疫情防控工作中公益與私益的法律平衡

張雪暉，李躍平

1.福建醫(yī)科大學公共衛(wèi)生學院，2.衛(wèi)生健康研究院，福建 福州 350122

新型冠狀病毒肺炎（corona virus disease 2019，COVID-19）傳染性強、有致命性、人群普遍易感、致病性機制復雜，同時又有1～14 天的潛伏期［1］，這些特點增加了疫情防控工作的難度。疫情發(fā)生以來，從中央到地方，均采取了嚴格的疫情防控措施并取得顯著成效。鑒于疫情蔓延的嚴重性，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的處理中一般都會遵循高效的行政優(yōu)先原則，以國家干預的方式在短時間內(nèi)調(diào)動各方力量，采取各種包括對公民行為進行暫時約束的緊急措施，直到解除危機恢復正常的社會秩序和公共秩序。因此，行政權的擴大在應急狀態(tài)下是不可避免的，目的在于保障公益需求，但其行使空間越大，結果相應地會導致私權的限縮，對公民的自由附加更多的限制，進而可能損害公民私益，如何平衡公益與私益，是疫情防控工作中的關鍵性問題。

一、疫情防控中的行政執(zhí)法特點

（一）參與主體多元化

COVID-19疫情發(fā)生時期恰逢我國的傳統(tǒng)春節(jié)，大量外地務工人員返鄉(xiāng)，人員流動、交通運載量均為一年之最。再加上COVID-19 潛伏期的隱蔽性，每門每戶的摸底排查十分必要。結合人員的軌跡流動和流行病學的調(diào)查需求，這一排查同時又要求醫(yī)療衛(wèi)生、交通、道路港口、市場、街道等多部門共同投入。鑒于疫情的嚴峻形勢，基層執(zhí)法壓力大、人員緊缺。這類突發(fā)公共衛(wèi)生事件不確定性和緊迫性強，在處理時僅依靠政府力量難以高效、快速應對［2］，動員社會多方力量參與的公眾參與機制是提高行政效率的一種合理并且迅捷的方式。政府可作頂層設計，建立良性協(xié)調(diào)體系，發(fā)揮核心的指揮作用，具體事務依靠部門和社會群體力量執(zhí)行。公眾參與機制在我國的《中華人民共和國傳染病防治法》（簡稱《傳染病防治法》）、《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》（簡稱《突發(fā)事件應對法》）、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》和《志愿者服務條例》中均有體現(xiàn)?！锻话l(fā)事件應對法》第六條規(guī)定：國家建立有效的社會動員機制［3］?！锻话l(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第四十條規(guī)定：傳染病暴發(fā)、流行時，街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)以及居民委員會、村民委員會應當組織力量，團結協(xié)作，群防群治，協(xié)助衛(wèi)生行政主管部門和其他有關部門、醫(yī)療衛(wèi)生機構做好疫情信息的收集和報告、人員的分散隔離、公共衛(wèi)生措施的落實工作，向居民、村民宣傳傳染病防治的相關知識［4］。《志愿者服務條例》第二十四條規(guī)定：發(fā)生重大自然災害、事故災難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件，需要迅速開展救助的，政府應當建立協(xié)調(diào)機制，提供需求信息，引導志愿服務組織和志愿者及時有序開展志愿服務活動［5］。這些法律法規(guī)為建立行政與多種社會力量合作共治的制度提供了法律保障，也體現(xiàn)了“共建共治共享”的社會治理思想。

基于法律的規(guī)定，在COVID-19 的防控中，各地多鼓勵志愿者參與，走街串巷摸排接觸史、發(fā)熱史，協(xié)助采取強制措施。COVID-19 防控關鍵期需要協(xié)助的事項多，甚至可能具有一定的專業(yè)化要求，這對志愿者的自身素質(zhì)和招募門檻客觀上提出更高要求。但與之相矛盾的是，人數(shù)缺口大、招募時間短，也影響了對志愿者的資質(zhì)考核和能力培訓。因此，應急狀態(tài)下多主體參與防控工作，在涉及行政職權時，可能存在著主體范圍擴張的風險。公眾缺乏行政權，也無法律法規(guī)的明確授權，在實際工作開展中，多是以行政委托的方式，并無行政責任承擔能力，甚至許多民眾系自發(fā)參與防控活動，在具體事務執(zhí)行過程中行政權行使的內(nèi)容和程序可能存在職責不明、權責不清的情況?！罢窈献?、共同治理”的行政應急模式需要對“民”的主體資質(zhì)、協(xié)助范圍和協(xié)助方式進行進一步明確，堅持行政主導地位，強調(diào)公民的配合義務而非主動作為，防止出現(xiàn)主體范圍的肆意擴張，造成全民執(zhí)法的局面。

（二）強化效率優(yōu)先原則

效率優(yōu)先原則作為行政執(zhí)法中的一項重要原則，目的是貫徹高效便民、行政為民的理念。行政執(zhí)法追求效率是尋找行政投入和產(chǎn)出的一種最優(yōu)配置，這種配置能夠最大限度滿足公眾的某種或某些價值需求。COVID-19防控中，效率優(yōu)先原則得到進一步強化，原因在于滿足公眾健康目的這一核心價值具有重大性和急迫性。新型冠狀病毒為新發(fā)現(xiàn)病毒，萌芽前期缺乏對病原學特點、致病性、傳播途徑和方式等特性的有效認識，導致錯過了限制在小范圍內(nèi)的“窗口期”防控。病毒在全國范圍傳播后，防控便一直與時間賽跑，各部門采取措施往往很難有充分的時間評估，需要用最短的時間以最低的成本達到最佳的控制狀態(tài)。為切斷傳播途徑，減少人員流動，防止聚集性病例，執(zhí)法多采取剛性手段，靈活空間較小，程序上也進行適當簡化。

作為行政執(zhí)法的兩大價值取向，效率和公平誰更具有優(yōu)先的基礎性作用一直是頗有爭議的問題。強化效率優(yōu)先在某種程度上具有對價值進行量化的過程，由此在價值選擇上有功利主義傾向，有時也會增加權利失衡的風險，存在不公平的隱患。疫情防控中，客觀形勢的嚴峻、決策時間的縮短都會加大這一風險，從而有些措施在提出、執(zhí)行過程中對事實經(jīng)過的研判標準較為簡單，容易采用一刀切的方式。例如一些執(zhí)法人員以身份證地址作為“居住地”的依據(jù)，在交通疫情臨時檢測時，產(chǎn)生因身份證地址所屬區(qū)域不同而遭多地勸返的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象源于防控初期人員流動數(shù)據(jù)未能充分采集，但直觀上也會顯得執(zhí)法彈性和柔性不足。程序上的效率優(yōu)先有時也難以兼顧正當程序理念的落實。行政程序的規(guī)范性要求任何行政行為的作出，均應充分保障相對人的合法權益，認真聽取相對人的意見，并告知其權利救濟方式，這一規(guī)范性在私人財產(chǎn)的征收中表現(xiàn)為一系列嚴格的磋商程序。但復雜的程序性保障有時也意味著無法迅速對變化的環(huán)境形勢作出及時反應，在發(fā)生大規(guī)模物資缺乏情況下，固守對征收流程的嚴格要求恐怕難以應對公眾健康需求，程序簡化是順應形勢的必然。但又因其涉及公民的私人財產(chǎn)權利，如何確定簡化的尺度以不失公平需要進一步思考。

（三）強化屬地管理責任

《突發(fā)事件應對法》確立了“統(tǒng)一領導、綜合協(xié)調(diào)、分類管理、分級負責、屬地管理為主”的應急體系基調(diào)，由中央層面對疫情防控工作統(tǒng)一指導和部署，具體的措施和辦法由各地區(qū)擬定和落實。面對COVID-19這類嚴重的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，各地的防控措施也是以區(qū)域為限，外防輸入，內(nèi)防擴散，全面筑就防御體系。屬地管理原則和分類分級的條塊管理產(chǎn)生高效反應的行政決策，防控措施能夠因地制宜，有針對性地產(chǎn)生效果。但屬地管理的自主性提高同樣也意味著管理責任的進一步壓實，各地容易將防控目標聚焦于本行政區(qū)域內(nèi)，忽視區(qū)域間的政策協(xié)調(diào)。因此各地出臺的防控通告鮮有提及跨區(qū)域協(xié)調(diào)條款，也較少涉及有特殊事項的靈活處理兜底性條款，在實際執(zhí)法中難免留下真空地帶，執(zhí)法人員在責任高壓下也會導致作風較為保守、無暇進行跨區(qū)域的協(xié)調(diào)，難以顧全各種形勢，難以充分保障公民權益。十九屆四中全會提出推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，應當“構建統(tǒng)一指揮、專常兼?zhèn)?、反應靈敏、上下聯(lián)動的應急管理體制”，聯(lián)動是保障應急體系協(xié)調(diào)性的重要紐帶，建立良好的區(qū)域協(xié)調(diào)聯(lián)動機制也是疫情防控的關鍵任務。

二、緊急狀態(tài)中公民權利的訴求

（一）人身自由保障訴求

傳染病防治義務僅靠傳染病患者，或公民自覺主動進行自我行為限制，礙于主觀意識、行為方式和場所限制，多數(shù)情況下是難以實現(xiàn)的。因此，盡管公民人身自由作為一項基本權利，在涉及不特定多數(shù)人健康利益需求的公共利益時，作適當?shù)南拗剖潜匾?，這也是在傳染病流行時，“隔離”這種即時性強制措施建立的正當性基礎。即時性強制在運用時應有明確的前提和目的性——為制止或排除現(xiàn)行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產(chǎn)的行為或事實狀況［6］。強制隔離的出發(fā)點和落腳點也應回歸到公民的人身自由任意行使會存在著某種“不安全性”。因此，《傳染病防治法》謹慎地將隔離的范圍限定于：患者、病原攜帶者、疑似患者和以上群體的密切接觸者，并分對象“不安全性”的不同，采取不同的隔離方式。這一規(guī)定既考慮到傳染病類型、又結合疾病發(fā)生可能性分梯度采取措施，目的在于盡可能平衡公民人身自由訴求，對于已知傳染病的防控是極其有效的。

但新型冠狀病毒最大的特點在于未知，它的傳播性、傳播途徑、致病機制等在疫情暴發(fā)后才被科研人員不斷探索。疾控機構工作人員經(jīng)過流行病學調(diào)查，堪比偵探式地抽絲剝繭解密還原患者的感染過程，極大程度證實了病毒傳播的快速和隱蔽性。面對這種“未知”，對象的“不安全性”實際上是難以評估的，僅僅是上述人員的“隔離”是否足以有效控制疫情也處于未知狀態(tài)，因此有些地方要求，接觸過“密切接觸者”或者來自疫情高風險地區(qū)的人員也需要進行隔離，從而保障公共群體的健康。但此舉存在的風險是，超出法律范圍擴大隔離對象是否不符合限制人身自由的法律保留原則？

（二）公眾知情權與個體隱私權的矛盾

公民隱私權是保有自我安寧與不受打擾的人格利益的必然要求。我國法律明確規(guī)定在醫(yī)療領域中，患者的隱私權應予以保護。傳染病具有流行性、易致病性的特點致使與患者有某種接觸的人處于被感染的風險中，在兼顧個體隱私與第三人的健康時，法律以行政和民事雙線調(diào)整，設計了傳染病上報的行政管理制度和患者對第三人的告知義務。但在傳染病大規(guī)模暴發(fā)、傳播性極強的時候，這個處于危險狀態(tài)的第三人實際上是很難被患者或他人知悉的。公眾渴望得知自己是否存在這種風險性，即每個人對于自己將面臨的危險應該有知情權，只有在知情的基礎上其才能做出保護自己不被感染的行為決定［7］。相應地，從社會整體效益來看，掌握公眾的致病風險對傳染病的防控也是極其有利的。因此，有學者提出應建立社會共享疫情信息制度［8］，以此達到群防群控的效果。社會共享疫情信息制度的建立要求政府履行信息公開義務，對患者的相關信息進行披露。但信息披露需界定一個標準，即公開的尺度既要達到社會知情效果，同時又能最大程度保護患者隱私權。這一標準目前尚未得到確立，各地在患者途徑信息的公開情況和程度上也有所不同，社會共享疫情制度的推行尚缺執(zhí)行層面的操作指南。

（三）權利救濟訴求

行政權力在應急狀態(tài)中適當?shù)玫綌U張是保障公益的需求，法律也因此在應急狀態(tài)下更多地以行政權力為核心構架權利義務體系，《突發(fā)事件應對法》《傳染病防治法》等法律法規(guī)也較少提及公民的權利救濟內(nèi)容。若援引一般行政行為的相關規(guī)定，又可能難以匹配公共衛(wèi)生、公共健康的特點。例如對應急物資的行政征收、征用，目前比較規(guī)范的僅有土地房產(chǎn)的征收征用補償程序和標準，但因其存在事先性與協(xié)商性，耗時較長，并不適用于疫情防控物資的征收征用。同樣，征收征用防控物資的補償程序，是依申請而啟動還是行政機關應當依職權主動補償，對強制隔離提起訴訟屬于行政訴訟抑或是民事訴訟？這些問題目前也尚無定論。疫情特殊時期的行政權本身多體現(xiàn)為強制性、單方意志性，如果缺乏權利救濟路徑，容易導致行政權與公民權的失衡。

三、公益與私益的平衡機制

（一）完善法律條文規(guī)定

我國現(xiàn)行有關突發(fā)公共衛(wèi)生事件的法律規(guī)定沿襲公法法制建設宜粗不宜細的概括性主義，條款的規(guī)定較為原則，有些語義模糊，易導致實際執(zhí)法中對法律條文需作一定的擴張性或限制性解釋。為了保障執(zhí)法的合法性和一致性，完善現(xiàn)行的法律條文，明確主體、權限和責任范圍實有必要。

1.細化公眾參與制度

針對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的處理，公眾參與具有反應快、覆蓋廣的特點，能夠很好彌補應急狀態(tài)下行政力量的不足，同時也能提高公民防范意識，激發(fā)公民的主動作為和社會責任感，符合黨的群眾路線的要求?！锻话l(fā)事件應對法》中已有了多方參與的體系雛形，可以進一步細化，使制度在發(fā)揮作用的同時不會產(chǎn)生主體權限問題。首先，明確參與人員的準入條件。突發(fā)公共衛(wèi)生事件具有較強的專業(yè)性，需要有高度的組織性和配合性，在資質(zhì)勝任方面宜多作考核，可對登記在冊的志愿者進行專業(yè)分類，以專業(yè)梯隊為抓手建立常態(tài)化的重大公共衛(wèi)生志愿者體系，更具有針對性，同時能實現(xiàn)平戰(zhàn)結合。其次，限定公眾可參與的事務范圍。公眾參與的范圍應屬于非行政權強制內(nèi)容，以指導、協(xié)助性事務為主，例如信息的采集、物資的輸送、人員的引導，對于可能對行政相對人權利造成影響的行政行為，則由行政部門保留行使，或者由行政人員與志愿者組建執(zhí)法梯隊，不宜由公眾自行執(zhí)行。第三，開展志愿者培訓活動。組織對協(xié)助的志愿者集中進行培訓，內(nèi)容涉及針對各種疫情特點調(diào)整應急救援方式，傳染病知識培訓等［9］，同時提升法治意識，加強有關行政行為合法性和合理性方面的培訓。結合疫情情況，可以通過線上講座或者課程的形式推送培訓內(nèi)容，以完成學分作為志愿者參與活動的前提要件，培養(yǎng)其行政責任意識。

2.健全應急相關制度

疫情防控中的強制隔離、強制征收與強制征用制度有其特殊性，其主體、程序與內(nèi)容上與常規(guī)情況下的行政行為有所不同，應作符合應急情勢的特別調(diào)整。例如，醫(yī)療強制隔離一般應在傳染病暴發(fā)時啟動，醫(yī)療機構具有專業(yè)的水平、知識和經(jīng)驗去判斷疾病的危險性，以醫(yī)療機構作為措施的執(zhí)行者最為妥當。但醫(yī)療機構不具有行政管理屬性，性質(zhì)上應將醫(yī)療強制隔離區(qū)分于普通的行政強制，在堅持法律保留原則之下，可不受“行政強制不得委托”之限。明確醫(yī)療強制隔離的行政委托屬性，醫(yī)療強制隔離的實施主體是醫(yī)療衛(wèi)生機構，但是權力主體還應認定為其主管衛(wèi)生健康部門。補充強制征收征用程序，在原有的簡易程序與一般程序類型之外，設立緊急程序，在保障公民民主參與的知情、申辯、救濟的一般基本權利下，適當簡化流程、靈活方式，允許事后補充協(xié)商程序，同時制作征收征用物品清單，依職權于應急狀態(tài)解除后一定時間內(nèi)提出救濟方案，以此提高效率。法定措施不會具有自發(fā)的適用性，而是需要在科學分析和判斷的基礎上，選擇最佳的法定措施和路徑，有序推進疫情防控［10］。

3.明確界定相關概念

建議修改《傳染病防治法》第四十五條、《突發(fā)事件應對法》第五十二條關于物資征用的規(guī)定，醫(yī)療防控物資如口罩、防護服等大多屬于消耗性用品，不存在用后歸還問題，也非使用權的暫時讓渡，而是所有權的轉(zhuǎn)移，此處宜認定為征收而非征用。上述兩部法律條文僅規(guī)定“征用”，難以涵蓋征收的情形，在執(zhí)法中需要對征用作擴張性解釋，或因缺乏明確的條文規(guī)定而被認定違法?！秱魅静》乐畏ā分嘘P于“密切接觸者”的概念也應進一步細化，該法在附則中對傳染病患者、疑似傳染病患者、病原攜帶者均有名詞解釋，但對密切接觸者并不作限定，容易因概念不明確產(chǎn)生行政裁量基準不一致。即時強制措施是對公民人身自由的限制，在對象上應以存在“非安全性”為特征，對密切接觸者的概念可做原則性規(guī)定，采用概括+列舉式的立法模式，明確一般情況下密切接觸者的類型，再依據(jù)傳染病的特征對于“未知”傳染病類型設兜底性條款以靈活應對。

（二）規(guī)范執(zhí)法過程

1.引入柔性執(zhí)法方式

應急狀態(tài)的行政權表現(xiàn)出強制特點，與公民權的不對等性更為突出，容易產(chǎn)生公眾的抵觸心理。在執(zhí)法上如果能夠引入柔性執(zhí)法方式，可以緩解行政權與公民權的沖突。柔性執(zhí)法可善用行政指導，以軟法樹立公民社會責任。行政指導旨在通過教育的模式，營造環(huán)境影響公民的共同價值觀和文化，促使公民主動承擔指導內(nèi)容為其設定的義務［11］。其平等、柔和的特點，不會產(chǎn)生權力的對抗性，更易被公眾所接受。公眾的公共衛(wèi)生風險意識對重大公共衛(wèi)生事件的發(fā)生和控制具有非常重要的作用［12］。政府在疫情防控中應側(cè)重于培養(yǎng)公民的主觀能動性，塑造其價值感和使命感，以“倡議”和“建議”取代某些禁止性的舉措，做到信息的公開和透明化。行政指導作用的發(fā)揮依賴于公眾的配合，政府應對疫情的性質(zhì)、傳播方式和途徑、擬采取的措施為解決何種問題等內(nèi)容進行公開，取得公眾的理解。鑒于傳染病的特性，及時公布確診信息也至關重要。公布信息可隱去患者指向性明顯的姓名、性別等信息，例如有些地方政府公布確診信息和患者路徑時并未針對某個具體患者，而是分批次公布確診患者途經(jīng)的區(qū)域以及時間點，這種方式科學結合病毒的傳播特性，集中于傳播路徑的公布，可以在保護患者隱私的前提下喚起公眾的自我保護意識，推動防控措施的落實。

2.遵循比例原則

比例原則是行政行為合理性的要求。比例原則強調(diào)在行政行為具有多種措施可選擇的前提下，應選擇對行政相對人最有利的方式，體現(xiàn)平衡理論的精神。政府在做行政決定時，不僅應考慮到公共利益，也應以最小損害個體私益為原則，對決策可能造成公民生命健康、人身自由和人格利益等合法權益產(chǎn)生影響的，應進行充分論證。例如在疫情防控中，對于退熱藥、止咳藥、感冒藥這一類藥品，采取購買實名備案措施能達到防控目的的，就不宜禁止銷售，如此兼顧保障公民健康利益，體現(xiàn)比例原則的內(nèi)涵。

3.建立跨區(qū)域協(xié)調(diào)合作機制

區(qū)域協(xié)調(diào)合作機制強調(diào)行政決策的全局觀，使各區(qū)域的政策在保持獨立性的同時又具備銜接性，以利于跨區(qū)域流動事件的解決。區(qū)域行政協(xié)調(diào)可以由區(qū)域行政決策機關共享決策信息，依職權主動商議沖突解決機制，也可以由作為被協(xié)調(diào)主體的任一地方政府提請啟動區(qū)域行政協(xié)調(diào)［13］。疫情防控的特殊時期還可以設定一個臨時性的協(xié)調(diào)機構，互通信息、共享資源，保障綜合協(xié)調(diào)能力。

COVID-19 的迅速傳播給防控工作帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，需要凝聚各方力量予以共同治理。保護社會健康原則是公共衛(wèi)生法律的基本原則，在傳染病防治與控制中適當克減公民權利是公益優(yōu)于私益的必然，也是全社會達成的普遍共識，但行政權的行使在保障公益的同時，也必須接受合法性質(zhì)疑和正當性拷問［14］，以提高政府良善之治的權威性與公正性。正如習近平總書記指出，疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進各項防控工作，保障疫情防控工作順利開展［15］。