三分法：詐騙罪處分意思區(qū)分說之提倡

陳心哲，魏漢濤

(安徽大學， 安徽 合肥 230061)

通說認為，成立詐騙罪需滿足“欺騙行為→認識錯誤→處分財產(chǎn)→取得財產(chǎn)→財產(chǎn)損失”五要素行為結構[1]。其中，處分行為作為不成文的構成要件要素，歷來被認為是甄別詐騙罪(含特殊詐騙罪)與盜竊罪之關鍵。不過對于受騙人實施處分行為時是否必須有處分意思，學界卻長期莫衷一是。在新型支付方式發(fā)達、電信網(wǎng)絡詐騙猖獗的今天，這一問題顯得尤為突出，并且伴隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展必將愈加嚴重。處分意思要與不要？如何理解？不僅關乎當前疑難案件的罪與非罪、此罪彼罪，更對于整個財產(chǎn)犯罪的體系性有著重要影響。本文擬借助類型化思維，在不同案件中對處分意思作區(qū)分適用，并提出終局性客觀要件輔助判斷，以期為今后的司法實踐有所助益。

一、實證分析：處分意思司法適用之困

為直觀了解“處分意思”在司法實踐中如何發(fā)揮作用，筆者以刑事案件為范圍，以詐騙、盜竊、罪名不當?shù)汝P鍵詞通過裁判文書網(wǎng)進行交叉檢索，共收集涉詐騙罪認定爭議的刑事裁判文書1991份，然后隨機選取其中200份開展量化研究。樣本總量約占同類案件數(shù)量的10%；涉及東中西部31個省級行政單位；(1)樣本地域分布情況：廣東21例；河南13例；安徽11例；山西10例；湖北、湖南各10例、山東、四川、吉林、浙江各9例；河北8例；上海、江西、云南各6例；江蘇、遼寧、青海、陜西、黑龍江、廣西、北京、寧夏、福建各5例；天津、內蒙、甘肅、海南、新疆各3例；貴州、重慶、西藏各1例。時間跨度超過十年，(2)樣本年度分布：2020年22例；2019年58例；2018年60例；2017年35例；2016年12例；2015年9例；2014年3例；2009年1例。在時間、空間、數(shù)量上均有一定的代表性，能夠一定程度上反映司法現(xiàn)狀。

(一)處分意思是否必要的實證考察

從頻次上看，在全部200例樣本中，有10例樣本同時提及了處分意思和處分行為，占比為5%；有16例樣本明確提及了處分意思(或處分意識)一詞，占比為8%；有124例樣本單獨提及了處分行為或類似表述，(3)考慮到司法機關對于理論概念的拿捏并不如學界那般精確，此處的處分行為包含交付行為、給付行為、交給、付給等類似表述。占比為62%(見圖1)?？梢娞幏忠馑己吞幏中袨槔碚搶λ痉▽嵺`產(chǎn)生著重要影響，當面臨認定爭議時，二者儼然是司法機關認定詐騙罪與非罪、此罪彼罪的重要抓手。

圖1 處分意思與處分行為出現(xiàn)頻次

從認定結果上看，在全部200例樣本中，共有129例案件法院認定行為人具有處分行為或處分意思，71例案件法院未認定或未提及行為人的處分行為或處分意思，前者中最終認定被告人構成詐騙罪的案件為101例，后者為27例。換言之，當認定行為人具有處分行為或處分意思時，詐騙罪成立的概率為78%，反之則低至38%(見圖2)?？梢娞幏中袨榛蛱幏忠馑嫉挠袩o與詐騙罪成立與否高度相關，甚至起到?jīng)Q定性作用。

圖2 處分行為或處分意思對詐騙罪認定的影響

值得注意的是，逐一研讀124例單獨提及處分行為的樣本后，筆者發(fā)現(xiàn)其中的120例樣本中行為人實施處分行為時明顯具有處分意思。說明即便沒有明確提及，法官筆下的處分行為一詞多數(shù)時候一并包含了處分意思，即行為人實施的是(具有處分意思的)處分行為?？梢娪捎趯嵺`中處分行為和處分意思分離的情形較少見，在兩概念中，處分意思實際上占據(jù)更為重要的地位。圍繞著行為人是否具有處分意思以及是否實施了(具有處分意思的)處分行為，可以順暢解決大多數(shù)實踐爭議。

(二)處分意思必要說與不要說難以解決的案件類型

實證過程中依然出現(xiàn)了部分案件通過處分意思無法解釋，或能解釋但結論存在明顯突兀感的情況。這些案件中行為人實施的行為均與典型的詐騙、盜竊行為有差異，進而造成認定困難。盡管分歧各方均能立足自身觀點給出一定說理，但無論是否認定存在處分意思、是否成立詐騙罪，均存在解釋不妥的尷尬。

1.虛假鏈接案

被告人在網(wǎng)上發(fā)布虛假的低價Q幣、游戲裝備等交易信息吸引受害者后，分別以三種不同手段實施犯罪十余起。其一，以激活訂單為由，誘導被害人點擊顯示為較小金額(如1元、10元)，實則為大額的木馬鏈接，致使被害人的錢財被轉走。其二，向被害人發(fā)送(金額真實的)支付鏈接，但謊稱系激活操作需要不會實際扣款或稍后可退款，誤導被害人進行支付。其三，向被害人發(fā)送能從后臺讀取信息的“釣魚網(wǎng)站”鏈接，誘騙其在該網(wǎng)站中填寫銀行卡號、手機號碼、密碼等信息，后將其卡內錢款轉走。法院最終認定第一種“小額鏈接”行為成立盜竊罪，第二種“誤導支付”的行為成立詐騙罪，第三種“釣魚網(wǎng)站”行為成立信用卡詐騙罪。(4)杭州市余杭區(qū)人民法院刑事判決書(2017)浙0110刑初409號。

本案中，法院仔細甄別三種行為并區(qū)別適用不同罪名的做法應當肯定，但結論卻值得商榷。其一，對于“小額鏈接”行為的罪名認定，各地司法機關曾一度分歧嚴重，后來最高法院通過指導案例的形式明確此類似案件應認定為盜竊罪。(5)最高人民法院指導案例FZD2014-27。可結合被害人的支付行為以及購買非正版渠道低價Q幣的意圖來看，該案似乎更契合“自損型”的詐騙罪。況且被害人具有處分小金額而不具有處分大金額的意思，按照持處分意思必要說學者“不要求對具體的金額、數(shù)量有明確認識”[2]的主張，豈不應認定為詐騙？其二，在“誤導支付”行為中，被告人謊稱不會扣款或稍后可退款時，被害人顯然不具備處分意思或僅具有“短暫轉移占有”的意思，將之認定為詐騙罪存在疑問。其三，在“釣魚網(wǎng)站”行為中，被害人顯然不知自己身陷陷阱，將之認定為(信用卡)詐騙罪，則處分意思何在？總之，從處分意思要件出發(fā)，三種行為的認定均存在疑問。

2.游戲裝備案

廖某欲在游戲中購買被害人的裝備，遂借QQ交流之機，發(fā)送帶有木馬病毒的圖片給對方。待談妥交易且被害人將裝備置于游戲交易欄中時，廖某立即啟動病毒控制對方電腦完成后續(xù)操作。本案兩審法院均認定廖某實施的是“在被害人對該游戲裝備沒有處分意思的情況下，使用木馬病毒控制被害人電腦將游戲裝備秘密轉移的行為”，進而構成盜竊罪。(6)郴州市中級人民法院刑事判決書(2018)湘10刑終384號。

在網(wǎng)絡游戲交易中，通常需要買賣雙方將游戲和貨幣同時置于交易欄后分別點擊確定方可完成交易，其形式類似于傳統(tǒng)交易中的“一手交錢一手交貨”。本案中，被害人以出售財物為目的，完成了商定交易細節(jié)、啟動交易賬號、到達(游戲內)交易地點、將財物置于交易欄等一系列舉動，處分意思和行為顯而易見，按照司法機關的通常做法，理應得出詐騙罪結論。然而從客觀方面來看，被告人啟動木馬病毒秘密竊取財物的行為，又指向了“他損型”的盜竊罪?？梢姛o論定何種罪名似乎都不能完整評價雙方的主客觀兩方面。

3.螞蟻花唄案

被告人何某秘密竊取被害人手機SIM卡，并使用該號碼登錄他人支付寶、京東賬戶，擅自更改密碼后，通過螞蟻花唄、京東白條等功能消費2萬余元。(7)上海市嘉定區(qū)人民法院刑事判決書(2016)滬0114刑初681號。該案檢察機關以盜竊罪指控，辯護人以信用卡詐騙罪辯護，法院最終認定為合同詐騙罪。此外，理論上還存在貸款詐騙罪說[3]、普通詐騙罪說[4]等諸多觀點。這些觀點相互駁斥、破人立己，但均存在一定不足。特別是被害人不具備“陷入錯誤認識進而處分財產(chǎn)”這一特征，使得一眾詐騙罪(或特殊詐騙罪)的觀點難以自圓其說。

4.偷換二維碼案

被告人多次前往就近的飯店，將自己的收款二維碼覆蓋粘貼在商家的二維碼上，從而獲得顧客通過掃描二維碼支付給商家的錢款。本案一審法院認定詐騙罪，檢察機關認為應構成盜竊罪并抗訴。二審法院認為被告人“通過偷換二維碼的手段虛構事實，既欺騙了商家，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入認識錯誤，以為該二維碼就是商家的收款二維碼，并實施處分行為，符合詐騙罪的構成要件”，進而維持原判。(8)寧德市中級人民法院刑事判決書(2019)閩09刑終263號。

類似案件在全國陸續(xù)發(fā)生，圍繞被害人是否具有處分意思和處分行為，盜竊說和詐騙說展開激烈爭論，二者之下又可細分為盜竊貨款、盜竊債權、詐騙顧客、詐騙商家、新型三角詐騙等十余種學說[5]。這些觀點同樣相互駁斥、破人立己，又無一不存在短板，并且越來越遠離學界對傳統(tǒng)詐騙、盜竊罪的理解[6]。

5.虛構網(wǎng)約車訂單案

兩被告均為網(wǎng)約車司機，二人利用平臺漏洞，使用親朋手機號大量獲取優(yōu)惠券后，發(fā)送虛假約車訂單，接單后短暫虛假發(fā)車并以遠高于實際路途的價格計費，套取平臺滿減補貼，最終被法院認定為詐騙罪。(9)合肥市瑤海區(qū)人民法院刑事判決書(2020)皖0102刑初1009號。類似的案件在全國頻頻發(fā)生，最高檢以指導性案例的形式指出：被告人的行為使得網(wǎng)約車公司誤以為是符合公司補貼規(guī)則的訂單，基于錯誤認識，給予行為人補貼，符合詐騙罪的本質特征，是一種新型詐騙罪的表現(xiàn)形式。(10)最高人民檢察院指導案例JZD2017-38。

受到“機器不能被騙”這一觀點的影響，必要說往往難以應對利用程序或系統(tǒng)漏洞實施的網(wǎng)絡詐騙行為。本案中所涉及的訂單派送、交易認定、補貼發(fā)放等環(huán)節(jié)均由系統(tǒng)自動處理，整個過程并無平臺工作人員參與，顯然是“機器”遭騙，不僅處分意思無從談起，處分行為也難以認定。由于不論采取必要說考察處分意思，還是采取不要說考察處分行為均存在困難，因而似乎只能認定為盜竊。這不僅與最高司法機關的態(tài)度相悖，也不符合社會一般人的認知。

二、理論分析：處分意思相關爭議之迷

由疑難案件引發(fā)的關于處分意思的反思早已有之，我國為此已展開逾二十年的爭論。由此引申出的種種問題都存在正反兩說，雙方在批判對方弊病的同時又被對方批判。時至今日，盡管詐騙犯罪手段早已日新月異，相關研究卻難言進展多少。

(一)處分意思的內涵尚未明確

所有圍繞處分意思的討論都存在一個前提：何為處分意思？對此，必須從兩個層面作答，即對處分行為性質的認識程度以及對處分意思內容的認識程度。

對處分行為性質的認識程度的不同回答，決定著詐騙罪的范圍。所有權轉移說認為，受騙人必須具有將所有權或其他本權轉移給他人的意思，方能成立詐騙。這種觀點的問題十分明顯，即將民法意義上的處分與刑法意義上處分作同一理解，過度限縮了詐騙罪的范圍。照此觀點，借用、調包、調虎離山等實踐中最常見的詐騙手段均應以盜竊論處。因此，該說不僅在理論上鮮有支持者，在實踐中也基本為實務部門所拋棄。

多數(shù)學者將此處的處分作廣義理解，即僅要求受騙人存在轉移占有的意思即可，此為占有轉移說。該說認為：立足于社會一般觀念，詐騙罪中處分的外延應遠大于民法意義上的處分。只要受騙人基于被騙而產(chǎn)生的錯誤認識，以借用、試用、保管等種種意思而將財物轉移給他人占有，便可能成立詐騙罪[7]。這種觀點避免了詐騙罪范圍的不當限縮，也符合社會公眾的認知，因而廣泛運用于實踐。不過轉移占有說在克服所有權轉移說不足的同時，也帶來了對如何理解占有轉移的分歧。例如在陳某盜竊、詐騙案中，被告人在二手平臺假意購買手表并約定線下交易，見面后以驗表為由甩開同行的被害人并逃離。不日，又以相同手法假意購買摩托車，見面后以試騎為由逃離。法院最終以(手表)被害人無處分意思且始終同行，(摩托車)被害人并未看管被告人試騎為由，認為被告人盜竊手表、詐騙摩托車。(11)德陽市中級人民法院刑事判決書(2019)川06刑終194號本案中被告人的兩次作案手法高度一致，受騙人轉移占有的意思也十分明顯，若立足轉移占有說理應一并認定為詐騙罪。然而法院通過仔細甄別受騙人客觀行為，認定其主觀心態(tài)進而區(qū)別定罪的做法似乎也值得肯定。

關于處分意思的內容，學界也存在認識上的分歧。起初，持處分意思必要說的學者對于處分意思的內容作嚴格解釋，即要求受騙人對所轉移財產(chǎn)的種類、價值、數(shù)量、性質等均有明確的認識[8]。對此，日本學者所討論的箱魚案最具代表性：行為人趁攤主不備，將論箱售賣的魚中多塞入幾條并仍按一箱的價格買下。按照該說，由于并未準確認識到箱中魚的數(shù)量，攤主對多出的那幾條魚并無處分意思，因而行為人對未支付對價部分只能成立盜竊罪。同所有權轉移說一樣，嚴格的處分意思必要說會導致詐騙罪成立范圍過于狹窄，畢竟在取財產(chǎn)型犯罪案件中，被害人對財物沒有明確認識的情況十分多見。其后果要么是遺漏了部分罪行，要么是不當擴大了盜竊罪的射程。

為克服上述弊端，現(xiàn)今持處分意思必要說的學者大多對處分意思做寬泛解釋，即所謂緩和的處分意思必要說。該說與前說的基本區(qū)別在于：不要求受騙人對所轉移財產(chǎn)的價值、數(shù)量、性質等有明確的認識，而僅要求其認識到自己正在實施財物轉移占有的行為即可[9]。同樣以箱魚案為例，由于攤主對魚存在轉移占有的認識，只是沒有準確認識到魚的數(shù)量，因此不影響處分意思的認定，進而成立詐騙罪。同時為了防止矯正過枉，以至處分意思成為一個空洞的要件，持該說仍要求受騙人對物的種類有明確認識[10]。可如何界定物的種類又成難題？在商品門類高度繁雜的今天，同類物、異類物的界限并非那么清晰。在箱魚案中，行為人若在一箱(草)魚中多塞入(幾條價格不菲的金槍)魚是否同屬魚類？若塞入幾只螃蟹是否同屬水產(chǎn)？若塞入幾塊豬肉是否同屬生鮮？如此推論幾乎難以窮盡。

(二)處分意思陷入要與不要的窠臼

圍繞著處分意思概念的存廢，必要說與不要說長期對立。必要說的基本主張是：受騙者處分財產(chǎn)時必須有處分意識，即認識到自己將某種財產(chǎn)轉移給行為人或第三者占有[10]1003。該說在我國屬多數(shù)說，也是日本通說，同時在其他大陸法系國家及臺灣地區(qū)占據(jù)重要地位。之所以受到廣泛認可，原因在于其一方面具有界分詐騙與盜竊等罪的界分機能，另一方面具有防止詐騙罪認定范圍過寬的限制機能。正如前田雅英指出：“如果認為無意思的處分就夠了，那么，事實上就會擴大處罰立法者明確規(guī)定不可罰的盜竊利益行為?！盵11]

隨著時間的推移，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，必要說在無體物詐騙場合出現(xiàn)了解釋困難。由于無體財產(chǎn)具有本身不可感知、不易察覺的特點，受騙人往往意識不到財物轉移的過程，也就無從談起處分意思，其中又以財產(chǎn)性利益詐騙最為難辨。在簽字免債案中，行為人拿出一疊文件讓受騙人逐一簽字，其中藏有一份免除自己債務的聲明，受騙人在不知情的情況下簽字。若以必要說進行解釋，受騙人簽署文件時不具有轉移財產(chǎn)性利益的意思，顯然無法成立詐騙罪[12]。然而行為人采取的手段似乎與盜竊行為大相徑庭，同時，受騙人的行為確實產(chǎn)生了主動轉移占有的效果，不符合盜竊罪(行為人)打破占有的要件，因而只能認定為無罪?？梢娫跓o體物場合，處分意思要件可能過度縮小詐騙罪的打擊范圍，形成詐騙罪與盜竊罪之間的真空地帶，造成處罰漏洞。

在批判必要說弊病的基礎上，不要說學者順勢主張拋棄處分意思，退而求其次僅要求受騙人具備處分行為即可。其代表學者平野龍一教授便認為：“只要有事實上使占有轉移的行為就夠了，不必要對此有認識，無意識的交付(處分)也可以。”[13]可惜的是，相比于解決前說的弊病，不要說制造的問題更多。其一，“如若認為處分行為僅需要客觀處分行為，而不需要處分意識，則很難區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的間接正犯?！盵9]161這是因為在盜竊罪間接正犯場合，受騙人(正犯)實施了轉移財物占有的行為，詐騙罪行為結構中的其他要件同樣齊備，若不考慮處分意思似乎只能作出詐騙罪的認定。其二，拋棄處分意思則很難甄別“占有遲緩”。一般而言，當財物脫離權利人而進入他人的占有范疇之下時，即可認為完成了處分行為。但有時財物雖被他人占有，根據(jù)社會一般觀念，權利人仍未喪失財物的支配，只是程度有所松動而已。此時若不考慮處分意思，那么常見借用、冒領、調虎離山等詐騙手段都將被排除在詐騙罪的范圍之外。其三，處分意思和行為著實難以分割。在現(xiàn)代漢語中，處分一詞存在三種含義：第一種為決定、決策之意；第二種為處罰、懲罰之意；第三種專用于法律領域，意為對某項財物的終局性處置。不難看出，三種含義均帶有強烈的主觀色彩，并非單純描述客觀行為的動詞。在民商事領域，處分作為所有權最核心的權能，要求內部意思和外部表示齊備，即“將意欲產(chǎn)生法律效果的內心意思表示于外部”[14]。因此，其與交付、轉移等概念最大的區(qū)別就在于能夠產(chǎn)生法律所承認效果。在刑事領域，處分的意思和行為的關系如同表里，毫無意識的處分行為是難以想象的，即使存在，也會與給予、拿給、送給等口語詞匯雷同。單獨剝離處分意思而考察處分行為的觀點實際上已經(jīng)遠離了處分一詞的原意。

面對質疑，不要說學者嘗試通過限縮“不要”的程度，來增強自身理論的周延性。他們主張用轉移占有等概念來代替處分意思，即要求受騙人認識到自己正在實施某種轉移財物占有的行為即可?！爸灰梢钥隙ㄘ斘锘蛘哓敭a(chǎn)性利益的占有已基于被詐騙人的意思轉移至對方，便可以肯定詐騙罪?！盵15]可見，這里的轉移占有是一種事實層面的判斷，即類似于交付行為。同時為了避免矯正過枉，該說要求受騙人在轉移占有時，需認識到自己在轉移何物，而價值、數(shù)量等在所不問。顯然這種不要說雖然旗幟鮮明地主張拋棄處分意思，實則只是對處分意思做了概念替換，以至于通過該說解釋箱魚案等案件時，得出了同緩和的處分意思必要說相似的結論。與其稱之為處分意思不要說，不如稱之為處分意思改良說。

總之，圍繞處分意思要與不要所形成的兩派各有利弊。兩相對比頗有榫卯互補、顧此失彼之感。為了增強結論的科學性，“持處分意思不要說的學者通常對處分意思作嚴格解釋，而持處分意思必要說的學者通常做緩和解釋。”[16]在此基礎上展開的各種討論本質上都是在堅持必要說，區(qū)別僅僅在于對處分意思的理解不同，以至于“雙方分歧呈現(xiàn)表面化”[17]。

(三)處分意思相關理論趨向復雜化

從所有權轉移說到占有轉移說，從嚴格說到緩和說，從必要說到不要說，不同學者圍繞處分意思展開的討論不斷深化，相關理論一再豐富，各種觀點幾乎到了眼花繚亂之地步。面對實踐中不斷出現(xiàn)的疑難案件，學者們?yōu)榱俗非笾苎?，不斷提出精密化的理論，使得處分意思這一原本簡明的概念越加復雜。殊不知越是復雜精密的理論，越容易出現(xiàn)紕漏，也越難以運用到實踐。

應當認識到，處分意思就是為了解決司法中出現(xiàn)的現(xiàn)實問題而樹立的概念。前述實證研究也表明，處分意思確實被實務部門所廣泛接受，在大量疑難案件中發(fā)揮了抓手作用。在理論和實踐代溝較為嚴重的我國，這一學理概念的推廣應用，堪稱理論指導實踐之典范。之所以形成如此積極局面，關鍵在于其為詐騙與盜竊的界分提供了簡單有效的判斷依據(jù)?？呻S之而來的深入研究，反而使得其喪失了“簡單有效”這一最大優(yōu)勢。

“喪失有效性的法律，無論在表現(xiàn)形式上如何精致，都難以獲得生命力?！盵18]刑法學發(fā)展的歷史一再證明，一味追求精密性的理論即使能夠自圓其說，也難以在實踐中有用武之地，最終只能在學界自產(chǎn)自銷而已。以頻繁發(fā)生的偷換二維碼案件為例，起初，各地司法機關均能作出裁判并給予相對充分的理由，只是在罪名上存在分歧或論述不如學術文獻那般嚴謹。隨后，學界圍繞處分意思等關鍵問題展開了深入討論，出現(xiàn)了三角詐騙、二相詐騙、盜竊債權等十余種學說，不僅讓后續(xù)研究者感到困惑，更繞暈了實務部門，原本疑難的問題經(jīng)此變得更加疑難。

三、三分法：詐騙罪中處分意思的合理歸宿

“分類是使思維清晰化的重要途徑，是類型化思維在法學中的重要體現(xiàn)”[19]。前述處分意思必要說與不要說之爭陷入困境的根源，在于雙方都試圖完全取代對方，成為一種“一路通吃”的理論，以至于無論如何都存在漏洞。因此，立足于我國司法現(xiàn)狀，探索一種既能解釋疑難案件又易于被實務部門所接受的區(qū)分說，應當是一條值得探索的路徑。

(一)首先區(qū)分傳統(tǒng)詐騙與電信網(wǎng)絡詐騙

談及詐騙行為的區(qū)分，不少學者習慣從受騙財物的性質出發(fā)，分為普通詐騙和財產(chǎn)性利益詐騙。這是深受德國區(qū)分說(或稱折衷說)的影響。德國學界、實務界不少人主張在處理狹義財物詐騙時必需處分意思，在處理財產(chǎn)性利益詐騙時則無需。這是考慮到盜竊罪的對象是狹義財物，行為人針對狹義財物犯罪時便可根據(jù)是否具有處分意思，界分盜竊和詐騙，而針對財產(chǎn)性利益是則一律定詐騙，以免出現(xiàn)漏洞?？墒窃p騙財物與詐騙財產(chǎn)性利益只是對象不同，其他要件完全相同，僅因此對處分意思作不同要求并不合適[1]160。況且我國刑法尚不區(qū)分財物和財產(chǎn)性利益，這種區(qū)分說顯然不宜直接提倡和移植[20]。

對詐騙行為的區(qū)分，既要考慮到理論邏輯的周延，更要能否為實踐所接納，對此我們不妨回歸規(guī)范層面尋找依據(jù)。相比于學界精彩紛呈的討論，立法機關則顯得相對謹慎，以至于詐騙罪多年來依舊維持著簡單罪狀，至今未有修改跡象。不過這并不意味著本罪規(guī)范層面的停滯不前，相反，近年來最高司法機關相繼出臺了四部專門性規(guī)范，明確了本罪的諸多爭議問題。(12)分別是2011年兩高《關于辦理詐騙案件具體運用法律若干問題的解釋》、2016年兩高一部《關于辦理電信詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》、2018年最高檢《檢察機關辦理電信網(wǎng)絡詐騙案件指引》、2021年兩高一部《關于辦理電信詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》。四部規(guī)范中的三部完全著眼于電信網(wǎng)絡詐騙問題，另一部亦有不少條款涉及，此外另有諸多涉及電信網(wǎng)絡詐騙的規(guī)定，散落在其他規(guī)范當中。同時結合近年的政策導向、法治宣傳等方面的情況來看，相較于學界熱議的詐騙罪行為結構、處分意思、與盜竊罪界分等問題，司法機關顯然更關心電信網(wǎng)絡詐騙，理論與實踐出現(xiàn)了一定程度的脫節(jié)。(13)筆者以2010年至今、CSSCI期刊為范圍，以電信詐騙、網(wǎng)絡詐騙、電信網(wǎng)絡詐騙等關鍵詞在中國知網(wǎng)交叉檢索，僅檢索到該主題的學術文獻9篇，且基本為犯罪學研究成果。

誠然，司法機關高度關注電信網(wǎng)絡詐騙，首要源于其案件存量較大、受害人數(shù)眾多、行為人反偵察能力強、易向關聯(lián)犯罪蔓延等犯罪學層面的緣由。不過相較于傳統(tǒng)詐騙行為，電信網(wǎng)絡詐騙毫無疑問地也存在諸多刑法學層面的特征，必需區(qū)別對待。

首先，由于基本依賴網(wǎng)絡支付方式，電信網(wǎng)絡詐騙中的處分行為(或轉移占有行為)應當做寬泛理解。電信網(wǎng)絡詐騙所涉及的財物是錢款，且通常在第三方平臺或金融機構的占有控制之下，受騙人與金融機構之間是合同關系[19]16。受騙人從未直接占有財物，因而只能實施放棄對財物支配的行為或轉移相應債權的行為。例如在一些電信詐騙案件中，行為人冒充警察，以賬戶存在安全風險為由，要求受騙人將錢款轉至所謂“安全賬戶”。此時受騙人即為放棄對財物的支配，自愿將之暫時性的委托他人管理支配。

其次，同樣由于對網(wǎng)絡支付方式的依賴，電信網(wǎng)絡詐騙中受騙人的處分意思難以認定。出于提高效率、促進消費的目的，網(wǎng)絡支付平臺正在利用無感支付、一次性授權支付等技術努力淡化人們對支付過程的感知。在網(wǎng)絡詐騙的場合，交付行為通常由程序和算法作出，受騙人只能得到粗糙的信息，甚至完全接收不到信息[21]。這就使得電信詐騙案件中被害人往往對于自己是否支付、何時支付、向誰支付、從何賬戶支付、金額多少等關鍵問題并不知情。

最后，電信網(wǎng)絡詐騙中竊騙交織的復雜程度更高，此罪彼罪界限模糊。相較于傳統(tǒng)詐騙，電信網(wǎng)絡詐騙往往手段多樣、參與人數(shù)眾多且分工明確，同時涉及多種關聯(lián)犯罪，加之前述處分意思和處分行為要件的模糊，使實務部門在面對此罪彼罪問題是時常無從下手。從刑法學層面看，電信網(wǎng)絡詐騙和傳統(tǒng)詐騙在處分意思、(含有處分意思的)處分行為以及由此引申的如何區(qū)別此罪彼罪的問題上存在明顯差異，倘若混為一談難以確保理論的周延性，因此有必要分而論之(14)必須強調的是，這里的電信網(wǎng)絡并非狹義的電信網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)，而是三網(wǎng)融合背景下的統(tǒng)一信息通信網(wǎng)絡，包括電信網(wǎng)絡、計算機網(wǎng)絡、有線電視網(wǎng)絡、電報、傳真等。(見圖3)。

圖3 詐騙罪處分意思的類型化適用

(二)在傳統(tǒng)詐騙中根據(jù)詐騙財物的性質區(qū)分適用處分意思

處分意思誕生于傳統(tǒng)犯罪時代，彼時的信息網(wǎng)絡尚未建立、普及，無體物詐騙也極其罕見，應當說處分意思概念擅長于解釋傳統(tǒng)有體物詐騙行為。在處分行為性質的認識程度以及對處分意思內容的認識程度兩個問題上，有必要遵循現(xiàn)有的主流說即僅需要求受騙人認識到自己在實施占有轉移的行為，并且認識到轉移財物的種類即可。值得注意的是，盡管一般情況下對財物的數(shù)量、品質、價值等細節(jié)在所不問，但筆者主張在價值屬性認識差距較大時，應當作例外處理。換言之，受騙人所認識到的欲處分財物的價值與實際處分財物的價值相差甚遠時，則不應認為受騙人存在處分意思。這是因為“價值是商品的本質屬性”，在財物所有因素中價值最為重要，也最為行為雙方所關心。數(shù)量、品質、顏色等因素都會影響價值并最終通過價值表現(xiàn)出來。將財物價值作為判斷處分意思的輔助因素，有利于還原受騙人真實的意思表示，避免做出違背常理的裁判。仍然以箱魚案為例，行為人趁攤主不備將幾條同種魚塞入箱中，此時財物種類相同且前后整體價值相差不大，應當認為攤主存在處分意思。假如行為人將幾條價值上萬的金槍魚塞入一箱草魚中，此時若根據(jù)傳統(tǒng)觀點得出兩魚是同類物，攤主有處分上萬元財物意思的結論，則難以為常人所接受。因而在此種對財物價值認識差距過大的場合，宜以盜竊罪論處。

前述言及，在無體物場合，處分意思概念時常出現(xiàn)解釋失靈，要么無法順暢得出結論，要么結論有明顯突兀感。此時，應當果斷不要處分意思，考察行為人是否實施了處分行為，即轉移占有的行為。需要強調的是，這里的處分行為完全是客觀的，只要是產(chǎn)生了轉移占有效果的行為即可，不考慮其任何主觀心態(tài)，否則勢必與處分意思必要說沾親帶故。如此便能有效規(guī)避必要說者的主要指責：一方面由于將場景限定在無體物場合，不要說難以區(qū)分盜竊罪間接正犯、難以區(qū)分占有遲緩等問題將失去前提；另一方面，由于完全不考慮主觀成分，克服了與必要說同質化的問題。以實踐中常見的偷電行為為例，用戶將家中電表調小使得抄表員錯誤抄錄并少收電費。只需看到用戶隱瞞真相，導致抄表員做出了產(chǎn)生轉移占有效果的行為，便可得出詐騙罪的結論，而無須考慮抄表員是否認識到債權存在、是否認識到自己在實施處分行為，該結論也恰好契合最高司法機關的態(tài)度。(15)最高人民法院在《關于擾亂電信市場管理秩序具體適用法律若干問題的解釋》第9條將類似行為規(guī)定為詐騙罪。

(三)在電信網(wǎng)絡詐騙中以客觀行為方式取代處分意思

如果說，在無體物場合只是因為處分意思不能簡明順暢得出結論而以處分行為代之的話，那么電信網(wǎng)絡詐騙場合中占有虛擬化、支付無感化等特點則使得處分意思理論完全無法適用。同時處分行為也無法適應電信網(wǎng)絡詐騙場合，畢竟在親密付案、偷換二維碼案、螞蟻花唄案等諸多案件中，受害人自始至終無所作為，難以認定其存在何種處分行為。鑒于此，唯有跳脫出受騙人端的“處分”概念，回到行為人端的客觀行為方式甄別詐騙罪，即考察行為人究竟實施的是騙的行為還是盜的行為。當行為人實施的是秘密竊取行為時，則認定為盜竊，當行為人實施的是虛構事實或隱瞞真相行為時，則認定為詐騙。

相比著眼于被害人端的處分意思或處分行為，重視考察行為人端的客觀行為方式至少具有以下幾點優(yōu)勢。其一，更加契合罪刑法定原則。罪刑法定原則要求只能將法律明確規(guī)定的行為認定為犯罪，行為符合法定的構成要件是成立犯罪的首要條件。由于我國刑法對詐騙罪采取了簡單罪狀，而非德日那樣的四要素或五要素行為結構。因此，即使詐騙罪行為結構在我國影響廣泛，其中各個要件(特別是處分意思要件)終歸是學理解釋而非法定構成要件要素。不過“無行為則無犯罪”，盜竊或詐騙犯罪無論如何都不可能缺少相應的客觀行為。張明楷教授也認為：詐騙罪的本質就是使用欺詐方法取得他人財產(chǎn)[17]527。因此，相比于處分意思、處分行為這類學理解釋的產(chǎn)物，從客觀行為出發(fā)甄別詐騙行為能有效避免“以解釋之名行立法之實”。其二，更加契合刑法客觀主義。刑法客觀主義強調外部的、現(xiàn)實的行為，提倡從客觀到主觀的思維過程[22]。從主觀上的處分意思入手來判斷客觀上是否具有占有轉移，難免具有恣意性，主觀判斷優(yōu)先于客觀判斷，是一種本末倒置[23]。將詐騙罪的甄別重心置于客觀行為，形成客觀為主、主觀為輔的認定思路，顯然更符合刑法客觀主義的基本主張。其三，主觀層面處分意思的考察很大程度將依賴被害人供述，這無疑會加劇司法實踐中重卷宗、重言詞證據(jù)的傾向，甚至錯誤定罪。畢竟“相比于盜竊這種他損型犯罪，詐騙案件被害人往往具有貪財圖利、疏忽大意等過錯”[24]，其很可能淡化自己的自損心理活動，強化無辜形象。其四，判斷方法和結果更加簡明。以處分意思入手的判斷方法是將精密的學理運用到司法實踐之中，其弊端在于容易得出合乎學理卻違背常理的結論。作為日常生活中最為常見的自然犯之一，詐騙罪的判斷方法過于復雜不僅給實務部門制造了障礙，更不利于發(fā)揮刑法的一般預防功能。從客觀行為出發(fā)，考察行為人究竟實施了盜還是騙的行為，顯然更加符合常人的思維邏輯。整個判斷可適當結合常識常理常情，有效避免作出違背常人認知的結論。

當然，欲將以客觀行為方式為核心的判斷標準運用到實踐中必然要面臨一個難題：如何應對竊騙交織的場合？對此，筆者認為可以從兩罪的內涵上尋找出路。通說認為：詐騙罪是不違反被害人的意思而終局性地轉移財產(chǎn)(或財產(chǎn)性利益)的占有，而盜竊罪是違反被害人的意思而終局性地轉移財產(chǎn)的占有[25]。顯然，二罪都要求轉移占有財物的終局性，即最后一次對財物占有的轉移。這里的終局性應當具有強烈的排他性，換言之，不論案件中行為人所實施的一系列行為如何復雜，始終應當關注其最后實施的違法犯罪行為。因為這里的終局行為才是造成被害人財產(chǎn)損失的直接因素，其行為至多起到鋪墊、迷惑或輔助作用。

四、應用檢驗：處分意思三分法的具體運用

能否解決實踐問題始終是刑法理論的試金石。同時，一種理論是否科學，關鍵在于能否解決那些罕見疑難案例，而非普通案件。畢竟“一些特殊案件的出現(xiàn)恰恰能沖擊之前‘一路通吃’的做法，凸顯以往觀點的不合理性?！盵26]我們不妨通過以下疑難案例，具體檢驗三分法能否在得出合理結論的同時兼顧簡明順暢。

(一)傳統(tǒng)有體物詐騙場合

在有體物場合，詐騙的手段相對簡單，即使偶有爭議案件，只需堅守處分意思概念，并在范圍理解問題上站在主流的占有轉移說和緩和說，基本可以得出合理觀點。對此，處分意思必要說者已做過詳盡論述，唯一需要注意的是應當將價格作輔助的考慮因素，故筆者僅以較有代表性的三類調換相機案為例稍加說明。甲趁人不備將一臺廉價相機的條形碼與一臺昂貴相機的條形碼互換，隨后以低價買走昂貴相機；乙將兩臺價格相同的相機塞入一個外包裝中，隨后以一臺的價格買下；丙將一臺昂貴相機塞入一箱方便面中，隨后僅支付了一箱方便面的價格。三起案件中店員分別沒有認識到財物的價格、數(shù)量、種類，按照主流的處分意思緩和說，受騙人需認識到財物的種類，而價格、種類等細節(jié)在所不問，因此甲、乙二人成立詐騙罪，丙成立盜竊罪。不過筆者認為在第一類調換條形碼行為中，由于不同相機標價可能相差數(shù)十倍，應當將價格作為輔助考察因素。畢竟若完全不考慮價格因素，則等于認定店員雖然只認識到數(shù)百元相機的存在，卻有處分價值數(shù)萬元相機的意思，這可能違背常人的認知。因此在不同相機標價相差不大時，認定為詐騙罪毫無問題，若差距過大則宜以盜竊罪論處。

(二)無體物詐騙場合

無錢食宿是學界經(jīng)常討論的問題。對于行為人就餐后產(chǎn)生拒絕付費的意圖并借口逃離的行為，處分意思必要說者會認為：受騙人并沒有放棄或免除(請求顧客支付餐費的)債權的意思，因而不成立詐騙罪。處分意思不要說者又會認為受騙人始終享有對所欠餐費的債權，債權未轉移，無法認定處分行為，也不成立詐騙罪。張明楷教授據(jù)此認為這種無錢食宿行為只能認定為無罪[27]?？墒菑膶嶋H情況來看，行為人一旦逃離現(xiàn)場，民事訴訟并不現(xiàn)實，這無疑是放縱了此類違法犯罪行為。從常理來看，任何商家對于顧客一旦離開飯店即存在逃單風險并且自己將難以救濟的事實都是明知的。在此前提下，其仍然允許顧客脫離自己控制范圍，明顯是基于過度信任，將付款與不付款的主動權交出。即便商家內心始終希望債權能夠實現(xiàn)，但筆者認為這種心口不一，主動將債權置于高度危險狀態(tài)的情形，可以看作實施了(將主動權置于對方之手的)處分行為，而無須考慮商家主觀狀態(tài)如何。因而依據(jù)處分意思不要說，這種無錢食宿行為成立詐騙罪。

近年來，鐵路客運中出現(xiàn)的“買短乘長”行為引發(fā)學界熱議。行為人欲從A地到Z地，但分別購買了并使用從A至B的車票上車，從Y到Z的車票下車，對此由于管理人員沒有意識到債權的存在，則不存在處分意思或行為，因而無法成立詐騙罪。如若將處分行為限定在純客觀層面，則管理人員雖然沒有意識到債權的存在，但是讓行為人乘車并離站，債權請求權至此雖未滅失但已難以實現(xiàn)，同樣可以看作實施了(將主動權置于對方之手的)處分行為。由此便可將此類行為順暢解釋為詐騙。

同樣，在處分意思必要說學者時常論及的簽字免債案件中，受騙人雖主觀上沒有認識到自己正在簽署免除債務的文件，但客觀上確實實施了簽字行為并產(chǎn)生了轉移占有之效果。只要不考慮受騙人的主觀狀態(tài)，將之認定為處分行為則不存在障礙，因此該案宜成立詐騙罪。

總之，在無體物詐騙場合堅持處分意思不要說，必需徹底剔除主觀因素，考察行為是否實際上實施了處分行為。如此既能與處分意思必要說劃清界限，避免表面化的爭論，又能簡化判斷過程，做到透過現(xiàn)象看本質。

(三)電信網(wǎng)絡詐騙場合

在電信網(wǎng)絡詐騙場合，只需抓住行為人究竟實施了何種行為這一關鍵，往往就能準確區(qū)分罪與非罪、此罪彼罪，許多疑難案件就此簡明。在螞蟻花唄案中，行為人持盜取的SIM卡登錄他人賬戶，使用他人的螞蟻花唄、京東白條額度肆意消費。整個過程被害人毫不知情也無所作為，完全沒有處分意思和處分行為可言，因此認定為盜竊罪更符合“他損”的特點。盡管被害人具有保管不慎、未及時掛失補辦、未及時更改賬戶信息等過錯，但這些均非財產(chǎn)損失的直接原因，不能認定為詐騙罪中的“自損”，其性質同眾多盜竊案件中被害人疏于看管如出一轍。在虛構網(wǎng)約車訂單案中，若基于傳統(tǒng)觀點關注受騙人端，則會發(fā)現(xiàn)由于是機器或程序被騙，難以認定處分意思和處分行為的問題。此時將目光移至行為人端則很容易看出，司機虛構訂單騙領平臺補貼的行為處于詐騙罪中的虛構事實，而非盜竊罪中的秘密竊取行為，因而成立詐騙罪。在偷換二維碼案中，行為人自始至終僅實施了粘貼二維碼這一個行為。該行為的本質是以虛構的事實掩蓋真相，是典型的詐騙。不僅騙了商家也騙了顧客，使雙方均認為那就是商家的二維碼，進而平和的轉移財物，應成立詐騙罪。

若行為人先后實施了多種行為，則應當抓住重點，關注是何種行為導致了終局性的財產(chǎn)轉移。在虛假鏈接案件中，行為人先后實施的小額鏈接、誤導支付、釣魚網(wǎng)站三種行為與傳統(tǒng)的盜竊和詐騙均存在差異，看似難以甄別，實則不然。其一，行為人發(fā)送看似小額實則大額支付鏈接的行為，以及發(fā)送金額真實但謊稱激活所用并不會扣款的行為，分別可以認為是隱瞞真相和虛構事實行為，符合詐騙罪的客觀行為方式。其二，在釣魚網(wǎng)站行為中，行為人先實施了發(fā)送釣魚網(wǎng)站鏈接誘騙他人填寫自己的賬戶、密碼等信息的行為，后實施了自行登錄他人賬戶將錢款轉走的行為。其中只有后行為是最終導致被害人財產(chǎn)損失的直接原因，前行為只是為后行為創(chuàng)造條件，可以看作犯罪預備，因而更符合盜竊罪的客觀行為方式。在游戲裝備案中，行為人先后實施了假意與受騙人磋商交易、發(fā)送偽裝成正常圖片的木馬病毒、交易過程中啟動病毒控制他人電腦、轉移他人游戲賬號中的虛擬財產(chǎn)等一系列行為。只需看到行為人最后的轉移他人虛擬財產(chǎn)行為屬于違背他人意志使用平和手段秘密竊取財物，便可排除詐騙罪的可能，先前的種種行為不過是鋪墊而已。

總之，在電信網(wǎng)絡詐騙場合，特別是多種行為混同的電信網(wǎng)絡詐騙場合，考察行為人客觀行為方式的方法相較傳統(tǒng)方法具有顯著優(yōu)勢，根據(jù)這種方式得出的結論不僅在理論上解釋順暢，而且操作簡便、合乎常理，達到了將復雜問題簡單化的教義學目的。