我國涉外協(xié)議離婚法律適用規(guī)則的規(guī)范修正與適法邊界

許 凱

一、問題的提出：對《法律適用法》第26 條的兩種立場

協(xié)議離婚，也稱為自愿離婚，主要是指合法婚姻關(guān)系的雙方對離婚以及離婚后相關(guān)事項達成合意，并經(jīng)國家法定部門認可而發(fā)生婚姻關(guān)系解除效果的離婚方式。就當代中國而言，離婚率的逐年攀升引發(fā)了重大的社會關(guān)注，而協(xié)議離婚是主流的婚姻解除方式。依據(jù)民政部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2018 年依法辦理離婚手續(xù)的446.1 萬對夫妻中，采取協(xié)議離婚方式的為381.2 萬對，而法院判決、調(diào)解離婚的僅為64.9 萬對?！?〕《民政部2018 年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》，來源：http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/，2020 年6 月13 日訪問。在我國《民法典》通過之前，國內(nèi)法中協(xié)議離婚的法律淵源主要是1998 年《婚姻法》第31 條的規(guī)定，〔2〕1998 年《中華人民共和國婚姻法》第31 條：“男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證?！敝劣趨f(xié)議離婚時需要完成的程序性規(guī)定，則主要見于2003 年《婚姻登記條例》和民政部制定的相關(guān)配套性文件。改革開放以后，隨著我國與國際社會的開放對接，涉外婚姻的類型與數(shù)量均呈現(xiàn)上升態(tài)勢，而我國法院受理的涉外離婚案件也層出不窮，這種態(tài)勢直接促成了1986 年《民法通則》第147 條規(guī)定的出臺：“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。”然而，當時該條文在涉外離婚的范疇中只包含了涉外訴訟離婚這一事項，并未涵蓋我國國內(nèi)法中承認之協(xié)議離婚事項。究其原因主要是因為當時我國涉外婚姻登記的相關(guān)規(guī)定并不允許中國公民和外國人在中國的婚姻登記部門提出協(xié)議離婚的申請，故第147 條關(guān)于涉外協(xié)議離婚的缺位也看似順理成章?！?〕1983 年民政部發(fā)布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》第6 條規(guī)定：“中國公民和外國人在華要求離婚的，應(yīng)按《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》有關(guān)規(guī)定，向該管人民法院提出離婚訴訟，要求復婚的，按結(jié)婚辦理?！蓖?，民政部在《關(guān)于辦理婚姻登記中幾個涉外問題處理意見的批復》第4 條中作出解釋：“《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》中，關(guān)于中國公民同外國人在華要求離婚的規(guī)定，是根據(jù)有的國家規(guī)定不經(jīng)法院判決離婚無效的情況作出的，不論雙方自愿離婚還是一方要求離婚的，都由我國人民法院處理。這一規(guī)定是經(jīng)最高人民法院統(tǒng)一的，應(yīng)按規(guī)定執(zhí)行?！睂W界普遍性認為，這樣規(guī)定的主要目的是為了避免在我國獲準的涉外協(xié)議離婚，在有關(guān)國家得不到承認的情形。參見黃進、姜茹嬌主編：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉釋義與分析》，法律出版社2011 年版，第136-137 頁。

時移世易，在《民法通則》實施后，國際私法學界開始逐漸關(guān)注、支持涉外協(xié)議離婚法律適用規(guī)范的制定問題。其原因有二：一是當年立法中禁止中外當事人在我國協(xié)議離婚的規(guī)定逐漸與時代脫節(jié)，因此，在2003 年《婚姻登記條例》中出現(xiàn)了有條件允許中外當事人在我國協(xié)議離婚的轉(zhuǎn)變；〔4〕2003 年《婚姻登記條例》對于中國公民同外國人或者內(nèi)地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內(nèi)地自愿離婚的情形，允許雙方共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記。但該條例第12 條第3 項規(guī)定了一項特別條件，即申請涉外協(xié)議離婚登記的雙方其結(jié)婚登記必須也在中國內(nèi)地辦理。二是在《民法通則》實施之后的司法實踐中，出現(xiàn)了中外當事人在外國協(xié)議離婚的效力需要我國法院予以鑒別的案件?！?〕在1998 年上海法院受理的渡邊義睦重婚罪一案中，被告渡邊義睦（日本籍公民）與自訴人宋某（中國籍公民）于1994 年4 月在中國登記結(jié)婚，當年6 月被告向日本有關(guān)部門申請協(xié)議離婚并獲準。1995 年5 月，被告又在中國上海與他人登記結(jié)婚。1998年自訴人在上海法院提起刑事自訴，控告被告犯有重婚罪。本案的焦點問題是被告與自訴人于1994 年6 月在日本進行的協(xié)議離婚行為是否有效，但囿于當時《民法通則》第147 條未涉及涉外協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則，因而引起學界熱議。參見左冰：《從渡邊義睦重婚罪一案看我國涉外協(xié)議離婚的法律適用》，載《法學》1999 年第8 期，第57-60 頁。有鑒于此，涉外協(xié)議離婚的法律適用應(yīng)當具有獨立的沖突法意義在這一時期被學界所廣泛支持?！?〕2000 年由中國國際私法學會起草的《中華人民共和國國際私法示范法》第132 條第2 款規(guī)定：“當事人協(xié)議離婚的，適用其以明示方式選擇的當事人任何一方或者共同的本國法、住所地法、慣常居所地法。當事人沒有選擇法律的，適用離婚登記機關(guān)或者其他主管機關(guān)所在地法?！睂τ谶@一規(guī)定，當時學界普遍認為是考慮中國實際情況所致，在涉外離婚案件中允許當事人協(xié)議離婚，并可以協(xié)商選擇所要適用的法律，反映了國際私法發(fā)展的最新方向。參見趙相林主編：《中國國際私法立法問題研究》，中國政法大學出版社2002 年版，第409 頁。也有學者認為：“《法律適用法》對協(xié)議離婚的法律適用問題作了明確的規(guī)定，彌補了《民法通則》對涉外離婚法律適用規(guī)定不完整的缺陷?！眳⒁妴绦郾骸渡嫱怆x婚的法律適用：傳統(tǒng)、變革及發(fā)展——兼評〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉有關(guān)規(guī)定》，載《江漢學術(shù)》2013 年第6 期，第46 頁。最終該種觀點為2010 年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（簡稱《法律適用法》）第26 條所體現(xiàn)：“協(xié)議離婚，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法律?！?/p>

《法律適用法》出臺之后，第26 條的實施卻并沒有像此前學界預想的那樣一帆風順，近年來對該條規(guī)定的質(zhì)疑之聲似乎愈演愈烈。不少學者認為，第26 條所規(guī)范的涉外協(xié)議離婚事項并無獨立的規(guī)范意義和現(xiàn)實意義。因此，面對《法律適用法》實施前后兩種截然不同的立場，本文擬對質(zhì)疑第26 條的主要理由進行分類分析，進而以該條沖突規(guī)范的適用范圍為中心予以剖析，最終目的在于說明《法律適用法》第26 條適用的價值和邊界。

二、質(zhì)疑第26 條規(guī)范價值的理由

《法律適用法》作為現(xiàn)今我國在涉外法律適用領(lǐng)域最為重要的單行法，其對于涉外離婚法律選擇規(guī)則進行了重構(gòu)，這其中最大的特色就在于將此前立法中并無涉及的涉外協(xié)議離婚事項進行了專條規(guī)定，并在沖突規(guī)范連接點的選擇和排布方面引入了意思自治以及共同屬人法規(guī)則，這兩大“創(chuàng)新”幅度不可謂不大。然而從《法律適用法》實施至今，國際私法學界與實務(wù)界對于上述“創(chuàng)新”均有著不同的反對聲音，雖然這些質(zhì)疑之聲來自于不同視角，但其共同的指向則是明確的，那便是以《法律適用法》第26 條為代表的涉外協(xié)議離婚法律適用規(guī)則不應(yīng)當具有獨立的規(guī)范意義。

（一）激烈的法律沖突：涉外協(xié)議離婚是否應(yīng)當承認

離婚是一項解除婚姻關(guān)系的要式法律行為，因其常與各國的公序良俗緊密關(guān)切，故經(jīng)歷何種離婚形式方可為一國承認，將直接影響跨國離婚的效力判斷。相較于訴訟離婚方式，各國對待協(xié)議離婚問題上的法律沖突要激烈得多：第一，并非所有的國家都允許協(xié)議離婚這種離婚方式，一些國家僅承認判決離婚的方式，如德國、意大利、瑞典等國家；〔7〕參見齊湘泉：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉原理與精要》，法律出版社2011 年版，第222 頁。第二，在允許協(xié)議離婚的國家，協(xié)議離婚的受理機關(guān)和適用程序也有很大差異，主要區(qū)分為行政協(xié)議離婚和訴訟協(xié)議離婚。前者是由行政機關(guān)通過行政程序辦理的協(xié)議離婚，其中行政機關(guān)包括戶籍機關(guān)（如日本、蒙古）、民事機關(guān)（如墨西哥）和其他行政機關(guān)（如丹麥，協(xié)議離婚由州長處理；在挪威，協(xié)議離婚由郡都處理）。訴訟協(xié)議離婚也可分作兩種情況：一是當事人離婚須經(jīng)法院審批，如法國；二是當事人的協(xié)議離婚須經(jīng)法院裁決，如奧地利；〔8〕參見李雙元、溫世揚主編：《比較民法學》，武漢大學出版社2016 年版，第671 頁。需要說明的是，法國于2016 年11 月18日頒布了《21 世紀的司法現(xiàn)代化法》，該法規(guī)定從2017 年1 月1 日起，選擇協(xié)議離婚的案件不再由法官審理，離婚雙方達成的私署協(xié)議經(jīng)各自律師聯(lián)署簽名后，遞交公證人審查存檔，即可完成離婚手續(xù)。參見蔡勇：《法國改革離婚制度 分流法院非訴案件》，載《人民法院報》2017 年7 月28 日，第8 版。第三，某些允許協(xié)議離婚的國家對于協(xié)議離婚的實質(zhì)性條件存在特別規(guī)定，例如俄羅斯、蒙古規(guī)定雙方不得有未成年子女，不論是親生的還是收養(yǎng)的皆在此列?！?〕參見萬鄂湘主編：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011 年版，第192 頁。

正是由于協(xié)議離婚在各國法制中差異甚大，因而早在《法律適用法》尚處于草案時期，就有學者指出我國在涉外離婚方式上不宜采用協(xié)議離婚的方式，進而認為未來立法應(yīng)取消協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則，其主要理由在于基于協(xié)議離婚方式并未獲得國際社會的普遍認可，協(xié)議離婚的效力一般不能得到外國的承認?！?0〕參見汪金蘭：《關(guān)于涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用立法探討——兼評〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉（草案）的相關(guān)規(guī)定》，載《現(xiàn)代法學》2010 年第4 期，第165-166 頁。但筆者認為，協(xié)議離婚法律沖突的激烈性與《法律適用法》中涉外協(xié)議離婚法律適用規(guī)則存廢之間的關(guān)系有待討論，在當下我國《婚姻登記條例》已經(jīng)有條件認可涉外協(xié)議離婚方式的前提下，即便我國婚姻登記部門作出的離婚登記不被外國所認可，但此困境的產(chǎn)生與《法律適用法》第26 條似無因果關(guān)系。退而言之，即便我國真的擯棄涉外協(xié)議離婚這種方式，但假如某一成立于外國的協(xié)議離婚效力需要得到我國法院認定時，似乎又存在《法律適用法》第26 條之適用余地。因此，即便協(xié)議離婚之法律沖突甚劇，其也不應(yīng)成為廢棄《法律適用法》第26 條的理由。

（二）比較法上的孤立：雙軌制立法模式的并軌

就國際私法本身而言，面對涉外離婚這一個整體性的概念，在設(shè)計、編排法律適用規(guī)范時，以是否需要區(qū)分為涉外訴訟離婚和涉外協(xié)議離婚兩個部分，形成了單軌制立法與雙軌制立法兩種模式。在單軌制立法模式中又可分為兩種，一種是前述不承認協(xié)議離婚國家的國際私法立法，其僅僅就涉外訴訟離婚進行了規(guī)范，此非本文所涉；第二種是將協(xié)議離婚和訴訟離婚合二為一，用統(tǒng)一的沖突規(guī)范予以規(guī)制，這是當今世界主要國家和地區(qū)的做法。

雙軌制的立法模式以我國《法律適用法》的規(guī)定為典型，即區(qū)分涉外訴訟離婚和協(xié)議離婚分而治之。針對這種雙軌制的立法模式，有學者指出：“‘協(xié)議離婚’這一規(guī)定在當今國際社會尚屬首例，從目前我國實踐中是否需要運用涉外‘協(xié)議離婚’之法律適用狀況來看，恐怕的確能算得上是超前立法。然而是否需要這樣的‘獨創(chuàng)’，學界也是存在爭議的?！薄?1〕彭思彬：《涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用若干爭議評析》，載《成都理工大學學報（社會科學版）》2011 年第6 期，第84 頁。反對雙軌制立法的學者進而認為：“區(qū)分協(xié)議離婚與訴訟離婚，分別適用不同的準據(jù)法，勢必造成涉外離婚準據(jù)法的不統(tǒng)一，使我國涉外離婚制度變得復雜。對于涉外離婚的當事人而言，這種區(qū)分模式會引導當事人根據(jù)法律適用的結(jié)果來選擇離婚的方式，在客觀上容易導致法律規(guī)避的發(fā)生?！薄?2〕汪金蘭：《中歐涉外離婚法律適用法的新趨勢》，載黃進、肖永平、劉仁山主編：《中國國際私法與比較法年刊》第15 卷，北京大學出版社2013 年版，第163 頁。

到底要不要順應(yīng)世界立法之趨勢實現(xiàn)并軌？這一問題的回答應(yīng)集中于《法律適用法》第27 條“訴訟離婚”的探討，即我國涉外訴訟離婚的法律選擇規(guī)則有無必要與可能引入第26 條中的意思自治與共同屬人法規(guī)則。如果答案是肯定的，那么將兩條文合二為一便是順理成章的。但就現(xiàn)有立法以及既有的涉外離婚司法時間而言，訴訟離婚適用單一的法院地具有很強的支持度和操作性，因而在第25 條的連接點無法變動的情況下，雙軌制的立法模式恐怕還將在很長一段時間內(nèi)予以維持。

（三）中國涉外協(xié)議離婚的司法實踐：適用范圍的有限性

除了通過比較方法質(zhì)疑《法律適用法》第26 條的獨立性以外，還有不少學者通過對該條在實踐中適用范圍的分析，得出其并不存在適用空間的觀點。如有學者將第26 條的適用區(qū)分為“在我國境內(nèi)的離婚”和“在我國境外的離婚”兩種情況分別探討，一方面認為第26 條無法適用于我國境內(nèi)的離婚登記，原因在于在我國境內(nèi)進行離婚登記要符合我國法律規(guī)定的條件；另一方面指出在我國境外的離婚協(xié)議如未取得離婚登記或判決，這一協(xié)議原則上不會被我國所承認，因此，第26 條的規(guī)定與我國現(xiàn)行實踐相背離?！?3〕參見杜濤：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉釋評》，中國法制出版社2011 年版，第215-216 頁。筆者贊同這種分類探討的方式，但上述觀點似乎對“在我國境內(nèi)的離婚”并未區(qū)分協(xié)議離婚的實體問題和程序問題，而對“在我國境外的離婚”僅注意了判決承認問題而遺漏了在具體案件中可能以協(xié)議離婚作為先決問題的情形，有待于下文詳述。

另一種證明《法律適用法》第26 條適用范圍有限的方式來自對我國涉外審判實踐的檢索與統(tǒng)計，比如有學者在中國裁判文書網(wǎng)上查詢自2011 年4 月至2015 年10 月適用《法律適用法》第26 條的案例，得出的結(jié)果僅有兩件。〔14〕兩件案例分別為：福建省福州市晉安區(qū)人民法院（2014）晉民初字第641 號民事判決書與遼寧省大連市中級人民法院（2014）大民一終字第354 號民事裁定書。參見戴霞：《論涉外協(xié)議離婚的法律適用 ——以〈法律適用法〉第二十六條為中心》，來源：http://www.sohu.com/a/197319639_725762，2019 年12 月10 日訪問。也有專業(yè)法官通過中國裁判文書網(wǎng)以及其他渠道，對截至2017 年9月適用《法律適用法》第26 條的案例進行檢索，得到的結(jié)果是五件相關(guān)案例?！?5〕五件案例分別為：福建省福州市晉安區(qū)人民法院（2014）晉民初字第641 號民事判決書、遼寧省大連市中級人民法院（2014）大民一終字第354 號民事裁定書、北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108 民初38611 號民事判決書、廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2015）穗越法民一初字第4012 號民事判決書和廣東省佛山市中級人民法院（2016）粵06 民終876 號民事判決書。參見王姝：《意思自治原則在涉外婚姻司法實踐中的困境與出路——兼評〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉第 24、26 條》，載《法律適用》2017年第23 期，第113 頁。筆者自己也曾嘗試對2019 年12 月10 日之前的相關(guān)案例進行檢索，得出十四件相關(guān)案例，其中還存在錯誤援引以及法律事實與爭議同一的情況。〔16〕十四件案例分別為：北京市第一中級人民法院（2017）京01 民終字5355 號民事判決書、遼寧省大連市中級人民法院（2014）大民一終字第354 號民事裁定書、廣東省佛山市中級人民法院（2016）粵06 民終876 號特殊程序民事判決書（法條援引錯誤）、廣東省佛山市順德區(qū)人民法院 （2015）佛順法民一初字第391 號民事判決書、廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2015）佛順法行初字第75 號行政判決書及該案再審審查和審判監(jiān)督案件、廣東省高級人民法院（2016）粵行申1469 號行政裁定書、廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院 （2015）穗越法民一初字第4012 號民事判決書、福建省福州市晉安區(qū)人民法院（2014）晉民初字第641 號民事判決書、上海市普陀區(qū)人民法院（2015）普民四（民）初字第2925、2926 號民事判決書及兩案的二審案件、上海市第二中級人民法院 （2017）滬02 民終11336、11339 號民事判決書、上海市普陀區(qū)人民法院（2015）普民四（民）初字第4142 號民事判決書及該案的二審案件、上海市第二中級人民法院 （2017）滬02 民終10660 號民事判決書。但假如僅因為援引第26 條的案件數(shù)量稀少就否定其存在意義，不免有些本末倒置。事實上，涉外離婚本身的特點必然導致其涉訴性的減弱，而前述適用第26 條案件的存在正好說明了其在司法實踐中具有一定的“用武之地”，因而，正確的做法應(yīng)是在這些案件中通過歸類、排除等方法尋找適用第26 條的案件類型。

三、第26 條的規(guī)范分析與修正

《法律適用法》第26 條作為涉外協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則，不能僅因為協(xié)議離婚法律沖突的激烈、雙軌制立法的弊端以及實踐中適用數(shù)量的稀少就對其獨立性進行否定。筆者認為，判斷該條存廢的前提應(yīng)從該條沖突規(guī)范的范圍入手，厘清該條調(diào)整的“涉外協(xié)議離婚”是否具有理論與實務(wù)中的獨立存在必要？其結(jié)論是應(yīng)當將第26 條的范圍修正為“離婚協(xié)議”，即第26 條規(guī)定的協(xié)議離婚的法律適用，應(yīng)僅是指協(xié)議離婚實質(zhì)要件的準據(jù)法的確定規(guī)則?！?7〕參見黃進、姜茹嬌主編：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉釋義與分析》，法律出版社2011 年版，第135 頁。而就協(xié)議離婚的形式要件而言，未來修法時應(yīng)當明確為適用“辦理離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法”，而不再適用第26 條的現(xiàn)有選法規(guī)則。

（一）涉外協(xié)議離婚的構(gòu)成要件分析

由于協(xié)議離婚乃要式的身份性法律行為，因此如果以我國國內(nèi)協(xié)議離婚為對象，那么自然可以得出“協(xié)議離婚=離婚協(xié)議+登記”的公式。但如前所述，在涉外協(xié)議離婚領(lǐng)域，雖然承認協(xié)議離婚這種方式的國家或地區(qū)均認同其要式法律行為的性質(zhì)，但究竟是否為登記這一要式行為？如果需要登記，當事人應(yīng)向何種登記機關(guān)登記？這些問題的回答均有所差異。因而，對于涉外協(xié)議離婚的構(gòu)成要件應(yīng)當予以適度擴展，即“涉外協(xié)議離婚=離婚協(xié)議+要式方式”。

在明確了第26 條的范圍“涉外協(xié)議離婚”的兩項構(gòu)成要件后，依據(jù)第26 條現(xiàn)有之系屬，其至少說明兩點：其一是，“涉外協(xié)議離婚”允許當事人意思自治選法，其二是，案件可能適用外國法作為準據(jù)法。從邏輯上講，這兩項特點自然也就應(yīng)當一體適用于“離婚協(xié)議”和“要式方式”兩個構(gòu)成要件。在一個涉外協(xié)議離婚的案件中，當事人在離婚協(xié)議中進行法律選擇，甚至選擇適用法院地以外的外國法均為合理，因為其純屬私權(quán)之處分。但是，后一個要件即“要式方式”可否同樣允許選法，則不得不打上問號。

試舉一例，假如一對中國籍夫婦在甲國居住期間簽訂了一份離婚協(xié)議，協(xié)議約定以“中國法”為準據(jù)法，其后雙方按照甲國當?shù)氐囊椒绞睫k理了協(xié)議離婚手續(xù)。嗣后，一方當事人以甲國當?shù)氐囊椒绞脚c中國法中的登記方式不符為由，向我國法院提出宣告協(xié)議離婚無效之訴，我國法院應(yīng)當如何適用第26 條？法院是否應(yīng)當尊重當事人的意思自治，適用中國法去判斷甲國要式行為的效力問題？答案必然是否定的，因為一國如何辦理協(xié)議離婚的手續(xù)屬于該國公法之范疇，婚姻解除的手續(xù)是法定機關(guān)代表國家依法行使職權(quán)，法定機關(guān)審查和認可協(xié)議離婚的程序和條件只能是本國的法律，此乃公法屬地性的體現(xiàn)?！?8〕參見萬鄂湘主編：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011 年版，第194-195 頁。就我國而言，無論當事人在涉外離婚協(xié)議中作出何種選法安排，其均應(yīng)當按照我國《婚姻登記條例》的規(guī)定提出離婚申請，而適格的登記機關(guān)也只能按照《婚姻登記條例》的規(guī)定進行審查。故通過以上對“涉外協(xié)議離婚”構(gòu)成要件法律適用的分析，可以看到，第26 條的適用范圍僅限于“涉外離婚協(xié)議”，而不得適用于“要式方式”。

（二）涉外協(xié)議離婚類型化案件的檢視

為了檢驗上述觀點的成立，即第26 條的范圍部分是否應(yīng)修改為“離婚協(xié)議”，以下以我國法院受理之實務(wù)案件進行審視?；氐健吧嫱鈪f(xié)議離婚=離婚協(xié)議+要式方式”的構(gòu)成公式，可將實務(wù)案件分為三種類型進行探討：第一種類型是既有完整的離婚協(xié)議也完成了要式方式的案件，其典型為在我國內(nèi)地辦理離婚登記后請求法院撤銷離婚登記的案件，〔19〕此類案件具有兩種訴訟路徑，其一是以《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第9 條為依據(jù)，向人民法院提起民事訴訟，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議，參見北京市第一中級人民法院（2017）京01 民終字5355 號民事判決書、廣東省佛山市順德區(qū)人民法院 （2015）佛順法民一初字第391 號民事判決書；其二為以《婚姻登記條例》等行政法規(guī)為依據(jù)，向人民法院提起行政訴訟，請求判令撤銷婚姻登記機關(guān)作出的違法登記行為。參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2015）佛順法行初字第75 號行政判決書及該案再審審查和審判監(jiān)督案件、廣東省高級人民法院（2016）粵行申1469 號行政裁定書。以及請求實際履行生效離婚協(xié)議的案件?！?0〕參見廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2015）穗越法民一初字第4012 號民事判決書。這兩種案件當屬第26 條調(diào)整無疑，但對于證明上述觀點并無價值。

第二種類型的案件為協(xié)議離婚的要式方式已經(jīng)完成，但離婚協(xié)議的內(nèi)容或效力存在爭議的案件。此類案件在我國國內(nèi)法背景下幾無可能，因為我國《婚姻登記條例》明確將離婚協(xié)議書作為婚姻登記機關(guān)受理離婚申請的條件，且“離婚協(xié)議書應(yīng)當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見”。〔21〕《婚姻登記條例》第11、12 條規(guī)定。但在涉外協(xié)議離婚領(lǐng)域，由于某些國家離婚登記制度不要求全面的處置意愿，因而會產(chǎn)生在協(xié)議離婚時未作出約定的夫妻財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題的法律適用疑義。在松田浩德訴松田江美、黃淑芳確認無效合同糾紛案中即發(fā)生此種情況，該案原告與被告一均為日本籍公民，2012 年在日本登記離婚，但《日本民法》規(guī)定協(xié)議離婚無需對夫妻共同財產(chǎn)作出處理即可辦理離婚手續(xù)。其后，雙方對夫妻財產(chǎn)分割問題產(chǎn)生爭議，被告一出示一份沒有落款時間的《離婚協(xié)議書》以證明雙方已完成財產(chǎn)分割之事實，但原告對該份《離婚協(xié)議書》的真實性予以否定。就本案中雙方簽訂的《離婚協(xié)議書》的效力而言，受理案件的法院援引了《法律適用法》第26條的規(guī)定并依據(jù)當事人的合意選法最終適用《日本民法》作為準據(jù)法?！?2〕參見福建省福州市晉安區(qū)人民法院（2014）晉民初字第641 號民事判決書。這一案件的法律適用情況表明，當境外協(xié)議離婚的要式行為是否完成應(yīng)尊重行為地法律的規(guī)定，而《法律適用法》第26 條的適用范圍應(yīng)當為離婚協(xié)議的效力審查以及實際履行等爭議事項。

第三種類型是只有離婚協(xié)議而未完成協(xié)議離婚要式行為的案件，此類案件的爭議往往來自離婚協(xié)議是否在其后的訴訟中作為法院考慮夫妻財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題的依據(jù)。在上海法院審理的孫某與董某離婚后財產(chǎn)分割的系列案件中，原被告均為中國公民，1999 年在中國登記結(jié)婚，婚后原告前往澳大利亞定居。2013 年原被告簽訂《離婚協(xié)議書》一份，約定內(nèi)容為“雙方同意協(xié)議離婚，同意在澳洲離婚?！薄峨x婚協(xié)議書》中對于離婚后財產(chǎn)分配和子女撫養(yǎng)，也做出了明確的約定。但澳大利亞的國內(nèi)法中并不認可協(xié)議離婚這種方式，因此，2014 年原告向澳大利亞聯(lián)邦巡回法院提出離婚申請并獲得《離婚令》，同年《離婚令》對解除雙方婚姻關(guān)系條款的效力得到中國法院的承認。2015 年，原告向中國法院起訴請求分割雙方在中國的財產(chǎn)，被告主張按照雙方之間《離婚協(xié)議書》的內(nèi)容進行分配，而原告則認為《離婚協(xié)議書》未發(fā)生效力。本案中《離婚協(xié)議書》效力準據(jù)法的判斷問題，一、二審法院均認為應(yīng)當適用第26 條“涉外協(xié)議離婚”的規(guī)定，最終適用中國法為準據(jù)法作出了判決?！?3〕參見上海市普陀區(qū)人民法院（2015）普民四（民）初字第2925、2926 號民事判決書及兩案的二審案件、上海市第二中級人民法院 （2017）滬02 民終11336、11339 號民事判決書、上海市普陀區(qū)人民法院 （2015）普民四（民）初字第4142 號民事判決書及該案的二審案件、上海市第二中級人民法院 （2017）滬02 民終10660 號民事判決書。但本案卻折射出一個問題：當事人雙方有離婚協(xié)議但沒有履行要式方式，而后又以訴訟離婚方式解除夫妻關(guān)系，其離婚效力的判斷究竟應(yīng)落入《法律適用法》第26 條“協(xié)議離婚”的范疇，抑或?qū)儆诘?7 條“訴訟離婚”的范疇？筆者以為，本案的爭議是《離婚協(xié)議書》有無產(chǎn)生法律效力的問題，因此識別為第26 條的“協(xié)議離婚”應(yīng)屬當然。之所以產(chǎn)生上述疑問的原因正是在于第26 條現(xiàn)有的表述“協(xié)議離婚”范圍過廣，因而在要式行為缺失的案件中出現(xiàn)識別困難的“假象”。如在未來修法中將其范圍的表述修改為“離婚協(xié)議”，則自然得以修正。

四、第26 條的司法適用邊界

在明晰了第26 條的表述問題后，要論證其獨立性還需要從其在實務(wù)中的適用范圍進行分析：一方面，哪一類型的爭議應(yīng)當適用該條沖突規(guī)范？另一方面，經(jīng)由第26 條指引后找到的準據(jù)法，其適用范圍如何？上述問題的回答，便是第26 條得以獨立存在的司法適用邊界。

（一）訴訟離婚中的調(diào)解協(xié)議不適用第26 條

從第26 條的案件范圍來看，帶有涉外性質(zhì)且符合“離婚協(xié)議+要式方式”要件的協(xié)議離婚案件，在法律適用的過程中顯然屬于該條的范疇，這些案件的類型在前文中已有分類探討，在此不贅。此處需要討論的是，某些與上述公式不盡符合的事項能否被歸入？最為典型的情況是在涉外訴訟離婚的案件里，如當事人雙方在訴訟過程中達成調(diào)解協(xié)議，能否適用第26 條？對此問題，最高人民法院的傾向性意見認為：“當事人以訴訟方式離婚，不能協(xié)議選擇適用的法律。但如果夫妻雙方在訴訟過程中達成調(diào)解協(xié)議，則可以在其中選擇協(xié)議離婚適用的法律?！薄?4〕萬鄂湘主編：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011 年版，第196-197 頁。學界與實務(wù)界對于這一問題也大多持支持立場，其理由主要是三點：一是可以充分體現(xiàn)意思自治原則在涉外離婚案件中的貫徹；二是打破“進入訴訟即為訴訟離婚”的固有認識，擴大第26 條的適用范圍；三是從實務(wù)上看，避免因婚姻登記機關(guān)只適用“公法”而導致的第26 條的適用落空?！?5〕參見戴霞：《論涉外協(xié)議離婚的法律適用 ——以〈法律適用法〉第二十六條為中心》，來源：http://www.sohu.com/a/197319639_725762，2019 年12 月10 日訪問；王姝：《意思自治原則在涉外婚姻司法實踐中的困境與出路——兼評〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉第 24、26 條》，載《法律適用》2017 年第23 期，第116 頁。

但是，就上文提到的我國法院受理涉外離婚案件后當事人調(diào)解結(jié)案的情形之下是否能夠適用第26 條的問題，筆者持反對的觀點：第一，沖突規(guī)范的識別問題在我國法律中應(yīng)當堅持法院地法原則，〔26〕《法律適用法》第8 條：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。”而在我國《婚姻法》的規(guī)定中，協(xié)議離婚與訴訟離婚的界限是涇渭分明的，只要通過法院訴訟最終以判決書或者調(diào)解書方式達成離婚法律效果的，一律認為屬于訴訟離婚范疇。上述最高院及部分學者的觀點將調(diào)解結(jié)案的協(xié)議歸于協(xié)議離婚范疇，顯然與我國作為法院地的識別標準不符，同時還會導致內(nèi)外協(xié)議離婚法制不統(tǒng)一的結(jié)果，故非有充分之理據(jù)實不可采；第二，從學者們支持的觀點來看，似乎認為不把訴訟中調(diào)解離婚事項納入第26 條的范圍，該條就有得不到適用之虞。筆者認為，與離婚相關(guān)的訴訟案件是否均屬“訴訟離婚”案件應(yīng)當從當事人的請求出發(fā)進行判斷，比如涉外案件中的當事人簽署了離婚協(xié)議，但一方因拒絕履行法定登記手續(xù)，另一方當事人請求法院判決離婚的案件應(yīng)當屬于涉外訴訟離婚范疇。但假如雙方離婚協(xié)議已經(jīng)登記，而一方當事人向法院起訴請求撤銷離婚協(xié)議或者請求對方當事人履行離婚協(xié)議的案件，則屬于第26 條涉外協(xié)議離婚的范疇。另依據(jù)司法實踐，以協(xié)議離婚效力作為先決問題而引發(fā)的夫妻財產(chǎn)分割、處分類案件也屬其中?？梢?，進入訴訟程序并不必然進入“訴訟離婚”的沖突規(guī)范范圍；第三，從操作性的層面來看，一件涉外離婚案件在我國法院被提起，當事人一旦達成調(diào)解協(xié)議，其后的結(jié)果無非兩種：第一是調(diào)解協(xié)議經(jīng)過《民事訴訟法》中的普通程序或者特別程序，最終由法院出具有既判力的《民事調(diào)解書》，在該種情形下當事人不可能在調(diào)解協(xié)議中約定法律適用問題，即便能夠約定，這種約定面對具有既判力的司法文書又有何意義？第二是當事人達成協(xié)議后未經(jīng)過司法確認而以撤訴方式結(jié)案的情形，在此情形下當事人的調(diào)解協(xié)議尚需得到登記機關(guān)的確認方得有效，故其當然屬于涉外協(xié)議離婚的范圍，而此種結(jié)果與前次法院的訴訟行為已無任何關(guān)系。因此，筆者以為從實踐操作的角度而言，討論上述問題根本不具有現(xiàn)實的可能性，而實踐中至今也未出現(xiàn)此類案件。

（二）第26 條的準據(jù)法適用范圍

在界定了《法律適用法》第26 條適用的案件類型后，假如我國法院在這些案件類型中依據(jù)第26條的指引找到應(yīng)當適用的準據(jù)法，那么這一準據(jù)法的適用范圍究竟是僅限于協(xié)議離婚的效力問題，還是可以在因協(xié)議離婚而導致的夫妻財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等方面也發(fā)揮同樣的作用？

對于這一問題，我國國際私法學界和實務(wù)界存在三種看法：一是狹義說，即認為既然《法律適用法》已經(jīng)就夫妻人身關(guān)系（第23 條）、夫妻財產(chǎn)關(guān)系（第24 條）、父母子女關(guān)系（第25 條）、涉外撫養(yǎng)關(guān)系（第29 條）分別作出規(guī)定，那么從邏輯上推斷，離婚的法律適用針對的僅是婚姻關(guān)系的解除，即離婚的理由；〔27〕參見汪金蘭：《中歐涉外離婚法律適用法的新趨勢》，載黃進、肖永平、劉仁山主編：《中國國際私法與比較法年刊》第15 卷，北京大學出版社2013 年版，第165 頁；汪晶、劉仁山：《我國涉外離婚法律適用立法之完善——兼論〈羅馬Ⅲ〉對我國相關(guān)規(guī)定的借鑒》，載《湖南社會科學》2013 年第6 期，第92 頁。二是中義說，認為離婚的效力應(yīng)包含離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，其理據(jù)為1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第188 條的規(guī)定；〔28〕1988 年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第188 條規(guī)定：“我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。”參見劉元元：《我國涉外離婚法律適用規(guī)則的新發(fā)展及反思》，載黃進、肖永平、劉仁山主編：《中國國際私法與比較法年刊》第16 卷，北京大學出版社2015年版，第246 頁。三是廣義說，這一說法乃最高人民法院的意見，認為第26 條適用于協(xié)議離婚的實質(zhì)要件即離婚條件、財產(chǎn)分配、夫妻扶養(yǎng)及子女撫養(yǎng)等問題。也就是說，當事人協(xié)議離婚在條件及離婚相關(guān)事項均需符合選擇的準據(jù)法的規(guī)定?！?9〕參見萬鄂湘主編：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011 年版，第194 頁。

在目前無法可依的情況下，筆者持廣義說的觀點。理由有二：一是離婚協(xié)議的性質(zhì)是一項混合法律行為，在多數(shù)涉外離婚協(xié)議中，解除夫妻間婚姻關(guān)系的法律行為與后續(xù)財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的法律行為之間形成了強大的牽連關(guān)系，前者的有效成立構(gòu)成后者的生效要件，故如果將其分割適用不同的沖突規(guī)范，與兩類法律行為之間牽連性的本質(zhì)不符；二是協(xié)議離婚與訴訟離婚最大區(qū)別在于當事人往往對于是否離婚以及離婚后財產(chǎn)與人身關(guān)系的變動有著清晰的約定，且實踐中有時是否愿意離婚還會以離婚后財產(chǎn)與人身關(guān)系的約定作為前提和“對價”，故針對當事人整體性的意思表示應(yīng)以統(tǒng)一適用準據(jù)法為方案。至于離婚協(xié)議未涉及的財產(chǎn)分割或扶養(yǎng)事項，則不屬于第26 條的范圍，而屬于第27 條訴訟離婚的范圍。〔30〕需要比較說明的是，對《法律適用法》第27 條“訴訟離婚”準據(jù)法的適用范圍，最高人民法院的觀點認為其也適用于離婚所產(chǎn)生的夫妻人身關(guān)系、財產(chǎn)分割、子女扶養(yǎng)等關(guān)系。萬鄂湘主編：《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉條文理解與適用》，中國法制出版社2011 年版，第205 頁。而按照部分實務(wù)界法官的觀點，《法律適用法》第27 條解決的是離婚后的法律關(guān)系，自然包括當事人離婚之后，再次請求財產(chǎn)分配的“離婚后財產(chǎn)糾紛”。王姝：《意思自治原則在涉外婚姻司法實踐中的困境與出路——兼評〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉第 24、26 條》，載《法律適用》2017 年第23 期，第115 頁。未來應(yīng)在立法或司法解釋中界定26 條準據(jù)法的范圍。

五、結(jié)論

通過以上問題的厘清，我們可以對《法律適用法》第26 條的未來發(fā)展作出一個基本的判斷：雖然協(xié)議離婚制度并未獲得各國立法的一致認可，但在我國無法解決雙軌制立法的現(xiàn)實背景下，第26 條具有獨立的規(guī)范價值。2020 年5 月28 日我國《民法典》正式通過，《民法典》對協(xié)議離婚制度進行了多方面的完善，其中之一便是從民事立法層面確立了“協(xié)議離婚=離婚協(xié)議+登記”的公式表達?！?1〕2020 年《中華人民共和國民法典》第1076 條：“夫妻雙方自愿離婚的，應(yīng)當簽訂書面離婚協(xié)議，并親自到婚姻登記機關(guān)申請離婚登記。離婚協(xié)議應(yīng)當載明雙方自愿離婚的意思表示和對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)以及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見?！币虼?，《民法典》的這種變動為《法律適用法》第26 條的修正提供了實體法基礎(chǔ)，在未來《法律適用法》的修法過程中，應(yīng)當將現(xiàn)有第26 條范圍中“協(xié)議離婚”的措辭變更為“離婚協(xié)議”。這樣做的目的是明確區(qū)分協(xié)議離婚的實質(zhì)要件（離婚協(xié)議效力）與形式要件（要式行為）兩部分，把現(xiàn)有第26 條的適用范圍限縮為協(xié)議離婚的實質(zhì)要件，而協(xié)議離婚的形式要件則因其公法性質(zhì)僅可適用“辦理離婚手續(xù)登記機構(gòu)所在地法律”。順應(yīng)這種修法意見，在未來涉外離婚的司法實踐領(lǐng)域，《法律適用法》第26 條應(yīng)當適用于我國法院受理的涉外協(xié)議離婚有效性糾紛、以離婚協(xié)議的效力為先決問題的婚姻家庭糾紛以及離婚協(xié)議生效后的履行糾紛。