論行政法典對(duì)數(shù)字政府建設(shè)的回應(yīng)

馬顏昕

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院,廣州 510631)

引 言

近年來,行政法典等部門法典的制定成為法學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界的一大重點(diǎn)議題,學(xué)者們?cè)诖祟I(lǐng)域上展開深入研究,產(chǎn)出了豐富的學(xué)術(shù)成果;同時(shí),數(shù)字政府建設(shè)亦是當(dāng)前最為突出的行政變革前沿領(lǐng)域課題,實(shí)踐探索不斷推進(jìn),形成了大量數(shù)字政府建設(shè)的創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)。

新時(shí)代的行政法典需要積極回應(yīng)新時(shí)代的需求,必須正視且重視數(shù)字政府建設(shè)這一重要的時(shí)代命題,否則,行政法典難以真正反映公共實(shí)踐的現(xiàn)狀,更難以指導(dǎo)和約束數(shù)字政府時(shí)代行政權(quán)力的行使。數(shù)字政府時(shí)代,公共行政在理念、組織、制度、程序等多個(gè)方面發(fā)生了許多重大變革,它們對(duì)行政法法典化進(jìn)程產(chǎn)生了什么影響?是否進(jìn)而影響到行政法典功能定位的選擇?而行政法典在內(nèi)外體系和具體內(nèi)容上又應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)這些變革的要求?這將是本文所要探討的議題。

一、數(shù)字政府建設(shè)對(duì)行政法法典化的影響

(一)數(shù)字政府的內(nèi)涵

數(shù)字政府是一個(gè)正在發(fā)展中的新型治理模式,不斷生長(zhǎng)變化,內(nèi)涵與外延也在逐漸拓展?！皵?shù)字政府”(Digital Government)在早期主要是作為電子政府或者電子政務(wù)的同義替換詞①在許多學(xué)者表述中,電子政府(electronic government)與數(shù)字政府(digital government)經(jīng)常作為同義詞替換,如Darrell M. West,Digital Government: Technology and Public Sector Performance, Princeton University Press, 2005,p1-21.,以信息傳遞的電子化、無紙化、網(wǎng)絡(luò)化為核心,以提升辦公和管理效率為主要目標(biāo),對(duì)外以政務(wù)網(wǎng)站建設(shè)為特點(diǎn),對(duì)內(nèi)以辦公自動(dòng)化建設(shè)為重點(diǎn)。②需要注意的是,此時(shí)的辦公自動(dòng)化指的是利用計(jì)算機(jī)等工具提高辦公流程的信息化程度,與后文將會(huì)討論的“自動(dòng)化行政”概念并不完全一致。隨著技術(shù)與業(yè)務(wù)形態(tài)的不斷發(fā)展進(jìn)步,這種電子政府進(jìn)一步向更廣闊的領(lǐng)域轉(zhuǎn)變,逐漸形成數(shù)字政府概念。其以數(shù)據(jù)的共享與利用為核心,以優(yōu)化政務(wù)服務(wù)為主要目標(biāo),以行政服務(wù)集中辦理與政務(wù)數(shù)據(jù)公開為主要應(yīng)用特征。這一階段的代表性成果便是“一網(wǎng)、一門、一次”改革。近年來,隨著人工智能、大數(shù)據(jù)等新技術(shù)的發(fā)展,數(shù)字政府又進(jìn)入智能時(shí)代,有學(xué)者將其稱之為 “智慧政府”“智能政府”“數(shù)字政府2.0”甚至是“數(shù)字政府3.0”。③參見張建鋒:《數(shù)字政府2.0——數(shù)據(jù)只能助力治理現(xiàn)代化》,中信出版社2019年版,第41-42頁;何圣東、楊大鵬:《數(shù)字政府建設(shè)的內(nèi)涵及路徑——基于浙江“最多跑一次”改革的經(jīng)驗(yàn)分析》,載《浙江學(xué)刊》2018年第5期,第47頁;周雅頌:《數(shù)字政府建設(shè):現(xiàn)狀、困境及對(duì)策》,載《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第2期,第121頁。這一階段以人工智能與大數(shù)據(jù)技術(shù)為核心,以行政智能化為主要目標(biāo),以自動(dòng)化決策、智慧城市等應(yīng)用為代表。這一階段仍然處于快速發(fā)展中,大量新應(yīng)用場(chǎng)景不斷涌現(xiàn)。

從數(shù)字政府的發(fā)展歷程可以看出,數(shù)字政府的概念本身并非一成不變。而是隨著技術(shù)手段、行政理念的發(fā)展在不斷更新變化。學(xué)者們對(duì)它的一些界定頗具啟發(fā)性,但往往只能反映其中的某一個(gè)側(cè)面,而非全部。④楊國(guó)棟:《數(shù)字政府治理的理論邏輯與實(shí)踐路徑》,載《長(zhǎng)白學(xué)刊》2018年第6期,第73-74頁。為了更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)數(shù)字政府這一行政實(shí)踐的法治觀察,本文將從一個(gè)較為廣義的角度來描述數(shù)字政府的內(nèi)涵,同時(shí)輔以對(duì)數(shù)字政府特征的列舉,從而相對(duì)較為彈性地界定出數(shù)字政府的外延。這樣相對(duì)廣義和彈性的描述,可以更好地將多元的數(shù)字政府創(chuàng)新實(shí)踐收納進(jìn)來。在這一思路的指引下,可以將數(shù)字政府界定為一種運(yùn)用現(xiàn)代化信息手段并符合數(shù)字時(shí)代治理理念的一種政府模式,涉及組織形式、內(nèi)外關(guān)系、行政工具、行政方式、行政程序等多個(gè)維度。這樣的界定包括手段因素與理念因素兩個(gè)彈性特征,而這兩個(gè)彈性特征共同勾勒出數(shù)字政府的外延。換言之,如果一個(gè)行政制度或者事項(xiàng)符合這兩個(gè)因素,那么就屬于數(shù)字政府的關(guān)注范圍。而隨著技術(shù)和時(shí)代理念的發(fā)展,這兩個(gè)因素也會(huì)隨之發(fā)展、擴(kuò)充、調(diào)整,從而為數(shù)字政府外延的調(diào)整提供一定的可能。⑤馬顏昕等:《數(shù)字政府:變革與法治》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版,第12頁。

最終可以將數(shù)字政府建設(shè)的核心內(nèi)容總結(jié)為如下五個(gè)方面:1.技術(shù)上運(yùn)用了互聯(lián)網(wǎng)、人工智能、大數(shù)據(jù)等大量現(xiàn)代化信息技術(shù)手段;2.理念上強(qiáng)調(diào)從單列政府到整體政府、從管理型政府到服務(wù)型政府、從電子政府到智慧政府、從包攬型政府到協(xié)作型政府;3.組織體系上強(qiáng)調(diào)數(shù)字環(huán)境下的政府組織再造,各類統(tǒng)一化平臺(tái)、相對(duì)獨(dú)立的運(yùn)營(yíng)中心、政企合作是其重要特點(diǎn);4.行政程序上產(chǎn)生了電子化、網(wǎng)絡(luò)化、非現(xiàn)場(chǎng)化、自動(dòng)化、智能化等發(fā)展;5.制度上形成了自動(dòng)化行政與遠(yuǎn)程執(zhí)法、一網(wǎng)通辦、一網(wǎng)統(tǒng)管、公共數(shù)據(jù)共享與開放等制度。①馬顏昕等:《數(shù)字政府:變革與法治》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版,第1-13頁。

(二)法典化與數(shù)字政府建設(shè)間的雙向互動(dòng)

從數(shù)字政府的核心內(nèi)容可以看出,數(shù)字政府建設(shè)并非單一技術(shù)的簡(jiǎn)單運(yùn)用,其對(duì)公共行政的影響是全面的,在理念、組織、程序、制度等多個(gè)方面出現(xiàn)了重大變革。如果行政法典不能對(duì)這種發(fā)展予以關(guān)注和回應(yīng),那就將出現(xiàn)行政實(shí)踐與法律框架的嚴(yán)重脫節(jié)——行政已經(jīng)進(jìn)入數(shù)字時(shí)代,而法律卻仍然停留在工業(yè)時(shí)代的經(jīng)典框架下。

實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了這種讓人擔(dān)憂的端倪,數(shù)字政府建設(shè)中,法律、技術(shù)、業(yè)務(wù)三者形成了各自相對(duì)獨(dú)立的話語體系,甚至難以互相溝通,更遑論指導(dǎo)和約束。數(shù)字政府的發(fā)展是客觀事實(shí),也是現(xiàn)實(shí)需要,法律體系需要正視這種發(fā)展。如果包括行政法典在內(nèi)的行政法律體系無法全面回應(yīng)數(shù)字政府建設(shè)的發(fā)展,大量行政實(shí)踐無法被納入行政法律體系,將使得數(shù)字時(shí)代的行政權(quán)力難以受到有效約束,甚至使得行政法律體系自身在公共行政實(shí)踐中被逐漸邊緣化②在德國(guó)就有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將數(shù)字政府法的內(nèi)容整合進(jìn)行政程序法,避免數(shù)字時(shí)代行政程序法被邊緣化,參見Annette Guckelberger, E-Government: Ein Paradigmenwechsel in Verwaltung und Verwaltungsrecht?, Gleichheit, Vielfalt, technischer Wandel,Ver?ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL) 78 (2019), S. 281。,法治政府建設(shè)將會(huì)受到技術(shù)發(fā)展的巨大沖擊。因此,行政法典對(duì)于數(shù)字政府建設(shè)的全面回應(yīng)是迫切且必須的。

回應(yīng)的全面性不僅體現(xiàn)在內(nèi)容上的增多,還體現(xiàn)在對(duì)法典化進(jìn)程自身的深刻影響。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為,行政法和其他法律部門相比是沒有一部完整的行政法典。其中包括許多客觀原因,比如,有學(xué)者指出,行政法的范圍太廣,每一類行政事項(xiàng)都很復(fù)雜,單就某類行政事項(xiàng)編成一個(gè)有系統(tǒng)的法典,已經(jīng)很難。要對(duì)全部行政采取一個(gè)整體觀念,制定一部完整的協(xié)調(diào)一致的法典,像民法典和刑法典那樣用一個(gè)總則概括起來,更加困難。③王名揚(yáng):《法國(guó)行政法》,北京大學(xué)出版社2017年版,第18頁。而隨著我國(guó)行政法治進(jìn)程和行政法學(xué)研究的不斷深化,不論是一般基礎(chǔ)理論還是特別部門法理論都日臻完善,初步形成了完善的行政法學(xué)理論體系④應(yīng)松年、張航:《中國(guó)行政法法典化的正當(dāng)性與編纂邏輯》,載《政法論壇》2022年第3期,第30頁。,這為行政法典編纂的條件成熟提供了基礎(chǔ)。

在數(shù)字政府建設(shè)中,公共行政在理念、組織、手段、流程、協(xié)同對(duì)接多個(gè)層面的共性基礎(chǔ)不斷加強(qiáng)。這種共性基礎(chǔ)的增強(qiáng)如果用數(shù)字政府中的常見表述,可以被總結(jié)為平臺(tái)化。平臺(tái)化運(yùn)營(yíng)模式最早在電子商務(wù)過程中形成,但很快也進(jìn)入數(shù)字政府領(lǐng)域,形成了所謂“政府即平臺(tái)”理念。⑤張曉、鮑靜:《數(shù)字政府即平臺(tái):英國(guó)政府?dāng)?shù)字化轉(zhuǎn)型戰(zhàn)略研究及其啟示》,載《中國(guó)行政管理》2018年第3期,第27頁。在形式上,平臺(tái)既是一種技術(shù)實(shí)現(xiàn)、一種工具、一種模式、一種機(jī)制,也可以是一種組織機(jī)構(gòu),其關(guān)鍵特征是標(biāo)準(zhǔn)、共享、服務(wù)、復(fù)用,即依托于標(biāo)準(zhǔn)化的服務(wù)模式,在不同使用者中共享可以反復(fù)使用的業(yè)務(wù)、功能、能力、系統(tǒng)、模式、代碼、人員、設(shè)備等,從而實(shí)現(xiàn)資源的集約化、響應(yīng)的敏捷化、服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化、效益的規(guī)?；?。在本質(zhì)上,平臺(tái)就是分工。讓專門的資源(人、物或數(shù)據(jù))發(fā)揮專門的能力,實(shí)現(xiàn)資源的能力化;同時(shí),這些能力在平臺(tái)上被固定下來,變成可以共享的特殊資源,實(shí)現(xiàn)能力的資源化。①北京大學(xué)課題組:《平臺(tái)驅(qū)動(dòng)的數(shù)字政府:能力、轉(zhuǎn)型與現(xiàn)代化》,載《電子政務(wù)》2020年第7期,第11頁。

數(shù)字政府建設(shè)下不斷強(qiáng)化的公共行政整體性與日益成熟的行政法法典化愈發(fā)契合:一方面,這種共性基礎(chǔ)和整體性的增強(qiáng)降低了行政活動(dòng)的碎片化程度,使得具有一致性和統(tǒng)一性的規(guī)范內(nèi)容更容易被抽象出來,從而減少了法典化的難度;另一方面,平臺(tái)化的數(shù)字政府建設(shè)又呼吁更加統(tǒng)一和具有一致性的基礎(chǔ)行政法律規(guī)范,從這個(gè)角度看,行政法法典化本身就回應(yīng)了數(shù)字政府建設(shè)的需要,形成了法典化與數(shù)字政府建設(shè)間的雙向互動(dòng)。

具體來說,數(shù)字政府建設(shè)所強(qiáng)化的公共行政整體性主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面:

1.整體政府——理念和組織層面的一體性強(qiáng)化

整體政府是一種新型的政府治理模式和運(yùn)作機(jī)制。其本質(zhì)在于整合,即通過協(xié)作的和一體化的管理方式,運(yùn)用各種交互技術(shù)手段,促使各公共管理主體在共同的管理活動(dòng)中協(xié)調(diào)一致,實(shí)現(xiàn)功能整合。②馬顏昕等:《數(shù)字政府:變革與法治》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版,第118頁。整體政府作為平臺(tái)化的理念指導(dǎo),天然地有強(qiáng)化一體性、減少碎片化的目標(biāo)導(dǎo)向。這種整體化的理念也進(jìn)一步貫徹到組織層面,體現(xiàn)為建立起專業(yè)化、集中化的政務(wù)數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)(如各地的大數(shù)據(jù)局、政數(shù)局)以及數(shù)字政府運(yùn)營(yíng)中心(如各種政務(wù)大數(shù)據(jù)中心),它們?yōu)閿?shù)字政府的平臺(tái)化提供了組織基礎(chǔ)。

2.數(shù)據(jù)共享——手段層面打破系統(tǒng)間的“數(shù)據(jù)孤島與煙囪”

隨著數(shù)字政府的發(fā)展,數(shù)據(jù)或者說其上承載的信息成為了一種重要的行政手段要素,構(gòu)成了一種廣義的公物。③齊英程:《作為公物的公共數(shù)據(jù)資源之使用規(guī)則構(gòu)建》,載《行政法學(xué)研究》2021年第5期,第138-147頁。數(shù)字政府建設(shè)通過數(shù)據(jù)共享制度,實(shí)現(xiàn)了不同行政組織對(duì)數(shù)據(jù)的共享利用,打破了系統(tǒng)間的“數(shù)據(jù)孤島與煙囪”,提供了公共行政共通的數(shù)據(jù)手段基礎(chǔ)。不同的行政活動(dòng)可以共享統(tǒng)一的數(shù)據(jù)中臺(tái),這也增強(qiáng)了行政活動(dòng)的共性。

3.標(biāo)準(zhǔn)化的應(yīng)用模塊——流程層面的一致性增強(qiáng)

平臺(tái)化的一個(gè)顯著特征,就是標(biāo)準(zhǔn)化的設(shè)計(jì)應(yīng)用模塊,使之在不同使用者中可以被共享和反復(fù)使用,這種系統(tǒng)性的服務(wù)和業(yè)務(wù)應(yīng)用體系也被實(shí)務(wù)界稱之為業(yè)務(wù)中臺(tái)。④張建鋒:《數(shù)字政府2.0 數(shù)據(jù)智能助力治理現(xiàn)代化》,中信出版社2019年版,第96-98頁。這種標(biāo)準(zhǔn)化的可復(fù)用的應(yīng)用模塊的出現(xiàn),使得不同行政活動(dòng)中實(shí)際上調(diào)取的都是相同的應(yīng)用模塊,只是根據(jù)行政活動(dòng)的具體需要,在平臺(tái)上對(duì)應(yīng)用模塊進(jìn)行具體定制,但是其核心的操作邏輯、接口標(biāo)準(zhǔn)都是共同的。這也使得不同行政活動(dòng)的流程和方式趨于一致。具體表現(xiàn)到制度層面就是一網(wǎng)統(tǒng)管和一網(wǎng)通辦,這種“統(tǒng)”和“通”恰恰反映了這一模式中行政活動(dòng)的一致性特征大為增強(qiáng)。

(三)適應(yīng)數(shù)字政府發(fā)展的行政法典功能定位

數(shù)字政府對(duì)于法典化帶來促進(jìn)的同時(shí),也帶來了一些挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)不僅包括在法典內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)予以回應(yīng)的具體挑戰(zhàn)外,還包括對(duì)法典化形式本身的挑戰(zhàn)。也就是說,行政法典這樣一種法典化的形式是否適應(yīng)數(shù)字政府時(shí)代的需求?

行政法典編纂的核心在于創(chuàng)新和穩(wěn)定的價(jià)值沖突。創(chuàng)新,是數(shù)字時(shí)代的典型特點(diǎn),各種新模式層出不窮。創(chuàng)新也就意味著要突破過去的舊模式,超出原有的預(yù)想。而法律的穩(wěn)定性強(qiáng)調(diào)的是基于現(xiàn)有規(guī)范的可預(yù)測(cè)性。這樣一種創(chuàng)新與穩(wěn)定的矛盾,就產(chǎn)生了法律的滯后性問題。這并非數(shù)字時(shí)代獨(dú)有的問題,梅因在討論古代法時(shí)便已經(jīng)論述到“社會(huì)的需要和社會(huì)的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的”,“因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的,而我們所談到的社會(huì)是進(jìn)步的”。①[英]梅因:《古代法》,沈景因譯,商務(wù)印書館1959年版,第15頁。只是這一問題在以創(chuàng)新為本質(zhì)的數(shù)字時(shí)代中,被進(jìn)一步凸顯。而龐大的法典具有更大的慣性而難以更易②徐國(guó)棟:《民法基本原則解釋——成為法局限性之克服》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版,第143頁。,法律的滯后性可能成為一個(gè)突出的矛盾。

關(guān)于行政法法典化的必要性問題已經(jīng)有許多學(xué)者作出了重要的論述③應(yīng)松年、張航:《中國(guó)行政法法典化的正當(dāng)性與編纂邏輯》,載《政法論壇》2022年第3期,第27-41頁;薛剛凌:《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構(gòu)為視角》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期,第78-95頁。,本文也探討了行政法典化是對(duì)數(shù)字政府整體性的回應(yīng),在數(shù)字政府時(shí)代,其必要性進(jìn)一步強(qiáng)化。此時(shí)需要繼續(xù)解決的是可行性問題,也就是行政法典是否可以處理好數(shù)字時(shí)代的創(chuàng)新與穩(wěn)定沖突的問題。

問題的答案取決于行政法典的功能定位。如果試圖構(gòu)建包括一套面面俱到、細(xì)致到具體制度的行政法典,那么的確會(huì)顯著放大數(shù)字政府時(shí)代中法律的滯后性問題。但如果采用行政基本法典模式,則具有較強(qiáng)的可行性。所謂行政基本法典,是指在功能定位上將行政法典定位為基本法典,內(nèi)容上“重要而簡(jiǎn)約”,在全面的基礎(chǔ)上選擇最基本、最重要的部分,涵蓋一般行政法中具有普遍適用性的法律規(guī)范。④馬懷德:《行政基本法典模式、內(nèi)容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第49頁。這些規(guī)范具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性,不隨具體制度的創(chuàng)新變化而改變,規(guī)定的是公共行政的基本規(guī)則和行為底線。

數(shù)字時(shí)代的創(chuàng)新不是沒有限制的,仍然遵循法治的底線規(guī)則。尤其是在公法領(lǐng)域,限制行政權(quán)力是行政法治的重要功能,治理方式的變革并不能成為行政權(quán)力逃逸監(jiān)管的理由,創(chuàng)新也不是回避權(quán)力限制的借口。越是在創(chuàng)新中,越需要由法律來堅(jiān)守底線,處理好價(jià)值沖突的平衡。比如,在自動(dòng)化行政處罰和遠(yuǎn)程執(zhí)法的早期實(shí)踐中,就出現(xiàn)過“杜寶良案”這樣因?yàn)闆]有落實(shí)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》中要求的告知與說明理由程序,而連續(xù)處罰105次,影響相對(duì)人程序與實(shí)體權(quán)益的典型案例。這充分說明,在數(shù)字化時(shí)代的創(chuàng)新和變革中,更應(yīng)當(dāng)守住包括正當(dāng)程序在內(nèi)的法律規(guī)范底線。⑤馬顏昕:《自動(dòng)化行政方式下的行政處罰:挑戰(zhàn)與回應(yīng)》,載《政治與法律》2020年第4期,第139-148頁。

在數(shù)字政府時(shí)代,仍然需要相對(duì)穩(wěn)定的普適性的基礎(chǔ)規(guī)則。這些底線規(guī)則不宜反復(fù)變動(dòng)。而具體制度方面則可以在不觸碰底線的基礎(chǔ)上,不斷創(chuàng)新。這些具體制度可以由低層級(jí)的規(guī)范予以規(guī)定,它們更加靈活,可以更加快速地予以修改和調(diào)整。如此規(guī)范體系設(shè)計(jì),可以既堅(jiān)守法治底線思維,又可回應(yīng)數(shù)字時(shí)代治理規(guī)則快速迭代的創(chuàng)新需求。

二、行政法典在內(nèi)外體系上對(duì)數(shù)字政府建設(shè)的回應(yīng)

前述論證厘清了數(shù)字政府對(duì)于法典化本身的影響。下面將進(jìn)一步從基本體例和具體內(nèi)容兩個(gè)方面探討行政法典應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)數(shù)字政府建設(shè)的要求。從基本體例角度需要解決行政法典的內(nèi)部和外部關(guān)系:于內(nèi)部關(guān)系而言,既然數(shù)字政府如此重要,那么,是否需要在行政法典中獨(dú)立設(shè)編?于外部關(guān)系而言,在涉及數(shù)字政府的事項(xiàng)上,如何處理作為部門法基本法的行政法典與作為領(lǐng)域法基本法的《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱“個(gè)人信息保護(hù)法”)等法律規(guī)范的競(jìng)合問題?

(一)內(nèi)部體例——數(shù)字政府建設(shè)是否獨(dú)立成編

關(guān)于行政法典的內(nèi)部編章體例,學(xué)者們?cè)趨⒖济穹ǖ渲贫ń?jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,大多贊同使用潘德克吞法學(xué)“提取公因式”的方法將共通的事項(xiàng)整理成為“總則”編,然后再依據(jù)一定的邏輯結(jié)構(gòu)確定相應(yīng)的分編。

關(guān)于具體的編章結(jié)構(gòu),存在多種學(xué)說。傳統(tǒng)行政法學(xué)理論框架上,通常將行政法學(xué)分為總則、組織、行為、程序、救濟(jì)五大板塊。學(xué)者們?cè)诳倓t、行政組織、行政程序、行政救濟(jì)四編上爭(zhēng)議不大,基本上遵循了行政法學(xué)理論的基本框架。但在行政行為或者說行政活動(dòng)這一編章上,產(chǎn)生了較大分歧:如馬懷德教授、章志遠(yuǎn)教授、楊偉東教授使用了行政活動(dòng)編概念①馬懷德:《行政基本法典模式、內(nèi)容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第42-60頁;楊偉東:《基本行政法典的確立、定位與架構(gòu)》,載《法學(xué)研究》2021年第6期,第53-70頁;章志遠(yuǎn):《中國(guó)特色行政法法典化的模式選擇》,載《法學(xué)》2018年第9期,第86-94頁。;周佑勇教授將行政活動(dòng)拆分為立法、執(zhí)法兩編②周佑勇:《中國(guó)行政基本法典的精神氣質(zhì)》,載《政法論壇》2022年第3期,第61-77頁。;薛剛凌教授將行政活動(dòng)進(jìn)一步區(qū)分為管理性的行政行為與經(jīng)營(yíng)性的行政運(yùn)營(yíng)③薛剛凌:《行政法法典化之基本問題研究——以行政法體系建構(gòu)為視角》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期,第78-95頁。;關(guān)保英教授未設(shè)置專門的行政活動(dòng)或行政行為專編④關(guān)保英:《論行政法典總則的制定及其對(duì)行政法體系的整合》,載《東方法學(xué)》2021年第6期,第141-156頁。;梁鳳云副庭長(zhǎng)則繼續(xù)使用行政行為概念分編。⑤梁鳳云:《直接制定行政法典的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟》,載《民主與法制》周刊2021年第33期,第43頁。

除以上幾個(gè)主要版塊外,部分學(xué)者還將一些具有一定獨(dú)立性的重要制度單獨(dú)設(shè)編,代表性的主要是政府信息公開(政務(wù)公開)⑥如周佑勇:《中國(guó)行政基本法典的精神氣質(zhì)》,載《政法論壇》2022年第3期,第61-67頁;楊偉東:《基本行政法典的確立、定位與架構(gòu)》,載《法學(xué)研究》2021年第6期,第53-70頁。與行政協(xié)議。⑦梁鳳云:《直接制定行政法典的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟》,載《民主與法制》周刊2021年第33期,第43頁。值得注意的是,馬懷德教授將政務(wù)公開與數(shù)據(jù)治理融合為一編,在該編中規(guī)定了較多數(shù)字政府的有關(guān)內(nèi)容。⑧馬懷德:《行政基本法典模式、內(nèi)容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第53頁。

綜觀學(xué)者們現(xiàn)有的分編思路,學(xué)者們并未嚴(yán)格按照特定分類標(biāo)準(zhǔn)在絕對(duì)邏輯意義上進(jìn)行分類,而是考慮到現(xiàn)有行政法律體系和法律實(shí)踐的具體需要,在一定邏輯基礎(chǔ)上,將一些具有一定獨(dú)立性的部分單列出來。這樣的整體思路符合我國(guó)法治進(jìn)展的實(shí)踐需求與實(shí)際狀況。

那么,數(shù)字政府建設(shè)的有關(guān)內(nèi)容是否有必要獨(dú)立成章,關(guān)鍵在于數(shù)字政府建設(shè)的有關(guān)規(guī)范內(nèi)容是否具有相對(duì)的獨(dú)立性,以及獨(dú)立的一編能否相對(duì)較為完整地容納數(shù)字政府建設(shè)的規(guī)范。而這存在較大難度。關(guān)鍵原因在于數(shù)字政府建設(shè)的有關(guān)規(guī)范大量?jī)?nèi)容與其他編章嚴(yán)重交叉,無法完全分離。這種交叉主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:

1. 數(shù)字政府作為數(shù)字化技術(shù)賦能行政治理的一種形式,大量表現(xiàn)出“數(shù)字+X”的形態(tài)。比如,數(shù)字化技術(shù)在行政組織中的運(yùn)用,形成了平臺(tái)化政府與整體政府;數(shù)字化技術(shù)與行政行為結(jié)合,形成了自動(dòng)化行政行為;數(shù)字化技術(shù)與行政程序結(jié)合,形成了電子化、網(wǎng)絡(luò)化、非現(xiàn)場(chǎng)化、自動(dòng)化、智能化的行政程序;而在數(shù)字化技術(shù)的影響下,政府信息公開制度也投射出與其具有千絲萬縷聯(lián)系的數(shù)據(jù)公開制度。①關(guān)于政府信息公開制度與數(shù)據(jù)公開制度的關(guān)系存在一定爭(zhēng)議,許多學(xué)者認(rèn)為兩者是不同的制度,如宋爍:《政府?dāng)?shù)據(jù)開放宜采取不同于信息公開的立法進(jìn)路》,載《法學(xué)》2021年第1期,第91-104頁。數(shù)字技術(shù)的巨大價(jià)值正在于其無處不在,它與公共行政的各個(gè)領(lǐng)域相關(guān)聯(lián),深度交融,因此,難以完全剝離,形成一個(gè)獨(dú)立的編。

從另一個(gè)角度上說,數(shù)字政府建設(shè)并非要單獨(dú)建設(shè)一個(gè)叫作“數(shù)字政府”的行政制度體系,而是通過數(shù)字技術(shù)和新理念賦能發(fā)展現(xiàn)有的行政體系。數(shù)字政府建設(shè)要求在總則、組織、活動(dòng)、程序、救濟(jì)等方面都回應(yīng)數(shù)字時(shí)代的需要,而不是在某一個(gè)方面。因此,單獨(dú)的數(shù)字政府編既不能滿足規(guī)范抽象集中的需要,也不能滿足數(shù)字政府建設(shè)整體推進(jìn)的需求。

2.從職能上看也存在交叉,數(shù)字政府中政府擔(dān)任三種不同的角色:1.數(shù)字技術(shù)的使用者,政府使用數(shù)字技術(shù)和數(shù)據(jù)來提高行政效能;2.數(shù)字技術(shù)的監(jiān)管者,政府對(duì)算法、數(shù)據(jù)等進(jìn)行治理;3.數(shù)據(jù)資源的經(jīng)營(yíng)者,政府掌握大量的公共數(shù)據(jù),對(duì)公共數(shù)據(jù)進(jìn)行開放和開發(fā)利用,成為重要的數(shù)據(jù)一級(jí)市場(chǎng)供應(yīng)者。第一種職能對(duì)應(yīng)的是內(nèi)部管理,第二種職能對(duì)應(yīng)的是外部管理,而第三種職能對(duì)應(yīng)的是經(jīng)營(yíng)性職能。如果要進(jìn)行分編,按照前述諸多學(xué)說,第一種職能的有關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)更多地放置于行政組織編;第二種職能與第三種職能的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)放置于行政活動(dòng)編。此外,按照薛剛凌教授區(qū)分管理活動(dòng)與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的觀點(diǎn),還可以進(jìn)一步將其分置于兩編。從這個(gè)方面看,如果按照職能邏輯來進(jìn)行分編,數(shù)字政府也交叉于各編之中,難以依靠一個(gè)獨(dú)立的編完整覆蓋。

因此,數(shù)字政府建設(shè)的有關(guān)規(guī)定不宜期待通過一個(gè)獨(dú)立編章加以完整概括,從內(nèi)部體例上,數(shù)字政府的有關(guān)要求將會(huì)貫穿整個(gè)行政法典,對(duì)全行政領(lǐng)域進(jìn)行數(shù)字化賦能。而從規(guī)范表達(dá)的角度考慮,部分編章中數(shù)字政府的有關(guān)規(guī)定將會(huì)相對(duì)集中,形成獨(dú)立的章節(jié)。這部分內(nèi)容本文將在下一章“具體內(nèi)容”部分予以詳細(xì)探討。

(二)外部關(guān)系——如何處理行政法典與《個(gè)人信息保護(hù)法》等領(lǐng)域法的競(jìng)合

法典化的體例問題不僅要解決內(nèi)部章節(jié)關(guān)系,也需要處理好和外部其他法律的關(guān)系,厘清其在整體法律體系中的位置。在數(shù)字政府建設(shè)領(lǐng)域中,這一問題尤為重要,《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱“個(gè)人信息保護(hù)法”)等個(gè)人信息或數(shù)據(jù)領(lǐng)域的一般性法律規(guī)范,并未對(duì)公共數(shù)據(jù)共享等公法問題作出詳細(xì)的專門規(guī)定,因此,行政法典中需要增加大量個(gè)人信息、數(shù)據(jù)方面的公法規(guī)范,這也就產(chǎn)生了規(guī)范競(jìng)合的問題。

根據(jù)法律適用的一般原理,出現(xiàn)法條競(jìng)合時(shí),應(yīng)當(dāng)按照“特別法優(yōu)于一般法”“上位法優(yōu)于下位法”“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則處理。這條規(guī)則從羅馬法時(shí)代便已經(jīng)產(chǎn)生②顧建亞:《“特別法優(yōu)于一般法 ”規(guī)則適用難題探析》,載《學(xué)術(shù)論壇》2007年第12期,第124頁。,《中華人民共和國(guó)立法法》對(duì)此作出了明確規(guī)定。③《立法法》第五章。但這一古老的原則在面對(duì)領(lǐng)域法這樣的新發(fā)展時(shí)受到了一些挑戰(zhàn)。

領(lǐng)域法以特定經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域全部與法律有關(guān)的現(xiàn)象為研究對(duì)象,超越部門法,甚至超越傳統(tǒng)公私法劃分,基于不同的分類標(biāo)準(zhǔn),與部門法形成一種并列關(guān)系。④梁文永《一場(chǎng)靜悄悄的革命:從部門法學(xué)到領(lǐng)域法學(xué)》,載《政法論叢》2017年第1期,第69-71頁。傳統(tǒng)上,法律規(guī)范體系使用了部門法的類型化方式。近年來,環(huán)境法、財(cái)稅法、網(wǎng)絡(luò)法、體育法等新興領(lǐng)域不斷涌現(xiàn),在這些領(lǐng)域中,法律現(xiàn)象具有復(fù)雜性、整合性、交叉性、開放性的特質(zhì),其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系或不具有單一性,或難以按傳統(tǒng)部門法學(xué)“調(diào)整對(duì)象”或“調(diào)整方法”的標(biāo)準(zhǔn)劃歸任何一個(gè)既有法律部門,或無法僅在一個(gè)或幾個(gè)法律部門內(nèi)部解決這些領(lǐng)域中的重大社會(huì)問題。①劉劍文:《論領(lǐng)域法學(xué):一種立足新興交叉領(lǐng)域的法學(xué)研究范式》,載《政法論叢》2016年第5期,第4頁。于是,有越來越多的學(xué)者提出了領(lǐng)域法這一概念。

數(shù)字政府建設(shè)的大量?jī)?nèi)容正屬于新興領(lǐng)域,在這一領(lǐng)域中已經(jīng)形成了一些代表性的領(lǐng)域法規(guī)范。比如《個(gè)人信息保護(hù)法》就是典型的領(lǐng)域法②王錫鋅:《個(gè)人信息國(guó)家保護(hù)義務(wù)及展開》,載《中國(guó)法學(xué)》2021年第1期,第164頁。,而且在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域中處于基礎(chǔ)法地位。于是在數(shù)字政府領(lǐng)域,將可能出現(xiàn)作為部門法基礎(chǔ)法的行政法典與作為領(lǐng)域法基礎(chǔ)法的《個(gè)人信息保護(hù)法》等法律規(guī)范的沖突與競(jìng)合。此時(shí)是將作為部門法基礎(chǔ)法的行政法典視為一般法,還是將作為領(lǐng)域法基礎(chǔ)法的《個(gè)人信息保護(hù)法》視為一般法?如果考慮到對(duì)于行政權(quán)力的一般性規(guī)范,前者當(dāng)然是一般法;但如果關(guān)注對(duì)于個(gè)人信息領(lǐng)域的整體規(guī)定,后者又成為了一般法。其根本原因在于數(shù)字政府領(lǐng)域的交叉性和復(fù)合性,這也是領(lǐng)域法分類方式復(fù)合性的體現(xiàn)。

在此種情況下,“特別法優(yōu)先于一般法”規(guī)則的適用將可能出現(xiàn)一定爭(zhēng)議,解決方法有二:

其一,從實(shí)質(zhì)層面看,適用時(shí)需要具體判斷該條規(guī)范的內(nèi)容,根據(jù)其適用的人、事、地、時(shí)的效力范圍來具體判斷特別性與一般性。③顧建亞:《“特別法優(yōu)于一般法 ”規(guī)則適用難題探析》,載《學(xué)術(shù)論壇》2007年第12期,第127頁。換言之,不是根據(jù)規(guī)范所具有的法律的性質(zhì)來判斷一般性,而是根據(jù)具體規(guī)范的內(nèi)容來判斷。比如,行政法典對(duì)涉及行政機(jī)關(guān)之間的個(gè)人信息共享作出了一條規(guī)定。其適用效力范圍上,與《個(gè)人信息保護(hù)法》第23條的最大區(qū)別是,《個(gè)人信息保護(hù)法》第23條適用全部對(duì)象,而行政法典的該項(xiàng)規(guī)定只適用于行政機(jī)關(guān)。此時(shí)就可以從人的適用效力范圍上判斷,對(duì)于此條來說,行政法典的規(guī)定是特別法。在數(shù)字政府建設(shè)領(lǐng)域中,大部分情況都類似于此。

其二,從形式層面看,直接在行政法典中作出明確規(guī)定。實(shí)質(zhì)上的解決方式在個(gè)案中可能仍然存在爭(zhēng)議和適用疑難。為了減少這種爭(zhēng)議和不確定性,在立法時(shí),直接在行政法典中對(duì)其與《個(gè)人信息保護(hù)法》等領(lǐng)域法的關(guān)系作出明確安排,規(guī)定在涉及數(shù)字政府建設(shè)的公法事項(xiàng)上,行政法典的規(guī)定構(gòu)成特別法,優(yōu)先于個(gè)人信息、網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)保護(hù)等領(lǐng)域法中的一般法。

三、行政法典在具體內(nèi)容上對(duì)數(shù)字政府建設(shè)的回應(yīng)

下面,將結(jié)合各編內(nèi)容探討行政法典在具體內(nèi)容上對(duì)數(shù)字政府建設(shè)的回應(yīng)?，F(xiàn)在關(guān)于行政法典的具體編章形態(tài)仍存在一定爭(zhēng)議,本文在此問題上不作過多展開,主要吸收已有的成熟觀點(diǎn),將行政法典分為總則、行政組織、公物、行政活動(dòng)(行政行為)、行政程序、行政救濟(jì)六編。在未來的理論研究與實(shí)踐推進(jìn)過程中,如果關(guān)于行政法典其他部分的分編形成了新的通說,本文關(guān)于數(shù)字政府內(nèi)容的相應(yīng)探討可以按照新的分編形式放置其中。

(一)總則編——原則的貫徹、發(fā)展與吸收

總則編主要規(guī)定行政法基本原則、基本理念、基本概念。數(shù)字政府建設(shè)對(duì)于總則內(nèi)容的主要影響主要在幾個(gè)方面:

1.將現(xiàn)有基本原則貫徹于數(shù)字政府之中

數(shù)字時(shí)代改變了公共行政的樣態(tài),但行政權(quán)行使方式的變化,仍然需要符合國(guó)家權(quán)力運(yùn)行的正當(dāng)性要求①展鵬賀:《數(shù)字化行政方式的權(quán)力正當(dāng)性檢視》,載《中國(guó)法學(xué)》2021年第3期,第114-138頁。,合法性原則、比例原則、正當(dāng)程序原則等現(xiàn)有原則仍然需要得到堅(jiān)持、貫徹和發(fā)展。在總則編中首先應(yīng)當(dāng)明確數(shù)字政府建設(shè)中產(chǎn)生的各類行政活動(dòng)的數(shù)字化,仍然屬于行政權(quán)的行使,并不因?yàn)閿?shù)字技術(shù)的運(yùn)用而脫離行政法原則與行政法規(guī)則的約束?，F(xiàn)有行政法基本原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀?jiān)決貫徹。不過在實(shí)現(xiàn)方式上,可以運(yùn)用數(shù)字技術(shù)來靈活實(shí)現(xiàn)基本原則的要求。比如,近年來在交通處罰實(shí)踐中,自動(dòng)化系統(tǒng)會(huì)通過短信、路旁公示牌等方式及時(shí)告知處罰情形②如近年來的“聲吶電子警察第一案”反映了這一情況的變化。參見“何凱訴黃浦分局交警支隊(duì)案”《上海市第一中級(jí)人民法院(2018)滬01行初216號(hào)行政判決書》。,糾正了“杜寶良案”違反正當(dāng)程序原則的部分問題。

2.發(fā)展正當(dāng)程序等現(xiàn)有基本原則

行政法典中也需要基于數(shù)字時(shí)代的新情況對(duì)現(xiàn)有基本原則進(jìn)行發(fā)展,典型代表就是發(fā)展數(shù)字時(shí)代的“技術(shù)性正當(dāng)程序”③Danielle Keats Citron, Technological Due Process, 85 Wash. U. L. Rev. 1249 (2008);劉東亮:《技術(shù)性正當(dāng)程序:人工智能時(shí)代程序法和算法的雙重變奏》,載《比較法研究》2020年第5期,第64-79頁。,在現(xiàn)有的正當(dāng)程序原則要求之外,增加透明度與可解釋性、技術(shù)運(yùn)用中的形式公平、認(rèn)證與評(píng)估等新要求。④馬顏昕:《自動(dòng)化行政方式下的行政處罰:挑戰(zhàn)與回應(yīng)》,載《政治與法律》2020年第4期,第144-145頁。

3.適當(dāng)吸收領(lǐng)域法中的重要原則

在數(shù)字時(shí)代,《個(gè)人信息保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法》(以下簡(jiǎn)稱“網(wǎng)絡(luò)安全法”)等領(lǐng)域法中的一些重要原則將對(duì)數(shù)字政府、數(shù)字經(jīng)濟(jì)、數(shù)字社會(huì)的法律規(guī)范產(chǎn)生深刻影響,行政法法律體系也需要對(duì)此予以回應(yīng)。這些領(lǐng)域法中的重要原則也應(yīng)當(dāng)被適當(dāng)吸收進(jìn)入行政法典之中。

不過,這些領(lǐng)域法的基本原則可能只適用于行政法的部分領(lǐng)域中,因此,尚未必構(gòu)成基本原則,而是作為具體原則或者是具有一定普遍性的重要規(guī)則。行政法典在吸收這些原則時(shí),也應(yīng)當(dāng)予以一定的取舍和發(fā)展。比如,目的限制原則是個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的重要原則,有著“帝王條款”的美譽(yù)。⑤李惠宗:《個(gè)人資料保護(hù)法上的帝王條款——目的拘束原則》,載《法令月刊》2013年第1期,第37-61頁。但是《個(gè)人信息保護(hù)法》上的目的限制原則僅適用于個(gè)人信息,是基于個(gè)體的主觀權(quán)利。將其吸收進(jìn)入行政法典之中時(shí),可以將其與比例原則中的適當(dāng)性原則、必要性原則以及公物法上的合目的性原則⑥在公共行政中作為一種公共數(shù)據(jù)的個(gè)人信息,可以理解為構(gòu)成了一種公物,應(yīng)當(dāng)受到其上所設(shè)定的公共目的的合目的性約束。[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾:《行政法》第二卷,高家偉譯,商務(wù)印書館2002年版,第455-456頁。相結(jié)合,在公法領(lǐng)域構(gòu)建出適用范圍更廣、更符合公共行政邏輯的合目的性原則。

(二)行政組織編——主體再界定、公私合作與公務(wù)員數(shù)字素養(yǎng)的提升

數(shù)字政府建設(shè)對(duì)于行政組織的影響體現(xiàn)在整體政府、公私合作、公務(wù)員數(shù)字素養(yǎng)等幾個(gè)方面,行政組織編需要予以相應(yīng)回應(yīng):

1.根據(jù)整體政府理念適當(dāng)考慮調(diào)整行政主體界定

數(shù)字政府與整體政府理念高度契合,提高了整體行政效能,但也使得現(xiàn)有行政主體制度的一些不足愈發(fā)凸顯。以數(shù)據(jù)共享為例,數(shù)字政府要求“加快政府信息平臺(tái)整合,消除信息孤島”,⑦國(guó)務(wù)院《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要的通知》(國(guó)發(fā)〔2015〕50號(hào))第二部分“指導(dǎo)思想和總體目標(biāo)”。應(yīng)遵循以共享為原則,不共享為例外。①國(guó)務(wù)院《政務(wù)信息資源共享管理暫行辦法》(國(guó)發(fā)〔2016〕51號(hào))第5條:“政務(wù)信息資源共享應(yīng)遵循以下原則:(一)以共享為原則,不共享為例外。各政務(wù)部門形成的政務(wù)信息資源原則上應(yīng)予共享,涉及國(guó)家秘密和安全的,按相關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行?！钡莻鹘y(tǒng)行政主體理論將不同行政機(jī)關(guān)作為獨(dú)立主體,于是不同行政機(jī)關(guān)構(gòu)成了單獨(dú)的個(gè)人信息處理者,按照《個(gè)人信息保護(hù)法》第23條的規(guī)定,不同個(gè)人信息處理者之間的共享,必須要取得個(gè)人的單獨(dú)同意②《個(gè)人信息保護(hù)法》第13條規(guī)定了為履行法定職責(zé)或者法定義務(wù)所必需的數(shù)據(jù)處理行為豁免一般同意,但是關(guān)于這種豁免是否豁免單獨(dú)同意義務(wù)還存在爭(zhēng)議。此外,即使豁免單獨(dú)同意,普遍性的政務(wù)數(shù)據(jù)共享還受到目的限制原則的限制,參見李惠宗:《個(gè)人資料保護(hù)法上的帝王條款——目的拘束原則》,載《法令月刊》第 64 卷第1期,第37-61頁。,對(duì)數(shù)據(jù)共享進(jìn)行了限制。而這就反映了數(shù)字政府建設(shè)強(qiáng)調(diào)的整體政府要求與傳統(tǒng)行政主體理論在主體上碎片化、個(gè)別化設(shè)置之間的沖突。

關(guān)于我國(guó)傳統(tǒng)行政主體理論的爭(zhēng)議由來已久。③薛剛凌:《我國(guó)行政主體理論之檢討——兼論全面研究行政組織法的必要性》,載《政法論壇》1998年第6期,第63-71頁;張樹義:《行政主體研究》,載《中國(guó)法學(xué)》2000年第2期,第79-85頁;薛剛凌:《行政主體之再思考》,載《中國(guó)法學(xué)》2001年第2期,第30-40頁。近年來,隨著整體政府理念的逐步深化,對(duì)于行政主體理論的反思重新引起了學(xué)者們的關(guān)注,有學(xué)者進(jìn)一步提出應(yīng)當(dāng)通過整體政府理念,重塑各級(jí)政府在法律意義上的行政主體資格,限制各級(jí)政府職能部門的行政主體資格。④王敬波:《面向整體政府的改革與行政主體理論的重塑》,載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020年第7期,第103頁。在行政法典行政組織編制定過程中應(yīng)當(dāng)前瞻性地重新考慮關(guān)于行政主體的界定問題。

2.對(duì)數(shù)字政府公私合作的整體框架予以明確

在協(xié)作型政府理念指導(dǎo)下,公私合作成為各地?cái)?shù)字政府建設(shè)的重要模式,如廣東的“政企合作、管運(yùn)分離”建設(shè)運(yùn)營(yíng)模式、浙江的“政企戰(zhàn)略合作建設(shè)運(yùn)營(yíng)模式”等。這些公私合作引入社會(huì)資源進(jìn)入數(shù)字政府建設(shè)領(lǐng)域,提高了整體技術(shù)水平與效能,但也產(chǎn)生了許多需要回應(yīng)的法律挑戰(zhàn),比如,大量私法主體介入行政法律關(guān)系后產(chǎn)生的監(jiān)督和責(zé)任承擔(dān)難題。⑤馬顏昕:《自動(dòng)化行政的分級(jí)與法律控制變革》,載《行政法學(xué)研究》2019年第1期,第88-89頁。對(duì)此,行政組織編中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)范政府在這些公私合作中的監(jiān)管責(zé)任與最終的擔(dān)保責(zé)任。

此外,在實(shí)踐中政府往往設(shè)置了大量政務(wù)大數(shù)據(jù)運(yùn)營(yíng)中心等數(shù)字政府業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)機(jī)構(gòu),這些機(jī)構(gòu)又通過政府采購(gòu)等方式與私法主體形成了多樣化的復(fù)雜合作關(guān)系。行政法典作為基本法,應(yīng)當(dāng)對(duì)公私合作的基本框架,尤其是底線規(guī)則予以明確,確保讓形態(tài)多樣的公私合作形態(tài)不影響公共利益底線,不違反公平原則。

3.對(duì)公務(wù)員數(shù)字素養(yǎng)的培養(yǎng)予以規(guī)范

即使是在人工智能場(chǎng)景下,數(shù)字技術(shù)的具體運(yùn)用仍然最終難以離開人的觸發(fā)機(jī)制,數(shù)字政府的建設(shè)并不意味著人的作用的降低,反而進(jìn)一步提高了對(duì)于公務(wù)員素質(zhì)的要求。對(duì)于數(shù)字政府建設(shè)來說,數(shù)字技術(shù)使用者的思維模式與操作能力的提升和硬件設(shè)施的投入同樣重要,甚至更為重要。⑥馬亮:《公務(wù)員的信息技術(shù)能力與數(shù)字政府建設(shè):中國(guó)城市的調(diào)查研究》,載《廣西師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2020年第2期,第35頁。在行政組織編中,應(yīng)當(dāng)對(duì)如何培養(yǎng)和提升公務(wù)員的數(shù)字素養(yǎng)予以明確規(guī)范,規(guī)定相應(yīng)的培訓(xùn)和考核機(jī)制,并在公務(wù)員招錄等入口環(huán)節(jié)也予以規(guī)定。

(三)公物編——公共數(shù)據(jù)與政府?dāng)?shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)范體系

公物屬于行政的物之手段⑦[日]鹽野宏:《行政法》,楊建順譯,法律出版社1999年版,第525頁。,由于公物在現(xiàn)代公共行政中的重要作用,越來越多的學(xué)者關(guān)注到其在行政法體系中的獨(dú)立地位,提出了公物法獨(dú)立成編的設(shè)想。①關(guān)保英:《論行政法典總則的制定及其對(duì)行政法體系的整合》,載《東方法學(xué)》2021年第6期,第141-156頁。本文考慮到數(shù)據(jù)治理的突出重要性,因此也設(shè)置獨(dú)立的公物編,以方便討論。關(guān)于最終行政法典中公物法是獨(dú)立成編還是合并進(jìn)入行政組織編的問題,未來有待進(jìn)一步形成共識(shí)。

數(shù)字政府涉及到公物編的主要內(nèi)容,包括公共數(shù)據(jù)與政府?dāng)?shù)字基礎(chǔ)設(shè)施兩個(gè)部分:

1.系統(tǒng)性集中規(guī)定公共數(shù)據(jù)基礎(chǔ)法律規(guī)范

數(shù)據(jù)或者說其上承載的信息,作為一種行政手段愈發(fā)受到重視。關(guān)于數(shù)據(jù),尤其是公共數(shù)據(jù)的有關(guān)規(guī)范應(yīng)當(dāng)成為行政法典的重要內(nèi)容。有學(xué)者關(guān)注到政務(wù)公開與數(shù)據(jù)治理之間既有聯(lián)系又有區(qū)別的辯證關(guān)系,并認(rèn)為兩者“屬于新興領(lǐng)域,不同于傳統(tǒng)的行政活動(dòng)”,因此,將政務(wù)公開與數(shù)據(jù)治理合并列為一編。②馬懷德:《行政基本法典模式、內(nèi)容與框架》,載《政法論壇》2022年第3期,第53頁。這種觀點(diǎn)注意到公共數(shù)據(jù)在當(dāng)代公共行政中的重要地位,頗具啟發(fā)性。不過,數(shù)據(jù)治理的有關(guān)內(nèi)容十分豐富,與政務(wù)公開類似的公共數(shù)據(jù)公開僅僅是其中很小一部分,且許多學(xué)者對(duì)政務(wù)公開與數(shù)據(jù)公開的同一性更是提出了不同意見。③宋爍:《政府?dāng)?shù)據(jù)開放宜采取不同于信息公開的立法進(jìn)路》,載《法學(xué)》2021年第1期,第91-104頁。

考慮到公共數(shù)據(jù)或者說其上承載的信息作為行政手段實(shí)際上構(gòu)成的是一種廣義的公物④齊英程:《作為公物的公共數(shù)據(jù)資源之使用規(guī)則構(gòu)建》,載《行政法學(xué)研究》2021年第5期,第138-147頁。,而公共數(shù)據(jù)領(lǐng)域中的兩大代表制度也正對(duì)應(yīng)了公物的兩大基礎(chǔ)分類:數(shù)據(jù)內(nèi)部共享對(duì)應(yīng)了行政用公物,而數(shù)據(jù)外部開放對(duì)應(yīng)了公眾用公物。此外,如前述,公物法上的合目的性拘束還可以豐富和發(fā)展數(shù)據(jù)使用時(shí)目的限制原則的內(nèi)涵。因此,本文認(rèn)為如果存在獨(dú)立的公物編,公共數(shù)據(jù)治理的有關(guān)內(nèi)容可以放置于此編中。當(dāng)然,公共數(shù)據(jù)的開放、共享、利用、治理等內(nèi)容也屬于行政活動(dòng),邏輯上與行政活動(dòng)編有關(guān)。不過由于“數(shù)據(jù)”這一“物”的特殊性,數(shù)據(jù)處理活動(dòng)也屬于一種具有一定專門性的特別制度,放置于公物編中集中討論更為便利。

行政法典中的公共數(shù)據(jù)基礎(chǔ)法律規(guī)范的主要內(nèi)容包括:

(1)公共數(shù)據(jù)的概念性規(guī)范。包括公共數(shù)據(jù)的界定、范圍、分類、標(biāo)準(zhǔn)化等內(nèi)容,通過這些規(guī)范對(duì)公共數(shù)據(jù)自身的概念、特征作出規(guī)定。

(2)公共數(shù)據(jù)權(quán)屬。數(shù)據(jù)權(quán)屬是數(shù)據(jù)開發(fā)利用等領(lǐng)域中的核心問題,長(zhǎng)久以來,權(quán)屬不清極大地影響了數(shù)據(jù)的合理利用。而各種數(shù)據(jù)類型中,公共數(shù)據(jù),尤其是其中政務(wù)數(shù)據(jù)的權(quán)屬相對(duì)爭(zhēng)議較小。行政法典中可以優(yōu)先對(duì)公共數(shù)據(jù)的權(quán)屬進(jìn)行界定,為其他社會(huì)數(shù)據(jù)的權(quán)屬明晰提供范本。同時(shí),公共數(shù)據(jù)的權(quán)屬不僅僅需要界定私法上的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán),還需要界定其上作為公物的公法性權(quán)利,如公共地役權(quán)等。⑤肖澤晟:《公物的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)——公共地役權(quán)及其設(shè)立的視角》,載《浙江學(xué)刊》2008年第4期,第136-144頁。

(3)公共數(shù)據(jù)采集。《個(gè)人信息保護(hù)法》對(duì)個(gè)人信息的采集作出了詳細(xì)規(guī)定,但公共數(shù)據(jù)采集的不限于個(gè)人信息,包括商業(yè)秘密在內(nèi)的企業(yè)信息同樣需要規(guī)范。此外,作為公共行政的個(gè)人信息采集基于的是公共利益與法定,與私法上以個(gè)人利益與意定為主的采集規(guī)則存在較大區(qū)別。行政法典需要作出特別安排。

(4)公共數(shù)據(jù)共享。數(shù)據(jù)共享是公共數(shù)據(jù)在行政體系內(nèi)的流動(dòng),是整個(gè)數(shù)字政府建設(shè)的重要基礎(chǔ),是整體政府、平臺(tái)化的前提。“以共享為原則”與《個(gè)人信息保護(hù)法》的共享限制存在潛在沖突,除了組織層面重構(gòu)行政主體概念外,還應(yīng)對(duì)公共數(shù)據(jù)的共享進(jìn)行專門規(guī)定。建構(gòu)起不同于《個(gè)人信息保護(hù)法》一般規(guī)定的公法領(lǐng)域的數(shù)據(jù)共享規(guī)則,明確共享的規(guī)則、框架和底線,防止實(shí)踐中的無序共享侵害相對(duì)人合法權(quán)益。

(5)公共數(shù)據(jù)開放。相比數(shù)據(jù)共享這種內(nèi)部流動(dòng),數(shù)據(jù)開放涉及對(duì)外數(shù)據(jù)的提供,給社會(huì)帶來更大正外部性效益的同時(shí)也會(huì)產(chǎn)生較大的風(fēng)險(xiǎn),行政法典應(yīng)該規(guī)定其相關(guān)底線規(guī)則。

(6)公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用。公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用中的存在增值性利用與公眾的平等利用之間的潛在矛盾①齊英程:《公共數(shù)據(jù)增值性利用的權(quán)利基礎(chǔ)與制度構(gòu)建》,載《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2022年第1期,第12頁。,作為基本法的行政法典中應(yīng)當(dāng)對(duì)公平性、競(jìng)爭(zhēng)性等公共數(shù)據(jù)開發(fā)利用的基本原則作出規(guī)定。

(7)公共數(shù)據(jù)保護(hù)。數(shù)字政府建設(shè)產(chǎn)生了海量公共數(shù)據(jù),而數(shù)據(jù)共享又使得這些數(shù)據(jù)在系統(tǒng)內(nèi)相對(duì)集中,由此產(chǎn)生的數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)尤為值得關(guān)注。行政法典應(yīng)當(dāng)在其他領(lǐng)域法的基礎(chǔ)上,對(duì)數(shù)字政府領(lǐng)域中涉及的公共數(shù)據(jù)保護(hù)特殊問題作出規(guī)定。

2.政府?dāng)?shù)字基礎(chǔ)設(shè)施

除了數(shù)據(jù)這樣的新型公物外,數(shù)字政府建設(shè)中的重要公物還包括數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施這樣相對(duì)傳統(tǒng)的“硬件”公物。這些數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施包括網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、算力基礎(chǔ)設(shè)施、云平臺(tái)、密碼基礎(chǔ)設(shè)施和電子認(rèn)證服務(wù)系統(tǒng)等。從行政法的角度對(duì)于這些政府?dāng)?shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的主要應(yīng)關(guān)注:其可靠性與效能如何?是否會(huì)因?yàn)榘踩珕栴}或者運(yùn)行錯(cuò)誤等原因?qū)ο鄬?duì)人權(quán)益造成侵害?其采購(gòu)和建設(shè)過程是否符合法律規(guī)定的要求與程序?這些問題部分可以在公物編中予以相應(yīng)規(guī)定,但也有一些體現(xiàn)在其他編中,比如,組織編中政企合作的有關(guān)部分。

(四)行政活動(dòng)(行政行為)編——自動(dòng)化行政行為的規(guī)范完善

在行政活動(dòng)(行政行為)編中,核心問題是需要確定自動(dòng)化行政的行為性質(zhì)與效力。所謂自動(dòng)化行政,就是人工智能在行政領(lǐng)域中的具體運(yùn)用,是指行政程序中特定環(huán)節(jié)或所有環(huán)節(jié)由自動(dòng)化系統(tǒng)代為處理,而無需人工的個(gè)別介入,從而實(shí)現(xiàn)部分或全部無人化的行政②馬顏昕:《自動(dòng)化行政的分級(jí)與法律控制變革》,載《行政法學(xué)研究》2019年第1期,第82頁。,其代表性應(yīng)用包括授益行政領(lǐng)域的“無人干預(yù)自動(dòng)審批”以及負(fù)擔(dān)行政領(lǐng)域的“非現(xiàn)場(chǎng)行政處罰”。當(dāng)前行政實(shí)踐中自動(dòng)化行政的運(yùn)用已經(jīng)非常廣泛,行政法典應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)成熟經(jīng)驗(yàn)予以抽象,并對(duì)重點(diǎn)問題予以回應(yīng),具體來說,包括:

1.明確自動(dòng)化行政活動(dòng)做出的行為屬于行政行為

自動(dòng)化行政活動(dòng)中,自動(dòng)化系統(tǒng)在部分或者全部環(huán)節(jié)中代替了人工,但行政行為概念的主體構(gòu)建本身就是由擬制的行政主體來進(jìn)行③應(yīng)松年:《當(dāng)代中國(guó)行政法(第三卷)》,人民出版社2018年版,第752-776頁;章志遠(yuǎn):《行政行為概念之科學(xué)界定》,載《浙江社會(huì)科學(xué)》2003年第1期,第90-95頁。,自然人也好,法人也好,自動(dòng)化系統(tǒng)也好,都只是使行政行為這一法律概念具體實(shí)現(xiàn)的載體。因此,自動(dòng)化系統(tǒng)作出的行為構(gòu)成行政行為,可以確認(rèn)其相應(yīng)的效力與法律控制,從而將自動(dòng)化行政納入行政法的整體框架。①查云飛:《人工智能時(shí)代全自動(dòng)具體行政行為研究》,載《比較法研究》2018年第5期,第167-179頁;馬顏昕:《自動(dòng)化行政的分級(jí)與法律控制變革》,載《行政法學(xué)研究》2019年第1期,第80-92頁;[德]哈特穆特·毛雷爾:《行政法學(xué)總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第438-447頁。行政法典應(yīng)當(dāng)將這一近年來形成的學(xué)理通說予以吸收,從而架設(shè)起自動(dòng)化行政活動(dòng)法律規(guī)制的邏輯起點(diǎn)。

2.規(guī)定根據(jù)處罰概率相應(yīng)降低自動(dòng)化行政處罰的單次處罰額度

自動(dòng)化行政極大地提高了行政執(zhí)法的效率,但是,也產(chǎn)生了法律密度失衡的問題。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看,要實(shí)現(xiàn)對(duì)違法行為的利導(dǎo),就應(yīng)當(dāng)保障“違法損失預(yù)期＞違法收益”,而“違法收益”又等于“被處理的概率”乘以“被處罰的力度”。②[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)(第六版)》,史晉川、董雪兵等譯,史晉川審校,格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社2012年版,第456頁。在人工執(zhí)法中,由于被處罰的概率遠(yuǎn)小于百分之百,因此,為了實(shí)現(xiàn)“違法損失預(yù)期＞違法收益”,就必須相應(yīng)地提高“處罰的力度”。而運(yùn)用自動(dòng)行政方式后,違法行為被處理的概率在特定條件下將被大大提升,但原有的處罰力度卻沒有得到相應(yīng)的調(diào)整,最終從整體上看,行政處罰的密度嚴(yán)重失衡,執(zhí)法畸重。③馬顏昕:《自動(dòng)化行政方式下的行政處罰:挑戰(zhàn)與回應(yīng)》,載《政治與法律》2020年第4期,第144-141頁。自動(dòng)化行政執(zhí)法方式的日益普遍,這一問題也愈發(fā)凸顯。行政法典作為基本法,應(yīng)該對(duì)此問題作出框架性解決,規(guī)定隨著處罰概率的提升相應(yīng)降低處罰力度。換言之,建立行政處罰標(biāo)準(zhǔn)動(dòng)態(tài)邏輯機(jī)制。

3.限制自動(dòng)化行政行為的適用范圍

技術(shù)手段的運(yùn)用范圍應(yīng)當(dāng)與當(dāng)前的技術(shù)水平以及公眾的接受度相匹配。當(dāng)前自動(dòng)化系統(tǒng)仍然以弱人工智能為主,不具備對(duì)復(fù)雜問題的可靠裁量能力。因此,不宜適用于裁量行政領(lǐng)域,除非行政機(jī)關(guān)事先設(shè)置了裁量基準(zhǔn),壓縮了裁量空間。④查云飛:《人工智能時(shí)代全自動(dòng)具體行政行為研究》,載《比較法研究》2018年第5期,174-175頁。

此外,雖然在行政許可等授益行政行為中已經(jīng)出現(xiàn)了完全自動(dòng)化的實(shí)踐,實(shí)現(xiàn)了全流程無人化⑤深圳市人民政府辦公廳2018年5月16日發(fā)布的《深圳市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)深圳市普通高校應(yīng)屆畢業(yè)生引進(jìn)和落戶“秒批”(無人干預(yù)自動(dòng)審批)工作方案的通知》(深府辦函〔2018〕109 號(hào));廣西自治區(qū)政府辦公廳2017年8月2日發(fā)布的《廣西壯族自治區(qū)人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)推進(jìn)審批智能化和審管一體化行動(dòng)方案的通知》(桂政辦電〔2017〕170號(hào))。,但是在行政處罰等負(fù)擔(dān)行政中,將會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生結(jié)果性的不利影響。因此,其正當(dāng)程序要求比一般性的授益行政行為更高?？紤]到現(xiàn)有技術(shù)水平與相對(duì)人的可接受度⑥馬顏昕:《自動(dòng)化行政方式下的行政處罰:挑戰(zhàn)與回應(yīng)》,載《政治與法律》2020年第4期,第140頁。,當(dāng)前,應(yīng)當(dāng)限制在負(fù)擔(dān)行政活動(dòng)中適用完全自動(dòng)化行政方式。

(五)行政程序編——程序數(shù)字化、相對(duì)人選擇權(quán)與監(jiān)督糾正機(jī)制

數(shù)字政府建設(shè)對(duì)于行政程序?qū)嵺`的影響可以概括為程序數(shù)字化,其內(nèi)容是多層次的,包括電子化、網(wǎng)絡(luò)化、非現(xiàn)場(chǎng)化、自動(dòng)化、智能化這五個(gè)層次。⑦馬顏昕等:《數(shù)字政府:變革與法治》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版,152-158頁。行政法典中對(duì)于數(shù)字政府建設(shè)下行政流程改變的回應(yīng)主要在于兩點(diǎn),其一是前文所探討的對(duì)于正當(dāng)程序原則的貫徹與發(fā)展,其二則是在行政程序的具體內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)對(duì)行政流程數(shù)字化發(fā)展及其所產(chǎn)生的新問題予以回應(yīng),上述回應(yīng)包括:

1.保護(hù)信息弱勢(shì)群體,確定線上線下相結(jié)合的行政程序規(guī)則

數(shù)字政府下的行政程序變革的確極大地提升了行政效率,也普遍性地便利了相對(duì)人享受政務(wù)服務(wù),但其同時(shí)也產(chǎn)生了數(shù)字鴻溝,使那些沒有智能手機(jī)、無法便利使用網(wǎng)絡(luò)或者是不懂得使用這些技術(shù)工具的人群成為了一種技術(shù)弱勢(shì)群體。他們無法享受數(shù)字政府帶來的便利,甚至可能形成了一種反向歧視。許多老年人或者低文化程度群體難以掌握電子化文書的生成、查詢與使用技巧;而文書的全面電子化也會(huì)給低收入人群帶來一定的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān),使得他們不得不購(gòu)入電腦或智能手機(jī)這樣的信息工具。

行政法典程序編中應(yīng)當(dāng)構(gòu)建信息弱勢(shì)群體權(quán)利的程序保護(hù)機(jī)制,核心是為相對(duì)人提供選擇權(quán),即相對(duì)人參與行政程序時(shí),可以在數(shù)字化方式與傳統(tǒng)方式之間進(jìn)行選擇。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保留必要的人工服務(wù)通道,允許相對(duì)人選擇以紙質(zhì)材料提交文件或?qū)ο鄬?duì)人以紙質(zhì)方式進(jìn)行信息送達(dá)。當(dāng)然,為了維護(hù)數(shù)字政府的數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)一致性,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在后臺(tái)將這些紙質(zhì)文件轉(zhuǎn)換為電子數(shù)據(jù)進(jìn)一步處理。

2.承認(rèn)電子化文件具有普遍性法律效力

各種文書、資料的電子化是數(shù)字政府的基礎(chǔ)之一。越來越多的實(shí)踐已經(jīng)通過電子身份認(rèn)證等方式,實(shí)現(xiàn)了對(duì)電子化文件的法律效力承認(rèn)。但在部分現(xiàn)有立法中,仍然規(guī)定必須提交紙質(zhì)文件。如《中華人民共和國(guó)建筑法》第八條規(guī)定,申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證,應(yīng)當(dāng)具備有滿足施工需要的施工圖紙。而當(dāng)前建筑實(shí)踐中,BIM(建筑信息模型)已經(jīng)具備了取代施工圖紙的能力,部分地區(qū)已經(jīng)在探索通過數(shù)字化圖紙進(jìn)行審查監(jiān)督。①深圳市住房和建設(shè)局:《〈深圳市住房和建設(shè)局關(guān)于做好我市建設(shè)工程施工圖審查改革工作的通知〉政策解讀》,http://zjj.sz.gov.cn/xxgk/zcfgs/zcjd/content/post_7763977.html,最后訪問日期2022年5月24日。行政法典應(yīng)當(dāng)作出一般性規(guī)定,符合相關(guān)技術(shù)要求的電子化文件,與紙質(zhì)文件擁有相同效力。如此解決大量現(xiàn)有立法中對(duì)紙質(zhì)文件的要求問題。

在承認(rèn)普遍性法律效力的同時(shí),還需要解決電子化文書的安全性問題。文書電子化增加了文件偽造、泄露等方面的風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)有技術(shù)難以完全保證數(shù)字系統(tǒng)不會(huì)遭遇入侵,特定情況下,電子文件的修改、復(fù)制難以像紙質(zhì)文件一樣留下明顯痕跡,不通過專業(yè)技術(shù)手段難以察覺。②謝碩俊:《論行政機(jī)關(guān)以電子方式作成行政處分:以作成程序之法律問題為中心》,載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2016年第04期,第1777頁。對(duì)于電子化文件的安全問題,需要技術(shù)和制度的雙重保障。

3.明確通知送達(dá)數(shù)字化的有效性與選擇權(quán)

通知和送達(dá)是行政法上的一項(xiàng)重要的程序制度。數(shù)字化的通知送達(dá)已經(jīng)愈發(fā)普遍,行政法典應(yīng)當(dāng)對(duì)其有效性和具體規(guī)則予以明確規(guī)范。在通知送達(dá)數(shù)字化問題上同樣要尊重相對(duì)人的選擇權(quán):一是尊重相對(duì)人使用或者不使用數(shù)字化手段的選擇權(quán);二是尊重相對(duì)人使用什么樣的數(shù)字化通知送達(dá)方式的權(quán)利,比如,應(yīng)當(dāng)允許相對(duì)人可以在短信、電話、手機(jī)應(yīng)用、小程序等不同渠道間選擇適合自己的數(shù)字化通知送達(dá)方式。

4.正確認(rèn)識(shí)智能化行政程序的潛在風(fēng)險(xiǎn),賦予相對(duì)人選擇權(quán)

智能化在一般理解上是一個(gè)褒義概念,人工智能算法這樣的自動(dòng)化系統(tǒng)往往在人們印象中都是客觀中立的象征,不受主觀成見的干擾,也沒有自己的利益,自然公正無私。但越來越多的研究和實(shí)踐均表明,自動(dòng)化決策的過程中,因?yàn)樯鐣?huì)現(xiàn)有歷史數(shù)據(jù)、技術(shù)限制、使用的具體環(huán)境等原因,有可能在自動(dòng)化決策中存在歧視與偏差。①BatyaFriedman, Helen Nissenbaum. Bias in computer systems, 3 Acm Transactions on Information Systems 330(1996).因此,在行政程序中適用自動(dòng)化決策這樣的智能化程序時(shí)要格外謹(jǐn)慎。對(duì)于涉及相對(duì)人實(shí)質(zhì)性權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)參照《個(gè)人信息保護(hù)法》第24條的規(guī)定,允許相對(duì)人拒絕行政機(jī)關(guān)僅通過自動(dòng)化決策方式作出決定。

5.為數(shù)字化行政程序中可能的錯(cuò)誤提供監(jiān)督與糾正機(jī)制

新的技術(shù)運(yùn)用往往不可避免會(huì)出現(xiàn)一些錯(cuò)誤,在數(shù)字時(shí)代,這樣的漏洞就更加屢見不鮮,因此,需要構(gòu)建一套完整的監(jiān)督與糾正機(jī)制,對(duì)行政程序中可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤予以及時(shí)改正。這包括事前、事中、事后三個(gè)環(huán)節(jié)。事前監(jiān)督環(huán)節(jié)包括對(duì)數(shù)字化系統(tǒng)的測(cè)試、評(píng)估②宋華琳、孟李冕:《人工智能在行政治理中的作用及其法律控制》,載《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第6期,第10頁。與認(rèn)證。一個(gè)人完成特定的法律工作需要取得一定的資格認(rèn)證,比如通過法考,數(shù)字化系統(tǒng)承擔(dān)特定行政的任務(wù)同樣也需要一定的事先認(rèn)證。③RyanCalo, Artificial Intelligence Policy: A Primer and Roadmap, 51 U.C. Davis L. Rev. 399, 419(2017).事中環(huán)節(jié)中,如果一旦發(fā)現(xiàn)與預(yù)設(shè)程序不符合的情況,應(yīng)當(dāng)自動(dòng)轉(zhuǎn)入人工處理流程,予以糾正。事后環(huán)節(jié)的監(jiān)督則包括當(dāng)事人申訴、結(jié)果公開、材料抽查、投訴舉報(bào)等措施。

(六)行政救濟(jì)編——新技術(shù)證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則

在救濟(jì)編中,主要需要處理數(shù)字政府對(duì)于行政復(fù)議和行政訴訟的影響,其核心包括訴訟程序數(shù)字化、新技術(shù)證據(jù)等問題。關(guān)于訴訟程序數(shù)字化的有關(guān)情況與行政程序數(shù)字化相似,本文不再贅言,主要討論新技術(shù)證據(jù)的問題。

隨著新技術(shù)的不斷運(yùn)用,證據(jù)的形態(tài)與證明方式發(fā)生改變,那么,對(duì)于這類新技術(shù)形成的證據(jù),其關(guān)聯(lián)性與真實(shí)性該如何保證?法官是否有足夠的技術(shù)能力來對(duì)這樣的證據(jù)進(jìn)行判斷?特別是部分人工智能算法可以自發(fā)學(xué)習(xí)和演進(jìn),其決策方式不是簡(jiǎn)單的線性一對(duì)一,而是變得撲朔迷離,也就是所謂的“算法黑箱”。④Maayan Perel, Niva Elkin-Koren, Black Box Tinkering: Beyond Disclosure in Algorithmic Enforcement, 69 Fla. L. Rev. 181, 184(2017).人們只知道其輸出了特定結(jié)果,而這個(gè)結(jié)果從統(tǒng)計(jì)學(xué)上看大概率正確,至于為什么得出這個(gè)結(jié)果,人們卻可能一無所知。這樣的概率性的正確結(jié)果能否滿足證明標(biāo)準(zhǔn)?是否具備足夠的可接受度?

2018年的“聲吶電子警察第一案”⑤“何凱訴黃浦分局交警支隊(duì)案”《上海市第一中級(jí)人民法院(2018)滬01行初216號(hào)行政判決書》;“何凱訴黃浦分局交警支隊(duì)上訴案”《上海市第一中級(jí)人民法院(2019)滬行終204號(hào)行政判決書》。就是新技術(shù)證據(jù)產(chǎn)生爭(zhēng)議的典型例子。本案關(guān)鍵證據(jù)為聲吶電子定位系統(tǒng)的定位與識(shí)別抓拍,原告對(duì)證據(jù)的有效性提出質(zhì)疑。在本案中,二審人民法院提出,對(duì)于技術(shù)問題,行政審判的審查強(qiáng)度有限,且專業(yè)問題會(huì)因?yàn)橛^點(diǎn)角度的不同存在不同的理解和爭(zhēng)議,司法審查不宜過多干預(yù),其對(duì)該案涉及的技術(shù)問題的審查系法律性審查,即審查該套設(shè)備系統(tǒng)投入運(yùn)行前是否經(jīng)過了充分的論證、檢測(cè);該套設(shè)備系統(tǒng)是否存在明顯的違反邏輯和科學(xué)性的情形,而行政機(jī)關(guān)對(duì)此難以解釋;該套設(shè)備系統(tǒng)投入運(yùn)行后,是否存在明顯大量的異議(復(fù)議或訴訟),導(dǎo)致產(chǎn)生科學(xué)性上的合理懷疑。⑥“何凱訴黃浦分局交警支隊(duì)上訴案”《上海市第一中級(jí)人民法院(2019)滬01行初216號(hào)行政判決書》。

這樣一種處理方式實(shí)際上是將對(duì)新技術(shù)證據(jù)證明力判斷的實(shí)體問題,轉(zhuǎn)換為形式性和程序性問題的判斷,一定程度上回避了新技術(shù)證據(jù)的一些難點(diǎn)問題。但這一方式能否上升為普遍性規(guī)則?是否能夠提供足夠的可接受度?在涉及相對(duì)人重大權(quán)利的案件中能否還能適用這樣的形式標(biāo)準(zhǔn)?這些問題的答案仍然有待進(jìn)一步探討。救濟(jì)編應(yīng)當(dāng)對(duì)此問題保持關(guān)注,并適時(shí)吸取相對(duì)成熟的結(jié)論進(jìn)入行政法典之中。ML