食品安全犯罪重刑化刑事政策的理性檢視

殷榕榕

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

一、食品安全犯罪重刑化刑事政策的立法體現(xiàn)

（一）食品安全犯罪類罪名增多

新中國成立至20世紀(jì)90年代前，社會經(jīng)濟(jì)主要以政府計劃調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動為主，市場經(jīng)濟(jì)尚不活躍，食品安全問題并不突出。1979年《刑法》中未見直接有關(guān)懲治食品安全犯罪行為的規(guī)定，實(shí)踐中如因食品安全問題導(dǎo)致嚴(yán)重危害后果則通常以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪論處。隨著政府對社會經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)減弱，市場經(jīng)濟(jì)逐漸發(fā)展，市場主體在經(jīng)濟(jì)活動中的作用日益重要，不免出現(xiàn)有些食品生產(chǎn)經(jīng)營者利欲熏心，盲目追求經(jīng)濟(jì)利益而實(shí)施破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序、危害消費(fèi)者健康及生命安全的行為。為對此類行為進(jìn)行預(yù)防和打擊，立法者開始重視食品安全犯罪刑事立法，與此相關(guān)的罪名終于在1997年修訂的《刑法》中占據(jù)了一席之地，在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中增設(shè)了第143條生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和第144條生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。2009年通過的《食品安全法》相較于此前的《食品衛(wèi)生法》擴(kuò)大了食品安全的保護(hù)范圍[1]，為與此變化相適應(yīng)，2011年《刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪修改為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。另外，還對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的刑種和罰金數(shù)額等方面作出修改，并且在第九章瀆職罪中增設(shè)食品監(jiān)管瀆職罪，對沒有盡到食品安全監(jiān)管義務(wù)而導(dǎo)致重大食品安全事故或造成其他嚴(yán)重后果的國家機(jī)關(guān)工作人員科以刑罰。食品安全犯罪不僅涉及以上幾個罪名，還涉及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和以危險方法危害公共安全罪等。

（二）食品安全犯罪的入罪門檻較低

現(xiàn)行《刑法》條文中有一些犯罪不以法定危害結(jié)果的發(fā)生為構(gòu)成要件，而是只要具有發(fā)生危害結(jié)果的危險狀態(tài)便可，此類犯罪學(xué)界稱之為危險犯，根據(jù)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)又可以將其劃分為具體危險犯和抽象危險犯。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪為具體危險犯，要求“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”；生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪是典型的抽象危險犯，只要在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品這兩種行為之一，即可構(gòu)成犯罪，危害結(jié)果只是法定刑升格的條件而非成立犯罪的條件。若行為人所實(shí)施的食品安全犯罪行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪但銷售金額在五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，筆者認(rèn)為這種要求銷售金額達(dá)到一定數(shù)額才成立犯罪的應(yīng)屬結(jié)果犯。“尚未造成嚴(yán)重結(jié)果”的以危險方法危害公共安全罪應(yīng)為具體危險犯，“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”的以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪應(yīng)為實(shí)害犯。[2]可見，與食品安全犯罪相關(guān)的多數(shù)罪名均是不要求犯罪構(gòu)成要件結(jié)果和實(shí)害結(jié)果的危險犯，相較于結(jié)果犯和實(shí)害犯而言，這類行為的入罪門檻較低。

（三）食品安全犯罪的刑法打擊力度加大

《刑法修正案（八）》對生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的嚴(yán)厲打擊主要體現(xiàn)在以下三個方面：其一，取消單處罰金的規(guī)定，罰金刑需要與自由刑——有期徒刑或拘役并科；其二，本罪的三檔法定刑均取消罰金限額的規(guī)定，修改為不限數(shù)額的罰金制，即罰金沒有了最高數(shù)額的限制；其三，適用第二檔法定刑的情形有所增加，除“對人體健康造成嚴(yán)重危害”外，還增加“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的適用范圍擴(kuò)大。對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的嚴(yán)厲打擊表現(xiàn)為四點(diǎn)：其一，取消拘役，本罪自由刑的基點(diǎn)變?yōu)橛衅谕叫?；其二，取消可以單處罰金的規(guī)定，罰金刑需與自由刑——有期徒刑并科；其三，本罪同樣取消罰金限額的規(guī)定，不再設(shè)最低限額和最高限額；其四，適用第二檔和第三檔法定刑的情況亦有增加，第二檔增加“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，第三檔增加“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的適用范圍擴(kuò)大，同時也擴(kuò)大了死刑的適用范圍。新增針對特殊主體——負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員——的食品監(jiān)管瀆職罪，此前這類主體濫用職權(quán)或玩忽職守導(dǎo)致重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果通常以濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪論處。而食品監(jiān)管瀆職罪較之規(guī)定了更高的法定刑。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《司法解釋》）第8條、第9條分別規(guī)定生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪不限于食品生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)，在加工、銷售、運(yùn)輸、貯存等環(huán)節(jié)中有相應(yīng)的犯罪行為也分別以該罪論處。由此，這兩個罪名對危害食品安全行為的規(guī)制涉及食品最終到達(dá)消費(fèi)者過程中的各個環(huán)節(jié)，此類行為受刑法處罰的范圍擴(kuò)大。

二、食品安全犯罪重刑化刑事政策所面臨的問題

（一）規(guī)制食品安全違法犯罪行為的行刑銜接不夠協(xié)調(diào)

如果將打擊食品安全違法犯罪行為的重心過度置于刑法，則無法有效發(fā)揮前置法的提前干預(yù)功能；如果將打擊食品安全犯罪行為的重心過度置于前置法，則不能充分體現(xiàn)刑法的威懾性。因此，《食品安全法》宜在引發(fā)食品安全問題之行為的罪與非罪間起到一個良好的過渡作用，避免因立法不合理而導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)行政處罰或刑事處罰適用畸形。筆者認(rèn)為目前《食品安全法》和《刑法》在以下三個方面的銜接不協(xié)調(diào)。其一，二者規(guī)制的食品所處環(huán)節(jié)有差，前者涉及食品生產(chǎn)、加工、貯存、運(yùn)輸、銷售及監(jiān)管各個環(huán)節(jié)，后者僅涉及食品的生產(chǎn)、銷售和監(jiān)管環(huán)節(jié)。雖然《司法解釋》將生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪中規(guī)制食品安全犯罪行為所處的環(huán)節(jié)進(jìn)行拓展，但這一規(guī)定究竟是擴(kuò)大解釋還是類推解釋尚有爭議。其二，二者對不作為行為的處理有差，《食品安全法》第63條規(guī)定了食品召回制度，食品生產(chǎn)經(jīng)營者沒有按照規(guī)定召回或停止經(jīng)營的，進(jìn)行相應(yīng)的行政處置，而《刑法》并未對“拒不召回”有相關(guān)規(guī)定。[3]筆者認(rèn)為這類行為的社會危害性和行為人的主觀惡性足以使《刑法》對此作出規(guī)定。其三，罰款與罰金的適用不明，《食品安全法》對有違反本法行為但尚不構(gòu)成犯罪的行為處以罰款仍有最低和最高限額，而《刑法》對有違反食品安全犯罪的行為取消了罰金限額，但對究竟哪些行為具有超出食品安全違法行為的社會危害性卻被處低于行政罰款的刑事罰金沒有明確規(guī)定，此時受罰數(shù)額雖低卻有罪與非罪之別，于是極易導(dǎo)致相同或類似案件被定以不同性質(zhì)的現(xiàn)象出現(xiàn)。

（二）食品安全違法犯罪行為治理的信息交流不夠通暢

食品安全問題被揭露通常有兩種原因：其一，食品安全監(jiān)督管理部門等在日常抽檢過程中發(fā)現(xiàn)食品存在安全隱患或問題，進(jìn)而對食品生產(chǎn)經(jīng)營單位或經(jīng)營者進(jìn)行處理；其二，食品安全監(jiān)督管理部門等未在日常抽檢過程中發(fā)現(xiàn)食品存在的安全隱患或問題，抑或有關(guān)人員發(fā)現(xiàn)卻因個人的瀆職行為而未對其作出處理，致使該問題食品進(jìn)入流通到達(dá)消費(fèi)者手中，經(jīng)食用后導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。這種情況一般由消費(fèi)者個人提起民事訴訟，如果存在法律規(guī)定的情形還可通過消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟。受害者甚至還可以通過媒體報道擴(kuò)大食品安全事件的影響，提高相關(guān)部門對此的關(guān)注度，爭取早日獲得權(quán)利救濟(jì)。導(dǎo)致食品安全犯罪發(fā)生的原因既有行政機(jī)關(guān)未及時有效地將食品安全違法行為向社會公布以監(jiān)督食品生產(chǎn)經(jīng)營者進(jìn)行整改，也有行政機(jī)關(guān)對外執(zhí)法不嚴(yán)、對內(nèi)監(jiān)督不到位，同時也歸因于地區(qū)之間、不同主體之間治理食品安全違法犯罪行為的信息交流不暢[4]，一些有毒、有害食品雖被發(fā)現(xiàn)但沒來得及查封就已經(jīng)進(jìn)入市場售出并造成損害。

（三）司法適用偏離食品安全犯罪重刑化刑事政策的軌道

刑事立法對食品安全犯罪施以重刑打擊，但在司法實(shí)踐中法院對食品安全犯罪的判處并沒有完全貫徹重刑化的刑事政策。因食品安全犯罪的法律規(guī)定在立法與學(xué)理上存有較大沖突，使得司法人員對法律適用較難把握，該類犯罪有由刑事立法上的從嚴(yán)向刑事司法上的從輕轉(zhuǎn)移之傾向。[5]這種傾向主要表現(xiàn)在三個方面：其一，定罪免刑的情況較多，判處刑罰也以輕刑為主，食品安全犯罪重刑化刑事政策在司法適用中名不副實(shí)；其二，緩刑適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，食品安全犯罪案件抗訴率增加；其三，對有些適用緩刑的食品安全犯罪的行為人沒有同時宣告禁止令。根據(jù)《司法解釋》第18條之規(guī)定，對食品安全犯罪的犯罪分子適用緩刑的，應(yīng)同時宣告禁止令，不允許其在緩刑考驗期間內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。但通過查閱該《司法解釋》施行后的相關(guān)刑事判決可知，并非所有適用緩刑的食品安全犯罪的犯罪分子都被宣告禁止令。如此一來，則會使得同樣在緩刑考驗期間內(nèi)的食品安全犯罪的犯罪分子有的可以繼續(xù)從事食品相關(guān)活動，有的則被禁止，既有失公平也不符合重刑打擊食品安全犯罪的立法初衷。

三、食品安全犯罪重刑化刑事政策的應(yīng)然轉(zhuǎn)向

（一）建構(gòu)社會共治體系防治食品安全違法犯罪行為

食品安全犯罪的社會危害性大，所造成的社會影響惡劣，使得食品安全一直以來備受全社會的共同關(guān)切，營造健康的食品安全環(huán)境僅靠其中一方的努力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要多方共同努力才能達(dá)到良好的治理效果。

食品生產(chǎn)經(jīng)營者是食品安全問題產(chǎn)生的源頭，針對食品生產(chǎn)經(jīng)營者本身提出對策是減少食品安全問題的根本之道。一方面，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)意識到自身也時刻處于陷入食品安全問題的風(fēng)險之中，也可能是食品安全違法犯罪中的受害者。處于風(fēng)險社會中，風(fēng)險的擴(kuò)散性決定了風(fēng)險的制造者或獲益者終究會和風(fēng)險狹路相逢，每個人都不是冷漠的旁觀者而是實(shí)際的參與者。另一方面，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)樹立社會責(zé)任感，增強(qiáng)誠信意識，誠信在食品生產(chǎn)經(jīng)營中不僅是一種道德要求，也是責(zé)任主體遵守法律的體現(xiàn)。

在食品安全社會共治的國家方面，立法機(jī)關(guān)在立法時應(yīng)厘清危害食品安全行為的民事侵權(quán)、行政違法以及刑事犯罪性質(zhì)，注意做好民行銜接、行刑銜接和民刑銜接。各行政機(jī)關(guān)應(yīng)各司其職，履行好食品各個環(huán)節(jié)的檢查、檢疫職責(zé)，加強(qiáng)行政管理和監(jiān)督，責(zé)任落實(shí)到單位和個人。司法機(jī)關(guān)中的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)與行政機(jī)關(guān)的信息交流，充分發(fā)揮其法律監(jiān)督職能，對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動進(jìn)行監(jiān)督或不定期抽查，及時發(fā)現(xiàn)犯罪活動。法院應(yīng)構(gòu)建并落實(shí)食品安全違法犯罪的案例指導(dǎo)制度，減少乃至避免“同案不同判”現(xiàn)象，提高司法公信力，增強(qiáng)判決的穩(wěn)定性，為食品生產(chǎn)經(jīng)營者的行為提供正確指引。

在食品安全社會共治的社會層面，食品消費(fèi)者作為食品安全問題所造成危害結(jié)果的直接承受者，應(yīng)積極參與食品安全工作的監(jiān)督，利用“12315”等渠道對所遇到的食品安全問題進(jìn)行投訴，有關(guān)部門對反饋情況真實(shí)的消費(fèi)者可以給予一定獎勵。消費(fèi)者協(xié)會等社會組織也應(yīng)積極參與食品安全工作的監(jiān)督，在符合法律規(guī)定的條件下通過提起公益訴訟來為維護(hù)自身合法權(quán)益的消費(fèi)者提供支持、尋求權(quán)利救濟(jì)。新聞媒體則是一把雙刃劍，其在揭露食品安全違法犯罪行為、引起有關(guān)部門對食品安全問題的重視并開展調(diào)查等方面發(fā)揮著積極作用，但有些報道有失偏頗，應(yīng)當(dāng)理性看待新聞媒體的作用，其作為社會監(jiān)督的一種方式，與其他社會監(jiān)督應(yīng)形成良性互動。

（二）食品安全犯罪重刑化立法應(yīng)符合比例原則

在食品安全風(fēng)險無處不在、無孔不入的今天，預(yù)防原則成為食品安全犯罪重刑化立法支持者的有力依托。為規(guī)避和預(yù)防食品安全犯罪行為所帶來的風(fēng)險，結(jié)合當(dāng)前出現(xiàn)的犯罪行為類型對其進(jìn)行刑事立法規(guī)制確有必要。預(yù)防原則由環(huán)境保護(hù)的具體原則到成為食品安全保護(hù)的一項主導(dǎo)性政策，可見其在公害犯罪防控中的作用十分重要，而這一演變則是公害犯罪所面臨的共同性風(fēng)險和應(yīng)對風(fēng)險的普遍性邏輯所致。[6]刑法修正案和司法解釋對食品安全犯罪相關(guān)罪名的條文修改和新罪名的增設(shè)，無一不是預(yù)防原則的體現(xiàn)。通過加重對食品安全犯罪行為人的刑法處罰使其遭受身體或精神上的痛苦等來實(shí)現(xiàn)刑法的特殊預(yù)防目的，同時也告誡其他人何種行為是無價值的，起到警戒作用，從而實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防目的。[7]但是，一味地通過對食品安全犯罪行為的重刑化立法意圖實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防目的是不可取的，刑事立法應(yīng)堅持刑罰預(yù)防的適度性并且最大程度地符合比例原則，否則非但不能達(dá)到預(yù)防效果，反而適得其反。

為保證刑法的可預(yù)測性，不過分干預(yù)食品生產(chǎn)經(jīng)營者的安全工作環(huán)境，維持正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，筆者認(rèn)為刑事立法在對食品安全犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊時應(yīng)注意不超出比例原則之限制。比例原則體現(xiàn)在三個方面：首先是合目的性，無論立法者在將食品安全違法行為上升為犯罪行為時，還是擴(kuò)大現(xiàn)有食品安全犯罪相關(guān)罪名的處罰范圍時，所修改的法律條文都應(yīng)符合刑法的目的；其次是適當(dāng)性，立法者所修改的法律條文不僅應(yīng)為實(shí)現(xiàn)刑法目的所必需，而且為修改刑法所采取的手段需符合法律要求，即保證程序的正當(dāng)性，在對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪等罪名進(jìn)行修改時，應(yīng)符合修改刑法的程序；最后則是要求損害最小，在立法者有多種方式可以實(shí)現(xiàn)意圖通過刑事立法達(dá)到的目的時，應(yīng)當(dāng)采取對刑法一般預(yù)防的對象損害最小的方式。某一食品安全違法行為如果用行政手段足以對其進(jìn)行規(guī)制，就絕不將其上升為犯罪行為。

（三）食品安全犯罪現(xiàn)有刑事規(guī)定的立法應(yīng)變

在主張食品安全犯罪刑事立法不應(yīng)一味堅持重刑化政策觀點(diǎn)的前提下，針對前文所指出的食品安全犯罪相關(guān)罪名刑事立法的新變化，筆者認(rèn)為其中還存在不妥和可完善之處，于是為未來食品安全犯罪刑事立法提供以下三點(diǎn)建議，以期對更加有效地防治食品安全犯罪行為有所幫助。

其一，從當(dāng)前的社會實(shí)際情況來看，拓展食品安全犯罪的環(huán)節(jié)為時尚早。《司法解釋》將食品的生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)延展至生產(chǎn)、運(yùn)輸、貯存、銷售等各個環(huán)節(jié)的做法有類推之嫌，一方面該規(guī)定不符合文義解釋，從字面意思來看生產(chǎn)、銷售不必然地包括運(yùn)輸、貯存，幾個環(huán)節(jié)可以獨(dú)立存在，將運(yùn)輸、貯存解釋進(jìn)生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪超出一般人對生產(chǎn)和銷售的通常理解；另一方面該規(guī)定也有違目的解釋，刑法將食品的生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)納入該兩罪之中，即說明這兩個環(huán)節(jié)的食品安全犯罪行為的社會危害性明顯大于運(yùn)輸、貯存環(huán)節(jié)。對運(yùn)輸、貯存類似中立行為入刑，均應(yīng)慎之又慎。

其二，在罰金刑方面，對食品安全犯罪中生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪等設(shè)無限額罰金刑的罪名，罰金數(shù)額應(yīng)設(shè)有最下限和最上限，最下限應(yīng)高于同類食品安全違法行為的行政罰款最高數(shù)額，最上限以銷售金額的十倍為宜。如此一來，可以促進(jìn)規(guī)制食品安全違法犯罪行為的行刑銜接，避免出現(xiàn)同類食品安全違法犯罪行為，有案件被定性為行政違法，有案件被定性為刑事犯罪，卻被處以相同數(shù)額行政罰款或刑事罰金。這樣規(guī)定也有助于平衡食品生產(chǎn)經(jīng)營者的心理，不至于被沒收相同的金錢數(shù)額卻有著罪與非罪之別。

其三，確保法院對適用緩刑的食品安全犯罪的行為人同時宣告禁止令以及規(guī)范適用禁業(yè)規(guī)定?！端痉ń忉尅返?8條規(guī)定對食品安全犯罪的犯罪分子適用緩刑的，應(yīng)同時宣告禁止令，但這一規(guī)定在司法實(shí)踐中并沒有得到貫徹落實(shí)。筆者認(rèn)為這是不合理的，在緩刑考驗期間內(nèi)禁止其從事與食品生產(chǎn)、銷售相關(guān)的活動既有利于達(dá)到懲罰犯罪分子的刑法目的，也有助于防止其再次犯罪。禁業(yè)規(guī)定是2015年《刑法修正案（九）》作出的規(guī)定，其開始時間為自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日；適用期限為三年至五年。對食品安全犯罪的犯罪分子也可以適用禁業(yè)規(guī)定，但由于緩刑考驗期滿則原判刑罰不再執(zhí)行，所以宣告禁止令與禁業(yè)規(guī)定無法同時適用。這是有一定道理的，因為適用緩刑的犯罪分子在考驗期間內(nèi)犯新罪、發(fā)現(xiàn)舊罪或違反禁止令情節(jié)嚴(yán)重等，應(yīng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。對撤銷緩刑，繼續(xù)執(zhí)行原判刑罰的犯罪分子仍可適用禁業(yè)規(guī)定。因此，不會導(dǎo)致禁止令與禁業(yè)規(guī)定適用上的不均衡。但筆者認(rèn)為禁業(yè)規(guī)定的期限過短，對嚴(yán)重的食品安全犯罪的犯罪分子可永久剝奪其從事食品生產(chǎn)、銷售等相關(guān)活動的資格。