹謗性聲明承擔責任);Blumenthal v. Drudge, 992 F. Supp. 44, 52-53 (D.D.C. 1998) (拒絕讓互聯(lián)網(wǎng)服務提供商為其網(wǎng)絡上散布的誹謗性故事承擔責任)。一般認為,從Communications Decency Act §47 U.S.C. 230(c)(1) (Supp. II 1996)的文義上看,是要避免對網(wǎng)絡服務提供者(ISPs)施加版權(quán)間接侵權(quán)責任尤其是替代侵權(quán)責任。美國1998年出臺的《數(shù)字千禧版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act,簡稱DMCA,2000年生效實施)又從鼓勵信息技術(shù)創(chuàng)新的角度,在電子版權(quán)領(lǐng)域確立對網(wǎng)絡服務提供者的特殊中立保護,即確立具有優(yōu)待意味的“避風港”規(guī)則(safe harbor rules)。明確在純屬技術(shù)服務的范圍內(nèi),在遵循一定要求的前提下,給予網(wǎng)絡服務提供者以版權(quán)責任豁免。DMCA第512條為網(wǎng)絡中介服務提供者設置了四個“避風港”規(guī)則,以限制侵權(quán)責任規(guī)則對網(wǎng)絡中介服務提供者的適用。由此,電商平臺經(jīng)營者在中介責任法(intermediary liability law)基礎(chǔ)上,又基于技術(shù)中立原則,享受了“避風港”的優(yōu)待,即享有對他們認為不合適的站點進行監(jiān)管的權(quán)利(right),但不承擔相應的義務或職責(responsibility)。②See Tarleton Gillespie, Platforms Are Not Intermediaries, 2 Georgetown Law Technology Review 198(2018).不過,在“避風港”規(guī)則下,被動傳播信息與平臺對信息的主動使用之間的區(qū)別是微妙的,無法用一般術(shù)語來描述,而是取決于案件的具體情況。③See Riis T&SchwemerS F,Lehving the European Safe Harbor Sailing Towards Algorithmic Content Regulation,Journal of internet law, Vol.22:7,p.1-21(2019).當然,并非所有國家都有諸如美國CDA和DMCA之類的法律,因此導致一些國家或地區(qū)要求搜索引擎等服務商刪除鏈接。④See Corey Omer, Intermediary Liability for Harmful Speech: Lessons from Abroad, 28 Harvard Journal of Law & Technology 289 (2014).例如,德國、阿根廷和日本都曾要求Google更改某些誹謗個人或誤導用戶的搜索結(jié)果。⑤See Frank Pasquale,The Black Box Society:the Secret Algorithms that Control Money and Information,Harvard University Press,2015,p.198.為此,各國不斷通過談判簽訂貿(mào)易協(xié)定,以便使針對中介者的責任豁免制度進一步國際化。⑥See Frank Pasquale,Platform Neutrality: Enhancing Freedom of Expression in Spheres of Private Power, 17 Theoretical Inquiries In Law 487(2016).無論如何,各國的“避風港”規(guī)則雖然具有細節(jié)上的差別,但總體上的趨同化仍非常明顯。⑦參見薛虹:《網(wǎng)絡服務提供者中介責任“避風港”的比較研究》,載《中國版權(quán)》2011年第4期,第29-32頁。

我國相關(guān)法律法規(guī)通常將網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者稱為“網(wǎng)絡服務提供者”,早期規(guī)定原則上也僅賦予其中介法律地位并要求其承擔相關(guān)責任。相關(guān)學理解釋認為,電商平臺經(jīng)營者所經(jīng)營的平臺實際上是一個虛擬的網(wǎng)上交易空間,平臺經(jīng)營者通過為相關(guān)網(wǎng)絡空間使用者提供相應的服務來獲得收益,這種服務就是通常所稱的網(wǎng)絡服務,在這種情況下,平臺經(jīng)營者具有“網(wǎng)絡服務提供者”身份。⑧參見電子商務法起草組編著:《中華人民共和國電子商務法解讀》,中國法制出版社2018年版,第64-65頁。2009年《侵權(quán)責任法》第36條明確使用了“網(wǎng)絡服務提供者”概念,電商平臺作為為買賣雙方提供網(wǎng)絡交易服務的第三方平臺,應視為網(wǎng)絡技術(shù)服務提供者,對應歸屬于互聯(lián)網(wǎng)專條下“網(wǎng)絡服務提供者”的一種類型,并納入其調(diào)整范圍。根據(jù)該條規(guī)定,網(wǎng)絡服務提供者僅在非常有限的情況下才會承擔超越中介者的義務和責任(《民法典》通過第1194條、第1195條在相當程度上改變了該規(guī)定)。2012年《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》也使用了“網(wǎng)絡服務提供者”的概念,并在一定程度上借鑒了美國《數(shù)字千禧年版權(quán)法》,也在包括信息存儲服務在內(nèi)的四種情況下引入體現(xiàn)“避風港”原則意義的“通知—刪除”規(guī)則;對不屬于《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的四類網(wǎng)絡服務提供者,不適用《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》的相關(guān)規(guī)定。我國相關(guān)司法實踐在很長一段時期傾向于從中介中立的角度認識網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者的法律責任。例如,在“衣念(上海)時裝貿(mào)易有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司、杜國發(fā)侵害商標權(quán)糾紛案”中,二審法院認定,上訴人作為淘寶網(wǎng)的經(jīng)營者,為杜國發(fā)銷售侵權(quán)商品提供網(wǎng)絡交易平臺,其未直接實施銷售侵權(quán)商品的行為,屬于網(wǎng)絡服務提供者,因此僅適用中介責任。①參見上海市第一中級人民法院 (2011)滬一中民五(知)終字第40號民事判決書。在“阿里云計算有限公司與北京樂動卓越科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛案”中,二審法院認為,根據(jù)服務對象、服務內(nèi)容、服務方式的不同,當前實際運營的信息存儲空間服務主要包括綜合性門戶平臺(含網(wǎng)站、APP等)、電子商務平臺、媒體平臺、社交平臺以及云盤、網(wǎng)盤等,《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》僅規(guī)定了自動接入、自動傳輸、自動緩存、信息存儲空間、搜索鏈接等類型的服務,并在此基礎(chǔ)上作了相應制度安排;同時,《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》未對除此之外的服務進行一般性規(guī)定。②參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1194號民事判決書。

三、電商平臺經(jīng)營者角色演化新趨勢及主體規(guī)范模式轉(zhuǎn)型

(一)關(guān)于電商平臺經(jīng)營者主體地位預設的反思

即使在電商平臺化經(jīng)營的早期,賦予電商平臺經(jīng)營者中介中立地位的合理性就存有不同觀點。隨著電商平臺不斷壯大,更引發(fā)了理論界對如何合理規(guī)制網(wǎng)絡平臺的反思,并促使立法或者司法實踐不斷做出轉(zhuǎn)變和調(diào)整。美國早期判例堅持網(wǎng)絡服務提供者的中介中立地位,但也不時出現(xiàn)加強規(guī)制的傾向,在某些方面弱化網(wǎng)絡平臺中介中立地位,使網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者承擔間接侵權(quán)責任成為可能。③See SegaEnters. v. Maphia, 948 F. Supp. 923, 931-32 n.5 (N.D. Cal.1996) (following Netcom and explicitly removing any implication that an earlier opinion in the same case established liability for direct infringement);Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259, 261-64 (9th Cir.1996) (holding operator of swap meet vicariously liable for copyright infringement of booth renters);Marobie-FL, Inc. v.NationalAss’nofFire Equip.Distribs., 983 F. Supp. 1167, 1178 (N.D. Ill.1997) (following Netcom); Shapiro, Bernstein &Co. v. H.L.Green Co. 316 F. 2d 304,307(2d Cir. 1963).在必要時美國法院和立法機構(gòu)甚至引入企業(yè)責任理論作為補充,認為網(wǎng)絡服務提供者作為企業(yè),既然是網(wǎng)絡特殊風險的引入者,就應當承擔相應的“企業(yè)責任”。該理論要求企業(yè)應將因其經(jīng)營而造成的損失作為成本內(nèi)部化,而事實上控制和財務利益的要求只是評估其是否能夠分散損失和監(jiān)督用戶行為的簡單方法而已,由此鼓勵企業(yè)對相關(guān)損失采取預防措施,或者通過將這些成本分散到社會來提高對受害者的賠償。企業(yè)責任原則表明,互聯(lián)網(wǎng)服務提供商應將這種風險造成的損失內(nèi)部化為經(jīng)營成本。這將迫使互聯(lián)網(wǎng)服務提供商積極阻止侵犯版權(quán)的行為,并提高對侵犯版權(quán)行為的賠償,從而在整個互聯(lián)網(wǎng)用戶群體中分散成本。在這種情形下,不能簡單考慮其具有中介地位,盡管它為互聯(lián)網(wǎng)服務提供商不對用戶行為負責的主張?zhí)峁┝似毡榈闹С?但支持該觀點的具體依據(jù)尚須尋求其他不同理論。①See Alfred C.Yen,Internet Service Provider Liability for Subscriber Copyright: Infringement, Enterprise Liability, and the First Amendment,88 Georgetown Law Journal 1833(2000).

我國在2009年《侵權(quán)責任法》起草過程中,針對網(wǎng)絡服務提供者的法律地位,也曾存在不同的認識。早期,主流觀點不僅堅持網(wǎng)絡服務提供者具有中介法律地位,而且認為其內(nèi)涵較廣,應采取廣義理解。例如,全國人大法工委在立法解讀中就明確指出,“網(wǎng)絡服務提供者”一詞內(nèi)涵較廣,不僅應當包括技術(shù)服務提供者,還應當包括內(nèi)容服務提供者。②參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著:《中華人民共和國侵權(quán)責任法解讀》,中國法制出版社2010年版,第180頁。王利明教授也認為,網(wǎng)絡服務提供者在信息交流和電子交易中處于消極中立地位,屬于不對雙方當事人的信息交流和交易進行人為干預的中立第三方主體?！肚謾?quán)責任法》第36條規(guī)定的“網(wǎng)絡服務提供者”,是指為網(wǎng)絡信息交流和交易活動的雙方當事人提供中介服務的第三方主體,它包括但不限于網(wǎng)絡接入服務提供者、網(wǎng)絡空間提供者、搜索引擎服務提供者、傳輸通道服務提供者等媒介雙方當事人的主體。③參見王利明主編:《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》,中國法制出版社2010年版,第159頁。但是,這種觀點受到了質(zhì)疑。新的理論認為,某種意義上《侵權(quán)責任法》第36條關(guān)于網(wǎng)絡特殊主體侵權(quán)責任的規(guī)定,實際上已經(jīng)超出了對于中介中立地位者的通常責任規(guī)范,屬于根據(jù)實際情況做出的加強網(wǎng)絡服務提供者責任的調(diào)整。該條規(guī)定的“通知—刪除”規(guī)則及其法律效果具有復雜性,其并非純粹基于技術(shù)中立的“避風港”規(guī)則,某種意義上恰屬于免責規(guī)則和歸責規(guī)則的混合。對于網(wǎng)絡服務提供者,在司法實踐中應當適時保持其權(quán)力、責任與問責的統(tǒng)一,才能保障電子商務的健康發(fā)展及社會公眾利益的實現(xiàn)。④參見薛虹:《論電子商務第三方交易平臺——權(quán)力、責任和問責三重奏》,載《上海師范大學學報(哲學社會科學版) 》2014年第5期,第39頁。同時,相關(guān)理論也主張對《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定的網(wǎng)絡服務提供者作狹義理解,即限于網(wǎng)絡技術(shù)服務提供者(ISP),而不應包括網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者(ICP)。例如,北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“阿里云計算有限公司與北京樂動卓越科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛案”的二審民事判決書中指出,《侵權(quán)責任法》第36條針對的應當是一切發(fā)生于網(wǎng)絡空間的侵權(quán)行為,該條中的網(wǎng)絡服務提供者主要是指提供技術(shù)服務的網(wǎng)絡服務提供者,也就是說,將網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者排除在外。⑤參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1194號民事判決書。

(二)當下主導型電商平臺的崛起及對主體規(guī)范模式的影響

隨著網(wǎng)絡信息技術(shù)的發(fā)展,特別是云計算、大數(shù)據(jù)和人工智能等信息技術(shù)的出現(xiàn)和廣泛應用,電商平臺在架構(gòu)和功能上發(fā)生了重要變化。電商平臺作為大型技術(shù)平臺迅速崛起,其對網(wǎng)絡交易活動的影響能力極大增強,同時迅速突破過去倚重于純粹技術(shù)服務的角色地位,而轉(zhuǎn)為網(wǎng)絡平臺信息聚集和溢出效用的積極利用者和受益者。平臺依據(jù)信息聚集和算法推送的新能力,在復雜關(guān)系中獲得重要地位,并演化成為電子商務環(huán)境中具有“平臺權(quán)力”的一方。在過去的技術(shù)條件下,電商平臺的理想是要為所有用戶提供開放、公平、公正的服務,通過無差別實現(xiàn)所有用戶的價值來實現(xiàn)自己的利益。但現(xiàn)在平臺數(shù)據(jù)化創(chuàng)造了全新的競爭環(huán)境,使得過去的產(chǎn)品或服務的競爭發(fā)展為數(shù)據(jù)競爭,出現(xiàn)了“從產(chǎn)品競爭到平臺競爭的遷移”。①參見[美]阿姆瑞特·蒂瓦納:《平臺生態(tài)系統(tǒng):構(gòu)架策劃、治理與策略》,侯赟慧、趙池譯,北京大學出版社2018年版,第4頁。在此基礎(chǔ)上,隨著平臺上的用戶群日益增大,平臺便成為數(shù)據(jù)得天獨厚的聚集地。先是,電商平臺經(jīng)營者在廣告的意義上認識到用戶數(shù)據(jù)的價值,通過信息收集和給用戶畫像,發(fā)送個性化推薦、針對性廣告等方式間接獲取利益。之后,當平臺經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)在更大的意義上成為一種重要的經(jīng)營資源時,還出現(xiàn)了通過數(shù)據(jù)爭奪和利用來實現(xiàn)平臺生態(tài)支配和控制的現(xiàn)象。

當前,在“數(shù)據(jù)就是新型石油”的意識支配下,電商平臺經(jīng)營者從自身利益出發(fā),受控制平臺數(shù)據(jù)資源和生態(tài)系統(tǒng)②參見[美]阿姆瑞特·蒂瓦納:《平臺生態(tài)系統(tǒng):構(gòu)架策劃、治理與策略》,侯赟慧、趙池譯,北京大學出版社2018年版,第6～8頁。根據(jù)現(xiàn)有的平臺生態(tài)系統(tǒng)理論,平臺生態(tài)系統(tǒng)主要由軟件平臺和互補應用程序組成。平臺生態(tài)系統(tǒng)除了上述核心要素之外,還有三個特性:終端用戶、競爭對手的平臺生態(tài)系統(tǒng)和競爭環(huán)境。這些情況導致了平臺系統(tǒng)的復雜性,因此其治理應該是一種復雜的治理。的極大利益驅(qū)動,產(chǎn)生了基于資源控制的平臺變化趨勢。首先,電商平臺經(jīng)營者趨向于設計和運用各種方式來獲得、控制并使用數(shù)據(jù)以支撐其競爭地位。這種情況引發(fā)了大型平臺對數(shù)據(jù)的爭奪和壟斷,大型平臺不僅試圖創(chuàng)造數(shù)據(jù)資源,更試圖控制這些資源。這就是為什么Facebook擁有對自身的平臺搜索而拒絕谷歌搜索,微軟擁有對自身平臺的文檔搜索而拒絕某些外部軟件開發(fā)者搜索的原因。③參見[美]杰奧夫雷G.帕克、馬歇爾W. 范·艾爾斯泰恩、?；亍けＡ_·邱達利:《平臺革命:改變世界的商業(yè)形式》,志鵬譯,機械工業(yè)出版社2017年版,第217頁。電商平臺經(jīng)營者在控制和使用這些數(shù)據(jù)資源的同時,實際上也成為了平臺權(quán)力的擁有者和行使者,即形成了所謂的主導型電商平臺。

主導型電商平臺在新信息技術(shù)下出現(xiàn)的上述變化,特別是其在生態(tài)系統(tǒng)中實際影響力的顯著變化,使得制定新的法律規(guī)范成為必要。這種情況下,為了更好地保護用戶的合法權(quán)利,抑制平臺經(jīng)營者的機會主義傾向,應當合理突破既有的以中介中立為基礎(chǔ)的主體地位設置模式。這些反映到法律規(guī)范上,就是新的網(wǎng)絡立法逐漸將“網(wǎng)絡服務提供者”從概念上改造為“電商平臺經(jīng)營者”,并將其主體地位和責任從中介人和中介責任(intermediary liability)發(fā)展為平臺治理者和平臺責任(platform responsibility),甚至使其承擔相應的企業(yè)社會責任并發(fā)揮其在促進人權(quán)方面的作用。④See Emily B. Laidlaw, Regulating Speech in Cyberspace: Gatekeeps, Human Right and Corporate Responsibility,Cambridge University Press, 2015.一些國家或地區(qū)的法律還提出應關(guān)注網(wǎng)絡相關(guān)者利益,即網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者除了具有企業(yè)屬性還具有社會屬性,其不能簡單追求股東利益至上,也需要承擔相應的社會責任(social responsibility of platforms)。⑤See Tarleton Gillespie, Platforms Are Not Intermediaries, 2 Georgetown Law Technology Review 198(2018).例如,馬丁·胡索維克(Martin Husove)指出,現(xiàn)在歐盟法律越來越多地迫使互聯(lián)網(wǎng)平臺對權(quán)利人負責,即使其對用戶的行為不承擔侵權(quán)責任(not tortiously liable),也需要承擔相應治理責任(accountable)。①See MartinHusovec, Accountable, Not Liable: Injunctions Against Intermediaries, TILEC Discussion Paper No. 2016-012 (May 2,2016), available athttp://ssrn.com/ abstract=2773768.

我國作為電商經(jīng)營大國之一,電商平臺也出現(xiàn)了類似的變化。近年來,同樣在新的信息技術(shù)應用驅(qū)動下,涌現(xiàn)了一批具有世界影響力的巨型電商平臺。這些平臺基于數(shù)據(jù)價值利用的需要,出現(xiàn)了從純粹提供技術(shù)服務的中介地位向?qū)嶋H的平臺生態(tài)控制者地位轉(zhuǎn)型的趨勢。為此,我國立法注意到電商平臺經(jīng)營者的主體地位及其責任規(guī)范基礎(chǔ)調(diào)整的必要性,在相關(guān)新的法律法規(guī)中對此進行了檢視。②參見劉立甲:《網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任的重新審視》,載《重慶社會科學》2018年第7期,第67頁?？傊?加強電商平臺經(jīng)營者義務設定的思路,被引入到新的電商平臺立法中來,特別是在電商平臺經(jīng)營者法定義務缺失的情況下,往往成為設定其主體義務的重要領(lǐng)域。③參見霍永庫、馮瀟灑:《社會角色理論的網(wǎng)絡運營者安全保障義務分析》,載《西安交通大學學報(社會科學版)》2016年第1期,第63頁。這種電商平臺經(jīng)營者義務就是以其法律地位的新發(fā)展為前提的。④參見劉立甲:《網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任的重新審視》,載《重慶社會科學》2018年第7期,第65-73頁。

2018年我國《電子商務法》開始使用“電商平臺經(jīng)營者”概念,且在第41條到44條以復雜的“通知—轉(zhuǎn)達—反通知—轉(zhuǎn)達”的規(guī)則設計,意圖使網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者(網(wǎng)絡服務提供者)承擔積極治理義務和相應責任?！峨娮由虅辗ā芬环矫婵隙司W(wǎng)絡平臺經(jīng)營者追求自身利益的趨勢,另一方面通過要求網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者采取更加積極主動和具體的措施來應對網(wǎng)絡侵權(quán),以便對其進行合理規(guī)范。此外,該法第45條規(guī)定了平臺經(jīng)營者的連帶責任,即適應電商平臺角色變化,設定平臺經(jīng)營者負有一定范圍內(nèi)積極制止平臺內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般性注意義務,平臺經(jīng)營者違反此義務不僅有過錯(包括故意與重大過失),而且會導致其承擔連帶法律責任。⑤參見薛虹:《國際電子商務法通論》,中國法制出版社2019年版,第113頁。

2020年5月28日出臺的《民法典》“侵權(quán)責任編”第1194條至第1197條⑥《民法典》第1194條規(guī)定網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者的直接侵權(quán)責任,第1195條主要規(guī)定權(quán)利人通知和網(wǎng)絡服務提供者轉(zhuǎn)達和相應補救措施與責任承擔,附帶規(guī)定權(quán)利人錯誤通知的責任,第1196條主要規(guī)定用戶再通知(不侵權(quán)聲明)和網(wǎng)絡服務提供者再轉(zhuǎn)達,第1197條規(guī)定了“紅旗規(guī)則”,即網(wǎng)絡服務提供者知道或應當知道侵權(quán)時未采取必要措施的承擔連帶責任。這些規(guī)定,相比原《侵權(quán)責任法》第36條,不僅專門對網(wǎng)絡服務提供者的義務和責任機制進行了更為詳細的規(guī)定,而且也做出了重要修改。雖然沿襲了《侵權(quán)責任法》第36條的“網(wǎng)絡服務提供者”概念,但是在加強主體義務和責任方面,大幅借鑒采納了《電子商務法》的規(guī)定,特別是“通知—刪除—反通知—轉(zhuǎn)達”規(guī)則,只是在細節(jié)上(比如將15天等待期改為合理期限)進行了一定處理,以便為個案預留空間?！睹穹ǖ洹返南嚓P(guān)規(guī)定還體現(xiàn)了對網(wǎng)絡服務提供者基于不同服務類型所進行的個別考量,例如第1195條第2款規(guī)定,網(wǎng)絡服務提供者接到通知后,應當及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡用戶,并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和“服務類型”采取必要措施;未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。⑦《民法典》編纂中,一審稿和二審稿中僅規(guī)定了“采取必要措施”,三審稿加入“根據(jù)服務類型不同采取必要措施”,最終出臺的規(guī)定優(yōu)化為“根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施”。此外,我國《民法典》第86條還規(guī)定了營利法人承擔社會責任的義務,即“營利法人從事經(jīng)營活動,應當遵守商業(yè)道德,維護交易安全,接受政府和社會的監(jiān)督,承擔社會責任”。理論上,上述規(guī)定當然也可以適用于電商平臺經(jīng)營者。

(三)加強電商平臺經(jīng)營者義務和責任規(guī)定的理論解釋

就電商平臺經(jīng)營者出現(xiàn)的角色變化和規(guī)范轉(zhuǎn)型,目前學理從理論角度給出了各種解釋,試圖揭示其內(nèi)在機理和合理性。現(xiàn)有主要學說包括“互聯(lián)網(wǎng)公共承運人說”“互聯(lián)網(wǎng)公共場所管理者說”和“互聯(lián)網(wǎng)治理主體說”等。這些學說在論證電商平臺經(jīng)營者如何從中介中立的主體演化為承擔積極治理義務的主體方面異曲同工,但是彼此之間依舊存在明顯的差異。

1.互聯(lián)網(wǎng)公共承運人說,也稱互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設施說。這一觀點流行于歐美,認為電商平臺經(jīng)營者或網(wǎng)絡平臺運營者是互聯(lián)網(wǎng)公共承運人。因為網(wǎng)絡平臺具有公用事業(yè)或者公共基礎(chǔ)設施的屬性,故電商平臺經(jīng)營者應當獲得如同公共承運人的法律地位。換言之,諸如谷歌、臉書和亞馬遜等平臺企業(yè),它們并非在市場上銷售商品和服務的普通公司,而應當被理解為基礎(chǔ)設施公司(infrastructural firms)。①See K. Sabeel Rahman, Regulating Informational Infrastructure: Internet Platforms As the New Public Utilities, 2 Georgetown Law Technology Review 234(2018).這種理論并不否認大型電商平臺特別是其中的主導型電商平臺,具有私人控制和追求合理利益的一面,同時也注意到其具有公共承運人屬性的另一面。

根據(jù)該觀點,大型網(wǎng)絡平臺企業(yè)特有的商業(yè)模式?jīng)Q定了其具有市場參與者與組織者的雙重身份。一方面,那些規(guī)模巨大的大型平臺企業(yè),進一步放大了其作為平臺企業(yè)的市場組織者角色,甚至已經(jīng)成為平臺經(jīng)濟時代新的經(jīng)濟社會基礎(chǔ)設施。②參見陳永偉:《平臺治理中的關(guān)鍵問題與應對原則》,載《學習時報》2019年6月26日,第A6版。同時,能源、通信、運輸、醫(yī)療、金融等國家重要領(lǐng)域?qū)π畔⑾到y(tǒng)和網(wǎng)絡的依賴程度也在不斷提高。在這種情形下,網(wǎng)絡平臺被視為國家關(guān)鍵基礎(chǔ)設施已是各國立法的普遍共識。③參見霍永庫、馮瀟灑:《社會角色理論的網(wǎng)絡運營者安全保障義務分析》,載《西安交通大學學報(社會科學版)》2016年第1期,第64頁。另一方面,這些基礎(chǔ)設施仍然為私人控制,企業(yè)利益最大化仍是這些公司的重要追求,它們的內(nèi)部政策和決定在一定程度上限制了我們?nèi)找鏀?shù)字化的經(jīng)濟和社會中的信息、商品和服務的流動。④See K. Sabeel Rahman, Regulating Informational Infrastructure: Internet Platforms As the New Public Utilities, 2 Georgetown Law Technology Review 234(2018).因此,對大型電商平臺,有必要修正既有純粹單一的網(wǎng)絡中介中立論,而引入公共承運人理論,規(guī)定其具有公共承運人地位,并以此作為支持其獲得“守門人”權(quán)力的一種理由,要求其承擔相應職責。為了營造更加公平的互聯(lián)網(wǎng)競爭環(huán)境,占主導地位的平臺公司需要認識到其具有類似于公共設施的角色(utility-like aspects of their role),并須承擔作為基礎(chǔ)設施的一些職責(而不是僅僅帶來收益)。⑤See Jack Balkin, The First Amendment Is an Information Policy, 41 Hofstra Law Review 1(2012) (“Individual freedoms of speech,press, and assembly require an infrastructure of free expression.”).

2.互聯(lián)網(wǎng)公共場所管理者說。這一觀點目前在我國學術(shù)界和司法界均有體現(xiàn),認為電商平臺經(jīng)營者或網(wǎng)絡平臺運營者是互聯(lián)網(wǎng)公共場所管理人,應當使其像《侵權(quán)責任法》第37條和《民法典》第1198條規(guī)定的“經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者”那樣,承擔必要的公共安全保障義務。

《侵權(quán)責任法》第37條第1款規(guī)定了安全保障義務侵權(quán)責任的承擔主體為“賓館、商場、銀行、車站、公園、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者”。其對主體的界定,與2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》略有不同。該司法解釋第6條第1款規(guī)定,“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織,未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務致使他人遭受人身損害,賠償權(quán)利人請求其承擔相應賠償責任的,人民法院應予支持”。也就是說,該司法解釋規(guī)定的負有安全保障義務的主體是經(jīng)營者和其他社會活動的組織者。①王利明教授認為,我國《人身損害賠償司法解釋》第6條關(guān)于安全保障義務產(chǎn)生的原因保持了開放性,但是《侵權(quán)責任法》第37條第1款卻將我國的安全保障義務局限于“場所責任”和“組織責任”。在司法實務中,如果有借助安全保障義務來擴展作為義務的必要,應當通過比較法等方式,通過類推適用的方式來擴展安全保障義務的產(chǎn)生原因。參見王利明主編:《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》,中國法制出版社2010年版,第168頁。楊立新教授也指出,該司法解釋中列舉的“住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動”并不是完全的列舉,一個“等”字應該把它們都概括進去了;《侵權(quán)責任法》的主體范圍比原來司法解釋規(guī)定的范圍窄,不利于保護受保護的人的利益,在司法實踐中可以適當擴大。參見楊立新主編:《侵權(quán)責任法》(第二版),復旦大學出版社2016年版,第264頁?！睹穹ǖ洹返?198條與《侵權(quán)責任法》第37條的規(guī)則基本一致,變化主要為新增“經(jīng)營者”作為安全保障義務主體,并明確規(guī)定了其追償權(quán)。

目前,從法律體系上而言,該理論必須處理好《電子商務法》第45條與《民法典》“侵權(quán)責任編”第1198條安全保障義務人責任規(guī)定之間的競合適用關(guān)系。該觀點認為,后者可解釋為兜底條款,電商平臺經(jīng)營者因此得以納入該條規(guī)定,在一定情況下對網(wǎng)絡用戶負有安全保障義務。但是,對此如何從體系上進行合理解釋尚需進一步探討。此外,電商平臺經(jīng)營者雖屬于具有典型性和代表性的網(wǎng)絡服務提供者,但與線下現(xiàn)實空間內(nèi)的經(jīng)營者、管理者或者組織者有所不同。

根據(jù)該觀點,當今網(wǎng)絡服務提供者以網(wǎng)站為平臺在相當程度上扮演著社會場所管理人、群眾性活動組織者的角色。因為電子商務平臺的行為構(gòu)成了復雜的組織行為,符合社會場所管理人的角色特征;平臺提供的服務開啟了交易的風險,也理應對此風險予以控制;平臺從其業(yè)務中獲取了廣告、增值服務等收益,因此也需要承擔相應的責任,網(wǎng)絡平臺完全符合承擔安全保障義務的主體性要件。②參見劉文杰:《網(wǎng)絡服務提供者的安全保障義務》,載《中外法學》2012 年第2期,第395-410頁。因此,有必要引入傳統(tǒng)的安全保障義務理論對網(wǎng)絡服務提供者加以規(guī)制。網(wǎng)絡服務提供者作為承擔類似于“安全保障義務”的主體,須承擔“相應的補充責任”。網(wǎng)絡服務提供者是網(wǎng)絡空間一定范圍的守護者,擁有相應的管理權(quán)限,比如核實網(wǎng)絡用戶身份、給予網(wǎng)絡活動權(quán)限等,當其怠于行使該管理職責,未能盡到與其職責相應的注意義務,導致網(wǎng)絡用戶侵犯著作權(quán)或者相應危害后果擴大時,應當承擔補充責任。③參見王晉:《網(wǎng)絡服務提供者著作權(quán)侵權(quán)責任研究》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版,第122頁。同時,網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡空間內(nèi)的安全保障義務與物理空間中的安全保障義務一致,只承擔“合理的注意”而非無限的安全保證責任,且應視具體情形的危險程度加以確定。④參見劉文杰:《網(wǎng)絡服務提供者的安全保障義務》,載《中外法學》2012年第2期,第395-410頁。針對現(xiàn)實中的順風車網(wǎng)絡平臺,持該種觀點的學者也提出應當基于《侵權(quán)責任法》第37條(對應《民法典》第1198條),對網(wǎng)絡平臺課以組織者安全保障義務。理由是,雖然該條沒有明確將網(wǎng)絡平臺規(guī)定為安全保障義務的責任主體,但其也沒有將這種具有營利性的組織行為排除在“群眾性活動”之外,順風車平臺在事實上也確實扮演著“組織者”的角色。①參見張新寶:《順風車網(wǎng)絡平臺的安全保障義務與侵權(quán)責任》,載《法律適用》2018年第12期,第98-104頁。

我國司法實踐中部分案例在裁判說理中肯定了網(wǎng)絡服務提供者具有“經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者”的身份地位。早在2008年,北京市朝陽區(qū)人民法院在其審理的系列案件中,認為網(wǎng)絡服務提供者作為網(wǎng)絡空間的管理者、經(jīng)營者、組織者,在一定情況下對網(wǎng)絡用戶負有一定的安全保障義務。②北京市朝陽區(qū)人民法院2008年作出全國首例“人肉搜索”案判決,認定了相關(guān)網(wǎng)絡服務提供者的侵權(quán)責任。參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝民初字第29276號民事判決書;北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝民初字第29277號民事判決書;北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝民初字第10930號民事判決書。北京互聯(lián)網(wǎng)法院2019年在“北京密境和風科技有限公司網(wǎng)絡侵權(quán)責任糾紛案”的判決中也認為隨著網(wǎng)絡信息技術(shù)的發(fā)展,人們的工作、學習、社交、娛樂及購物等諸多活動均可通過網(wǎng)絡空間進行,且一般都是通過某個互聯(lián)網(wǎng)平臺進行。網(wǎng)絡空間本身就具有開放共享、互聯(lián)互通的特點,因此實際上也存在公共空間或群眾性活動之可能。

3.互聯(lián)網(wǎng)治理主體說。這一學說流行于我國并且影響較大,認為電商平臺經(jīng)營者身份角色日益趨向控制化,因此有必要在法律地位上將之從中介中立的主體地位提升到相應網(wǎng)絡空間治理者的地位,并賦予其相關(guān)的治理義務與責任。這種認識促成了現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)規(guī)范應由事后責任向事先治理發(fā)展的理論。我國《電子商務法》和《民法典》在一定程度上采納了這種學說。2018年制定的《電子商務法》第二章第二節(jié)創(chuàng)造性地構(gòu)建了電商平臺經(jīng)營者法律制度,把平臺治理作為互聯(lián)網(wǎng)平臺制度的重要一環(huán),并明確賦予電商平臺保護知識產(chǎn)權(quán)等多項治理義務。電商平臺經(jīng)營者可以制定相關(guān)管理和保護規(guī)則,實施相應治理措施,這既是其治理職責,也是其法定義務。③參見電子商務法起草組編:《中華人民共和國電子商務法解讀》,中國法制出版社2018年版,第201頁?！睹穹ǖ洹返?194條至第1197條的相關(guān)規(guī)定也沿襲了《電子商務法》的原理。

該理論希望通過明確賦予平臺治理地位以達到更佳的規(guī)范效果。例如,學者劉立甲認為,隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡交易模式的多樣化,網(wǎng)絡交易平臺法律地位已經(jīng)從以往單純的網(wǎng)絡中介服務提供者轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢呔W(wǎng)絡中介服務提供者、場所管理者的雙重屬性。④參見劉立甲:《網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任的重新審視》,載《重慶社會科學》2018年第7期,第67頁。學者周樨平認為,電子商務模式下,平臺從純粹的中間人變成了交易的管理者,平臺經(jīng)濟的發(fā)展要求其承擔更多的責任和義務。⑤參見周樨平:《電子商務平臺的安全保障義務及其法律責任》,載《學術(shù)研究》2019年第6期,第68頁。薛虹教授認為,電子商務平臺經(jīng)營者雖然屬于廣義上的網(wǎng)絡服務提供者,但是其服務對于平臺內(nèi)經(jīng)營者具有綜合性、關(guān)鍵性與支配性的特點,對平臺內(nèi)交易環(huán)境擁有治理的職責與義務,在知識產(chǎn)權(quán)保護等問題上能夠發(fā)揮重要作用。⑥參見薛虹:《國際電子商務法通論》,中國法制出版社2019年版,第95頁。此外,產(chǎn)業(yè)界也有觀點指出,中國電子商務經(jīng)過20多年的蓬勃發(fā)展,形成了多方共治的實踐環(huán)境和立法選擇,電商平臺作為重要治理主體應被賦予更多的責任和義務。

我們應該看到,上述觀點都具有一定的合理性。也就是說,今天的主導型電商平臺確實具有多重屬性,所以應該從更加綜合的角度來認識其主體規(guī)范基礎(chǔ)。主導型電商平臺首先當然是公共基礎(chǔ)設施和公共承運人,同時也兼具公共場所管理人或活動組織者的特性,在這些范圍內(nèi)當然應當承擔相應的義務和責任,但不限于此。從當下電商平臺演化的新趨勢看,規(guī)制重點還應該突出其作為主導型平臺具有全新控制能力的法律事實。為了實現(xiàn)對主導型電商平臺運行風險的有效規(guī)制,應基于主導型電商平臺在治理上的便利條件,從必要的積極方面為其設定相應職責或義務,從而形成一套積極治理的義務和責任要求體系?？梢?主導型電商平臺角色演化的結(jié)果,導致其主體地位具有三重疊加的復雜性,即可分別作為重要新型公共基礎(chǔ)設施主體(互聯(lián)網(wǎng)公共承運人)、具有重大聚集效應的網(wǎng)絡空間管理者和活動組織者以及具有治理便利的平臺經(jīng)營組織者(互聯(lián)網(wǎng)治理主體)而受到疊加規(guī)制。

四、當下電商平臺經(jīng)營者主體規(guī)范內(nèi)容的嬗變

當下電商平臺角色演化引發(fā)主體規(guī)范模式變化,突出體現(xiàn)為平臺義務、治理體系以及責任機制的相應發(fā)展。這種發(fā)展是以其作為大型技術(shù)平臺在數(shù)據(jù)化服務新模式下的特點為依據(jù)展開的,體現(xiàn)為多重主體身份疊加下對于平臺的規(guī)制和治理要求。具體來說,圍繞與平臺知識產(chǎn)權(quán)保護、消費者權(quán)益保護、個人信息保護等相關(guān)的新型風險管控和治理需要,立法形成了一套強化平臺特殊義務、治理職責和責任規(guī)制的規(guī)范體系。

(一)電商平臺特殊注意義務的確立

電商平臺經(jīng)營者主體規(guī)范的新發(fā)展以其內(nèi)在關(guān)系演化為前提,并以此為基礎(chǔ)增設了一些特殊義務。例如,《民法典》第1194條至第1197條就規(guī)定了這樣的特殊義務,作為平臺承擔間接侵權(quán)責任的前提。相關(guān)的規(guī)定也可見于《電子商務法》和《個人信息保護法》。電商平臺特殊注意義務的設定,形成了平臺對用戶的積極保護,即電商平臺經(jīng)營者要履行一定的法律義務,以避免濫用或者無視自己的控制地位導致用戶受到第三人侵權(quán)。此種義務遠遠超出傳統(tǒng)侵權(quán)法語境下的一般“注意義務”,體現(xiàn)為一種更高程度的注意義務。這些義務甚至體現(xiàn)為某些積極作為的要求。賦予電商平臺積極保護義務,即從避免加害的不作為義務轉(zhuǎn)向應予保護的有限作為義務,這是電商平臺義務承擔的國際發(fā)展新趨勢。

概而言之,這些義務不同于一般注意義務。從一般侵權(quán)規(guī)則來說,任何人基于一般注意義務只需盡到理性人應有的行為標準,通常不需為他人侵權(quán)行為負責,電商平臺也不應例外,原則上不應當對平臺上發(fā)生的用戶侵犯他人權(quán)利的行為負責。一般認為,因網(wǎng)絡交易平臺提供商不參與交易,所以其僅需在違反特定注意義務的情形下承擔間接侵權(quán)責任。因此,是否違反特定注意義務就成為認定網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者是否承擔相應責任的關(guān)鍵。

有關(guān)電商平臺特殊注意義務的設定,存在兩個重要關(guān)聯(lián)因素:一是為了加強對平臺上相關(guān)權(quán)益的保護,也就是說其具有特殊的保護目的,因此是一種積極的特殊保護義務。二是從認識上來說,設定這種規(guī)則的根據(jù)在于平臺經(jīng)營者和用戶之間存在某種特殊聯(lián)系,這種聯(lián)系超出了過去簡單的中介關(guān)系。正如前文指出,這種特殊聯(lián)系是在平臺經(jīng)營者對平臺形成某種控制地位的事實基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。這種情況類似于英美判例法中的“有限義務規(guī)則”,特別是其中的當事人與實際侵權(quán)人之間存在某種特殊聯(lián)系的規(guī)則;或者說類似于大陸國家的“保護他人免受損害的義務”規(guī)則。電商平臺經(jīng)營者這種特別義務可以稱為積極保護義務。違反這種積極保護義務實際上具備了間接侵害的不法內(nèi)涵,即行為人在該種情形下違反作為義務,實際已經(jīng)引發(fā)了某種“危險”,負有相應的危險防范義務。①參見廖煥國:《論德國侵權(quán)法上的一般注意義務——以司法判例為主線的考察》,載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2006年第3期,第314頁。

(二)電商平臺治理職責的發(fā)展

鑒于主導型電商平臺迅猛發(fā)展的現(xiàn)實,相關(guān)立法根據(jù)電商平臺具有治理優(yōu)勢和便利的實際情況,且為了更好抑制平臺通過不作為對其實際控制地位予以濫用,對平臺經(jīng)營者進行積極規(guī)制,即通過適度強化經(jīng)營者的積極管理義務,對其提出積極治理要求。②相關(guān)論述亦可參見李小草:《網(wǎng)絡共治模式下電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則的法律效力》,載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2019年6月14日,第8版。

例如,2021年8月通過的《個人信息保護法》便充分體現(xiàn)了這一發(fā)展,該法第58條明確規(guī)定了提供重要互聯(lián)網(wǎng)平臺服務、用戶數(shù)量巨大、業(yè)務類型復雜的個人信息處理者,應當履行多項積極治理義務。這種義務規(guī)定體現(xiàn)為一定范圍的管理要求,因此可以稱為積極“治理義務”?！峨娮由虅辗ā芬笃脚_經(jīng)營者必須采取“通知—刪除”的措施,這種情況也包含了“特殊注意義務”和“治理義務”的重疊。

電商平臺基于上述特定義務規(guī)范,獲取自主管理的法律授權(quán),從而促成更加積極的治理效果。對電商平臺的治理賦權(quán),既是平臺為保持自身發(fā)展且重新平衡各種利益關(guān)系的需要,也是平臺有效保護相關(guān)權(quán)益的一種靈活、有效、低成本的方式。電商平臺積極治理模式促進了平臺自治秩序的發(fā)展。電商平臺履行積極治理義務,主動進行一系列積極的治理活動,有利于提高平臺保護權(quán)利的自律,并促進合作共治模式的形成。③參見歐盟在1999年題為《電子歐洲——為所有人建造的信息社會》的行動方案。自主管理在形式上具有的治理屬性,可直接影響用戶,因此也應當注意其合理性并明確其界限,以避免電商平臺經(jīng)營者超出法律要求實施監(jiān)管。

電商平臺經(jīng)營者通過積極治理,事實上獲得了對平臺的管理權(quán),將過去消極的事后保護提升為積極的治理預防,即通過積極的網(wǎng)絡平臺管理活動來盡可能避免平臺上發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)及消費者侵權(quán)等行為。

(三)電商平臺特殊責任的設定

1.電商平臺經(jīng)營者的責任中立邏輯

早期對于電商平臺中介中立的主體定位,導致了責任中立原則的全面適用。責任中立是角色中立的法律后果。即使如此,適用責任中立免責時,也需要先判斷網(wǎng)絡技術(shù)服務提供者是否確實存在角色中立。否則,若喪失角色中立地位,便不能獲得責任中立之保護。電商平臺經(jīng)過編輯、推薦、競價排名等,在一定程度上超越了中立角色的范圍,對應可能承擔更高的注意義務,以及因此可能承擔知識產(chǎn)權(quán)幫助侵權(quán)責任。同時,平臺如果實施了有目的地支配、引誘等行為,并從侵權(quán)行為獲取直接經(jīng)濟利益的,則可能喪失網(wǎng)絡中立地位,應承擔更為嚴格的替代侵權(quán)責任。另外,電商平臺以網(wǎng)絡中立或技術(shù)中立作為抗辯理由主張責任免責的,需要首先證明其在侵權(quán)活動中的角色是否符合中立定位的條件和要求。例如,加拿大《版權(quán)現(xiàn)代化法案》第31.1節(jié)擴大了《版權(quán)法》第2.4(1)(b)條規(guī)定的豁免范圍,基本上是對“SOCAN訴CAIP案”所持裁判觀點的法典化。該法案第31.1(1)節(jié)規(guī)定,如果互聯(lián)網(wǎng)服務提供商內(nèi)容中立,則不能因其提供任何互聯(lián)網(wǎng)接入手段對其苛以責任。①SeeCopyright Modernization Act, SC 2012, c 20, Section 31.1.

2.電商平臺經(jīng)營者間接侵權(quán)責任的擴張

電商平臺間接侵權(quán)責任的確立和發(fā)展,體現(xiàn)了由平臺免責向加重平臺責任發(fā)展的趨向。從比較法上看,早期電商平臺經(jīng)營者對間接侵權(quán)責任的承擔受到比較嚴格的限制。當前,隨著電商平臺向治理責任主體方向發(fā)展,其責任基礎(chǔ)和形態(tài)也發(fā)生了變化,即從過去單純的事后責任發(fā)展到事前、事中治理與事后責任并重。

與其他國家和地區(qū)比較,我國電商平臺間接侵權(quán)責任的發(fā)展存在自身的制度語境。我國電商平臺間接侵權(quán)責任的承擔在類型上只有幫助侵權(quán)責任、教唆侵權(quán)責任(引誘侵權(quán)責任),而未能明確承認其替代侵權(quán)責任。這種制度設計,對于正在發(fā)展中的主導型平臺的責任規(guī)制存有不足。為此,筆者建議應當引入替代侵權(quán)責任機制,通過控制能力和獲取直接經(jīng)濟利益的條件涵攝,對電商平臺予以更加精確的規(guī)制,以便更好地抑制其發(fā)展中可能存在的風險。②參見李小草:《網(wǎng)絡平臺知識產(chǎn)權(quán)替代侵權(quán)責任下 “控制能力”問題及其認定展開》,載《法治論壇》2019年第4輯,總第56輯,第371-393頁。

五、結(jié)語

電商平臺經(jīng)營者角色演化決定其相關(guān)規(guī)范策略。隨著新的信息技術(shù)不斷迭代,電商平臺經(jīng)歷著重要演化,由此也對法律調(diào)整產(chǎn)生重要的影響,導致了電商平臺經(jīng)營者主體規(guī)范模式和內(nèi)容嬗變。在電商平臺發(fā)展的初期,電商平臺被視為技術(shù)服務平臺,電商平臺經(jīng)營者也僅被視為提供技術(shù)服務的網(wǎng)絡服務提供者。在此前提下,電商平臺經(jīng)營者被法律設定為交易中介者,在網(wǎng)絡交易關(guān)系中成為“中介方”,同時基于網(wǎng)絡平臺信息技術(shù)創(chuàng)新的需要,引入技術(shù)中立原則進一步限制其可能承擔的責任,具體體現(xiàn)為“避風港”原則的發(fā)展和適用。但隨著網(wǎng)絡信息技術(shù)的新發(fā)展和主導型電商平臺的出現(xiàn),電商平臺經(jīng)營者對網(wǎng)絡交易活動的影響能力迅速增強,導致電商平臺的主體關(guān)系結(jié)構(gòu)發(fā)生變化。主導型電商平臺在日益擴大的數(shù)據(jù)利益驅(qū)動下,不再限于提供純粹的技術(shù)服務,越來越可能利用其自身優(yōu)勢影響網(wǎng)絡生態(tài)系統(tǒng)之發(fā)展。在這種情況下,新的法律規(guī)范成為必要。為了更好地保護各方合法權(quán)利,有必要轉(zhuǎn)變主導型電商平臺經(jīng)營者的主體規(guī)范模式,即與其影響地位相配套,引入一種加強其注意義務、突出其治理職責和強化其責任配置的新設計。ML