論知識產(chǎn)權(quán)信息的公共利用

朱一飛

如果說在前工業(yè)社會，為了生存，人類只能依靠強壯的體格和傳統(tǒng)的辦法與土地抗?fàn)帲诠I(yè)社會，我們要把命運與機器生產(chǎn)緊密相連，而到了信息社會，信息成為最主要的工作原料?！?〕參見［英］斯各特·拉什：《信息批判》，楊德睿譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第54 頁。依托于知識產(chǎn)權(quán)法特有的理論邏輯與制度設(shè)計，知識產(chǎn)權(quán)信息經(jīng)由制度化路徑得以確定、記載和公開，并在各種經(jīng)濟科技活動中具有極為廣闊的應(yīng)用，從而成為社會公眾的重要“生產(chǎn)資料”。例如，由于專利實行嚴格和完善的公開制度，故而專利文獻已經(jīng)成為技術(shù)信息最主要和最有效的載體，據(jù)統(tǒng)計，專利囊括了全球90%以上的最新技術(shù)情報，且內(nèi)容翔實準(zhǔn)確。〔2〕參見楊鐵軍主編：《專利分析實務(wù)手冊》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012 年版，第3 頁。社會公眾通過對專利信息的分析應(yīng)用，可以對相關(guān)技術(shù)問題作出科學(xué)判斷和預(yù)測，從而優(yōu)化科技研發(fā)和生產(chǎn)經(jīng)營，防范知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。

近幾年來，我國正處于由經(jīng)濟高速增長的發(fā)展階段向高質(zhì)量發(fā)展的階段轉(zhuǎn)變，同時，我國已進入創(chuàng)新型國家建設(shè)和創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略深入實施的關(guān)鍵時期。時代發(fā)展的潮流與國家主動變革的要求，使得經(jīng)濟社會發(fā)展對于創(chuàng)新要素的倚重度不斷提升，知識產(chǎn)權(quán)與產(chǎn)業(yè)發(fā)展、科技研發(fā)、投資貿(mào)易愈發(fā)緊密地聯(lián)系在一起。相應(yīng)的，知識產(chǎn)權(quán)信息所承載的功能也在不斷豐富和拓展：一方面，知識產(chǎn)權(quán)信息的應(yīng)用場景從企業(yè)經(jīng)營、政府投資等具體的經(jīng)濟科技活動，逐漸擴展至產(chǎn)業(yè)發(fā)展、科技進步、國際投資、國際貿(mào)易等領(lǐng)域的政策制定、政策實施與宏觀層面的經(jīng)濟科技決策；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)信息利用的目的從單純的防范經(jīng)濟科技活動中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，逐漸延伸至優(yōu)化市場主體的經(jīng)濟科技決策和政府的行政管理和行政服務(wù)?！?〕參見朱一飛：《知識產(chǎn)權(quán)評議法律化的理論邏輯》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第12 期。因此，如何從法理上定義與闡釋知識產(chǎn)權(quán)信息及其公共利用，知識產(chǎn)權(quán)信息的公共利用如何實現(xiàn)，以及如何從法律制度層面對知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用進行規(guī)范與保障，成為亟待研究的問題。

一、知識產(chǎn)權(quán)信息的理論闡釋

隨著信息時代的到來，人類的一切活動均經(jīng)由信息得以記錄和固化，同時，信息又反映和揭示了人類活動和相關(guān)客體的狀態(tài)、特征及其變化。從本質(zhì)上說，所謂“信息”是反映現(xiàn)實世界的運動、發(fā)展和變化狀態(tài)及規(guī)律的信號與消息?！?〕參見謝遠揚：《信息論視角下個人信息的價值——兼對隱私權(quán)保護模式的檢討》，載《清華法學(xué)》2015 年第3 期。在法律意義上，信息是指固定于一定載體之上的，對事物的現(xiàn)象和本質(zhì)的認識的表達。〔5〕參見齊愛民：《捍衛(wèi)信息社會中的財產(chǎn)：信息財產(chǎn)法原理》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第48 頁。

具體到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域亦是如此：首先，知識產(chǎn)權(quán)是人類在科技、文學(xué)、藝術(shù)等領(lǐng)域的智力活動的結(jié)果，此種智力活動的過程反映了知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生和變化的信息；其次，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生與變化又常常取決于特定的法律活動，這些法律活動（例如專利申請與審查）中便直接記錄了知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容與權(quán)利屬性；最后，隨著知識產(chǎn)權(quán)滲透到經(jīng)濟社會發(fā)展的各個層面，在企業(yè)經(jīng)營、科技研發(fā)、公共管理和訴訟活動，乃至相關(guān)的法規(guī)、政策、標(biāo)準(zhǔn)中，都產(chǎn)生了與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的信息，這些信息反映著知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護與管理的狀態(tài)。雖然信息的載體和表現(xiàn)形式各不相同，但不論是在知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生、運動與變化過程中產(chǎn)生的信息，還是在其他經(jīng)濟科技活動和公共管理活動中產(chǎn)生的與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的信息，都從不同層面反映和表達了知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象和本質(zhì)，因此，本文將以上這些信息統(tǒng)稱為“知識產(chǎn)權(quán)信息”。借鑒我國《民法典》關(guān)于“個人信息”的定義，本文將知識產(chǎn)權(quán)信息定義為“以電子或者其他方式記錄的，能夠表達知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象和本質(zhì)的各種信息?！薄?〕《民法典》第1034 條第2 款將個人信息定義為“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息”，并進行了列舉說明。

知識產(chǎn)權(quán)信息既是知識產(chǎn)權(quán)的重要內(nèi)在屬性，又是知識產(chǎn)權(quán)存在方式和存在狀態(tài)的表征，還是人們認識和利用知識產(chǎn)權(quán)的中介。〔7〕參見馬海群：《網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)信息理論研究》，載《圖書情報知識》2003 年第1 期。因此，我們可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對知識產(chǎn)權(quán)信息進行分類，并由此廓清知識產(chǎn)權(quán)信息的內(nèi)涵與外延：

首先，根據(jù)信息載體的不同，知識產(chǎn)權(quán)信息可以劃分為知識產(chǎn)權(quán)文獻信息和非文獻信息：知識產(chǎn)權(quán)文獻信息是指知識產(chǎn)權(quán)文獻直接記載或通過知識產(chǎn)權(quán)文獻所表達和反映的知識產(chǎn)權(quán)信息?！?〕知識產(chǎn)權(quán)文獻有其嚴格的定義與范圍界定。例如，世界知識產(chǎn)權(quán)組織將“專利文獻”定義為“包含已經(jīng)申請并被確認為發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、實用新型和工業(yè)品外觀設(shè)計的研究、設(shè)計、開發(fā)和試驗成果的有關(guān)資料，以及保護發(fā)明人、專利所有人及工業(yè)品外觀設(shè)計和實用新型注冊證書持有人權(quán)利的有關(guān)資料的、已出版或未出版的文件（或其摘要）的總稱?！?具體來說，專利文獻主要是指各國專利局的正式出版物：發(fā)明申請說明書、發(fā)明說明書和官方的專利通報或公報。參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，高盧麟等譯，專利文獻出版社1990 年版，第95 頁。例如，專利權(quán)利要求書和說明書等專利文獻直接記載了專利技術(shù)方案，是專利信息的重要載體；非知識產(chǎn)權(quán)文獻信息則是指通過知識產(chǎn)權(quán)文獻之外的其他載體來表達和反映的知識產(chǎn)權(quán)信息。例如，專利訴訟可以反映專利的法律狀態(tài)和實際利用狀況等專利信息，著作權(quán)許可證貿(mào)易反映作品的商業(yè)價值，而各國關(guān)于國際技術(shù)貿(mào)易的法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)則反映知識產(chǎn)權(quán)保護政策。

其次，根據(jù)信息所表達的內(nèi)容的不同，知識產(chǎn)權(quán)信息可以劃分為“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利屬性的信息”與“知識產(chǎn)權(quán)存在狀態(tài)及相關(guān)活動的信息”：前者是表征知識產(chǎn)權(quán)保護客體的信息，例如，權(quán)利要求書是專利申請人向?qū)＠姓块T提交的，用以確定專利保護范圍的書面文件。在專利申請被批準(zhǔn)以后，權(quán)利要求書所記載的信息即成為該專利效力范圍的具體說明；而后者則是指在知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護、管理過程中產(chǎn)生的信息，例如專利審查員的審查意見、專利繳費、專利轉(zhuǎn)讓和實施許可、營銷收入、獎酬分配、專利侵權(quán)及賠償數(shù)額等信息。

再次，根據(jù)信息獲取的層次，知識產(chǎn)權(quán)信息可以劃分為一次信息、二次信息和三次信息：一次信息是指關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的原始信息；二次信息是指通過對一次信息的加工、提煉和濃縮而形成的知識產(chǎn)權(quán)信息，例如有關(guān)專利技術(shù)的簡介、文摘等；三次信息是在一、二次信息的基礎(chǔ)上，經(jīng)過綜合、分析、評價等深度加工而形成的知識產(chǎn)權(quán)信息，例如有關(guān)專利技術(shù)的述評、進展報告、分析預(yù)測等（有學(xué)者稱為“知識產(chǎn)權(quán)情報”或“專利情報”〔9〕參見楊鐵軍主編：《專利分析實務(wù)手冊》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012 年版，第3 頁；肖滬衛(wèi)主編：《專利地圖方法與應(yīng)用》，上海交通大學(xué)出版社2011 年版，第5 頁。）。

最后，根據(jù)信息的屬性，知識產(chǎn)權(quán)信息可以劃分為技術(shù)信息、法律信息和經(jīng)濟信息：技術(shù)信息是指能夠反映發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)方案或相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)狀與趨勢的知識產(chǎn)權(quán)信息；法律信息是指反映知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)活動的法律狀態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)信息，如專利的權(quán)利保護范圍、保護期限、優(yōu)先權(quán)、專利訴訟情況、某項投資或并購的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險等；經(jīng)濟信息是指能夠反映某種經(jīng)濟活動的狀態(tài)或其商業(yè)價值的知識產(chǎn)權(quán)信息。例如，通過分析企業(yè)的專利數(shù)量、結(jié)構(gòu)及專利申請信息，可以發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營的主要領(lǐng)域和正在開拓的新市場?！?0〕參見李建蓉主編：《專利信息與利用》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011 年版，第8 頁。

二、知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的法理與價值

（一）知識產(chǎn)權(quán)保護與知識產(chǎn)權(quán)信息利用

知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是一種信息權(quán)利，其客體是“非物質(zhì)形態(tài)的知識信息”?！?1〕關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的客體，有智力成果說、知識說、信息說和符號說等不同觀點。這些學(xué)說為理解知識產(chǎn)權(quán)提供了不同的視角，其中，信息說得到國內(nèi)外眾多學(xué)者的提倡和呼應(yīng)。參見呂炳斌：《個人信息權(quán)作為民事權(quán)利之證成：以知識產(chǎn)權(quán)為參照》，載《中國法學(xué)》2019 年第4 期。例如，專利法保護的“新的技術(shù)方案”提供了某一領(lǐng)域最新技術(shù)的信息，商標(biāo)法保護的“識別性標(biāo)記”是區(qū)別不同商品或服務(wù)的信息，而著作權(quán)法保護的“獨創(chuàng)性表達”，通過報刊、書籍、廣播電視、網(wǎng)絡(luò)等各種媒介的傳播，成為人們最主要、最廣泛的信息源?！?2〕參見吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014 年版，第6 頁。

知識產(chǎn)權(quán)法通過對知識信息加以產(chǎn)權(quán)化配置，使得知識信息從原本的公有物變成了知識財產(chǎn)?！?3〕參見付夏婕：《信息自由視域下的知識產(chǎn)權(quán)信息公共服務(wù)探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015 年第5 期。但是，知識信息的權(quán)利化并不簡單等同于知識信息的私有化——與傳統(tǒng)意義上的絕對權(quán)（例如所有權(quán)）不同，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人并不對權(quán)利客體（知識信息）享有排他性占有或圓滿控制，而只是對客體的一系列特定利用行為享有排他性保護。例如，著作權(quán)的本質(zhì)在于對作品的復(fù)制、發(fā)行、表演、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等利用行為的排他性控制；而專利權(quán)人則對制造、銷售、許諾銷售、進口等利用行為享有排他性控制。有學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)法的此種立法模式概括為“行為規(guī)制權(quán)利化”?！?4〕參見呂炳斌：《個人信息權(quán)作為民事權(quán)利之證成：以知識產(chǎn)權(quán)為參照》，載《中國法學(xué)》2019 年第4 期。

在知識產(chǎn)權(quán)信息的視角下，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識信息直接表達了知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性，因而理所當(dāng)然地是知識產(chǎn)權(quán)信息的重要組成部分；但毫無疑問，知識產(chǎn)權(quán)信息的范圍卻遠遠不限于此。從這個意義上說，所謂知識產(chǎn)權(quán)保護，就是法律將知識產(chǎn)權(quán)（本質(zhì)上是非物質(zhì)形態(tài)的知識信息，即一種重要的知識產(chǎn)權(quán)信息）的一系列特定利用方式的壟斷權(quán)賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，社會公眾非經(jīng)許可不得通過這一系列特定方式來利用知識產(chǎn)權(quán)，因此，知識產(chǎn)權(quán)保護的實質(zhì)是（享有排他性保護的）知識產(chǎn)權(quán)信息的私人利用。

（二）知識產(chǎn)權(quán)信息的公共利用：知識產(chǎn)權(quán)保護的補充與延伸

1. 社會公眾對于知識產(chǎn)權(quán)（知識信息）的利用

除了權(quán)利人享有壟斷權(quán)的一系列利用方式外，社會公眾可以通過其他方式利用知識產(chǎn)權(quán)（本質(zhì)上是利用作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識信息），這不僅不為法律所禁止，而且是知識產(chǎn)權(quán)制度的初衷和題中之意——這是因為，賦予社會公眾以利用知識信息的權(quán)利，是權(quán)利人獲得知識產(chǎn)權(quán)的對價和法律制度上利益衡量的體現(xiàn)。以專利制度為例，“以公開換保護”是專利法的基本理念，即發(fā)明人必須按照法律法規(guī)的要求，履行相關(guān)程序，完整準(zhǔn)確地公開技術(shù)方案，進而才能就該發(fā)明創(chuàng)造獲得專利權(quán)。而專利公開的主要目的，在于便利社會公眾知曉和利用專利信息?！?5〕傳統(tǒng)理論認為，專利公開具有三個方面的基本功能：促進技術(shù)的溢出效應(yīng)、降低重復(fù)研究的浪費和提高專利權(quán)的透明度。而這三方面功能實現(xiàn)的內(nèi)在機理，都在于通過專利公開，便利社會公眾知曉和利用專利信息。參見梁志文：《論專利公開》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012 年版，第144 頁。從根本上說，這體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法對于“激勵創(chuàng)新”與“促進知識擴散”這兩種價值取向，以及私人（知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人）利益與公共利益的兼顧與平衡。

知識信息的私有化和權(quán)利人對知識信息的絕對壟斷不符合現(xiàn)代文明的要求，因為這會影響社會公眾的信息自由，從而偏離促進知識創(chuàng)新、增長、流動傳播的道路，反而形成知識信息上的人為閉塞、限制，遏制了知識的創(chuàng)新，也阻礙了社會公眾本應(yīng)享有的信息福利。〔16〕參見付夏婕：《信息自由視域下的知識產(chǎn)權(quán)信息公共服務(wù)探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015 年第5 期。也正因如此，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人只能對知識信息的一系列特定利用方式（而非對知識信息本身）享有壟斷權(quán)，而社會公眾對于知識信息的利用則是知識產(chǎn)權(quán)保護的必要補充。

2. 社會公眾對于其他知識產(chǎn)權(quán)信息的利用

如前文所述，除了作為知識產(chǎn)權(quán)客體的“非物質(zhì)形態(tài)的知識信息”外，知識產(chǎn)權(quán)信息還以其他多種多樣的形式存在著。一方面，這些知識產(chǎn)權(quán)信息不為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所壟斷或支配，在絕大多數(shù)情況下依法公開，在性質(zhì)上屬于公共知識領(lǐng)域；另一方面，這些知識產(chǎn)權(quán)信息又能夠反映知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)經(jīng)濟科技活動的現(xiàn)象與規(guī)律，具有很高的技術(shù)、商業(yè)和公共管理價值，是知識產(chǎn)權(quán)制度帶給人類社會的寶貴饋贈。因此，社會公眾可以基于自身經(jīng)濟科技活動的需要，對知識產(chǎn)權(quán)信息進行收集、整合、分析、應(yīng)用，這不僅是知識產(chǎn)權(quán)制度的必然延伸，也是信息自由的重要體現(xiàn)。

與此同時，信息的可利用性，帶來了人類社會前所未有的商業(yè)機會。在社會信息化進程中，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)信息化和專門信息服務(wù)業(yè)出現(xiàn)，使得信息業(yè)者成為新的獨立利益主體?！?7〕參見張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國法學(xué)》2015 年第3 期。作為社會分工細化和專業(yè)化要求不斷提升的必然產(chǎn)物，信息業(yè)者對于提升信息處理能力、促進信息流動與應(yīng)用發(fā)揮著日益重要的作用。不僅如此，在當(dāng)代信息社會中，政府作為社會公共利益的代表，其行政職能及行政活動方式也發(fā)生了深刻的改變——為了完成公共管理和公共服務(wù)職能，政府大量參與信息的收集、處理和利用過程，可以說政府在繼續(xù)承擔(dān)中立超然的裁判者身份以外，同時具有了（信息的）管理者和利用者的身份?！?8〕參見張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國法學(xué)》2015 年第3 期。因此，信息業(yè)者和政府對于知識產(chǎn)權(quán)信息的收集、整合、分析、應(yīng)用，已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)信息利用中不可或缺的重要形態(tài)，也成為促進知識創(chuàng)新和信息自由的必然要求。

綜上所述，社會公眾（包括信息業(yè)者和政府）對于知識產(chǎn)權(quán)信息（包括作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識信息，但又不僅限于此）的利用，既是知識產(chǎn)權(quán)制度的題中之義，也是知識產(chǎn)權(quán)保護的必要補充，更是當(dāng)代社會中促進知識創(chuàng)新和信息自由的必然要求。相應(yīng)的，本文將社會公眾（包括信息業(yè)者和政府）基于自身經(jīng)濟科技活動或者公共管理、公共服務(wù)的需要，對知識產(chǎn)權(quán)信息進行收集、整合、分析、應(yīng)用的活動，定義為“知識產(chǎn)權(quán)信息的公共利用”。

（三）知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的價值

借助于管理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、統(tǒng)計學(xué)的理論以及專利分析、〔19〕專利分析，是指對專利信息進行科學(xué)的加工、整理與分析，經(jīng)過深度挖掘與縝密剖析，轉(zhuǎn)化為具有較高技術(shù)與商業(yè)價值的可利用信息的過程。參見楊鐵軍主編：《專利分析實務(wù)手冊》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012 年版，第3 頁。知識產(chǎn)權(quán)價值評估、〔20〕知識產(chǎn)權(quán)價值評估，是對知識產(chǎn)權(quán)的市場價值進行評估的一種特殊的無形資產(chǎn)評估。參見周正柱、朱可超：《知識產(chǎn)權(quán)價值評估研究最新進展與述評》，載《現(xiàn)代情報》2015 年第10 期。政策分析等一系列方法，無序化的知識產(chǎn)權(quán)信息可以轉(zhuǎn)化為可利用的技術(shù)信息、商業(yè)信息和政策信息。由此，知識產(chǎn)權(quán)信息可以廣泛運用于科技研發(fā)、企業(yè)經(jīng)營和公共管理等多個層面，產(chǎn)生巨大的價值。

1. 技術(shù)價值

一是評估專利價值，即通過專利信息分析評估某一專利或者一系列專利在技術(shù)層面的價值，從而為企業(yè)或者政府部門在科技研發(fā)、技術(shù)引進和投資等方面的決策提供依據(jù)。例如，通過對同族專利的分析，可以反映專利潛在的技術(shù)市場以及專利權(quán)主體在相關(guān)領(lǐng)域的活躍度、勢力范圍和市場占有情況，從而為技術(shù)引進和遴選投資項目提供重要參考?！?1〕參見肖滬衛(wèi)主編：《專利地圖方法與應(yīng)用》，上海交通大學(xué)出版社2011 年版，第6 頁。

二是識別專利風(fēng)險，即對技術(shù)創(chuàng)新、企業(yè)經(jīng)營和產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的各種專利風(fēng)險進行識別和預(yù)警，進而就如何預(yù)防、規(guī)避和妥善處理專利風(fēng)險提出對策。例如，通過專利分析的方法，可以設(shè)計企業(yè)專利風(fēng)險評價指標(biāo)體系，進行企業(yè)專利風(fēng)險評價；〔22〕參見王宏起等：《戰(zhàn)略性新興企業(yè)專利風(fēng)險評價研究》，載《科技管理研究》2016 年第1 期。或者建立行業(yè)專利預(yù)警機制?！?3〕參見戚淳：《論建立專利預(yù)警機制的必要性和預(yù)警模型的構(gòu)建》，載《科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理》2008 年第1 期。

三是預(yù)測技術(shù)創(chuàng)新，即通過專利信息分析評估某一技術(shù)領(lǐng)域現(xiàn)有技術(shù)的成熟度，評價技術(shù)研發(fā)的總體態(tài)勢、關(guān)鍵技術(shù)和技術(shù)發(fā)展路線，預(yù)測可能的技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)進化，從而幫助企業(yè)發(fā)現(xiàn)商業(yè)機會和創(chuàng)新機會、制定企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略；〔24〕這方面的研究，可參見張換高等：《基于專利分析的產(chǎn)品技術(shù)成熟度預(yù)測技術(shù)及其軟件開發(fā)》，載《中國機械工程》2006 年第8 期；Bernd Fabry & Holger Ernst et al.,“Patent Portfolio Analysis as a Useful Tool for Identifying R&D and Business Opportunities-an Empirical Application in the Nutrition and Health Industry”, 28 World Patent Information 215（2006）.同時，也可為政府制定產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、創(chuàng)新戰(zhàn)略和產(chǎn)業(yè)政策提供支撐。〔25〕這方面的研究，可參見劉紅光等：《國內(nèi)外3D 打印快速成型技術(shù)的專利情報分析》，載《情報雜志》2013 年第6 期；B Godin,“Research and the Practice of Publication in Industries”,25 Research Policy 587（1996）.

四是評估技術(shù)創(chuàng)新能力，專利信息可以為評價創(chuàng)新主體（包括國家、地區(qū)、企業(yè)、高校和科研機構(gòu)等）的創(chuàng)新能力提供關(guān)鍵性指標(biāo)，能夠反映創(chuàng)新主體在科技創(chuàng)新和研發(fā)產(chǎn)出方面的特征與比較優(yōu)勢，從而為完善區(qū)域或企業(yè)創(chuàng)新系統(tǒng)，提高區(qū)域或企業(yè)創(chuàng)新能力，以及政府層面制定科技政策、產(chǎn)業(yè)政策提供指引?！?6〕這方面的研究，參見劉鳳朝等：《基于專利的美國技術(shù)創(chuàng)新領(lǐng)域分布結(jié)構(gòu)演變》，載《科學(xué)學(xué)研究》2013 年第7 期；陳榮等：《基于專利信息分析的區(qū)域技術(shù)創(chuàng)新能力研究》，載《科技與經(jīng)濟》2013 年第2 期；王碩等：《基于專利分析的中醫(yī)藥高等院?？萍紕?chuàng)新能力》，載《中華醫(yī)學(xué)圖書情報雜志》2014 年第10 期；Z Griliches,“ Patent Statistics as Economic Indicators: a Survey”,28 Journal of Economic Literature 1661（1990）.

2. 商業(yè)價值

知識產(chǎn)權(quán)的無形性是制約知識產(chǎn)權(quán)交易的關(guān)鍵因素，而通過對多種知識產(chǎn)權(quán)信息的整合與分析，可以得出知識產(chǎn)權(quán)在特定時間的公允價值的信息，從而克服知識產(chǎn)權(quán)的價值不確定性，促進知識產(chǎn)權(quán)交易和運營。具體來說，經(jīng)由價值評估而得出的知識產(chǎn)權(quán)信息已在許多商業(yè)活動中得到廣泛運用，包括知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可、基于擔(dān)保的融資（知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資）、企業(yè)清算、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償（評估知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損失）、〔27〕參見［美］ 戈登·史密斯、羅素·帕爾：《知識產(chǎn)權(quán)價值評估、開發(fā)與侵權(quán)賠償》，夏瑋等譯，電子工業(yè)出版社2012年版，第6-7頁。知識產(chǎn)權(quán)出資入股、企業(yè)兼并等。〔28〕參見劉伍堂：《專利資產(chǎn)評估》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011 年版，第41-42 頁。

3. 公共管理價值

一是運用于政策制定，主要是通過對產(chǎn)業(yè)發(fā)展、科技進步、國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)信息進行分析研究，確定產(chǎn)業(yè)政策、科技政策、外貿(mào)政策所要解決的主要問題，并提出解決問題的對策。例如，通過專利分析，把握產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀及趨勢、技術(shù)發(fā)展的重點和熱點，從而為制定產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃和技術(shù)創(chuàng)新政策提供參考；〔29〕參見潘紅玉等：《專利視角的我國生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新》，載《科學(xué)決策》2017 年第4 期。在產(chǎn)業(yè)政策、科技政策、外貿(mào)政策（或相關(guān)戰(zhàn)略、規(guī)劃）實施之前，提前預(yù)判在知識產(chǎn)權(quán)方面可能出現(xiàn)的后果與問題，并且有針對性地提出對策建議；〔30〕參見李昱曉、黃玉燁：《中國高鐵駛出國門的專利戰(zhàn)略研究》，載《科技管理研究》2015 年第22 期；張曉龍：《中國制造業(yè)創(chuàng)新中心知識產(chǎn)權(quán)政策研究》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018 年第3 期?；蛘呋趯Ρ痉街R產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生重大影響的新形勢、新情況，提出應(yīng)對性的政策建議?！?1〕參見易繼明、孫那：《美國知識產(chǎn)權(quán)政策走向及其對中國的影響——從美國總統(tǒng)特朗普執(zhí)政角度的一個初步分析》，載《國際貿(mào)易》2017 年第3 期。

二是運用于政策評估，主要是通過對知識產(chǎn)權(quán)政策及相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策、科技政策、貿(mào)易政策的動態(tài)跟蹤與分析，評估政策實施效果，發(fā)現(xiàn)政策的缺陷或可能發(fā)生的不利影響。例如，對已經(jīng)實施的知識產(chǎn)權(quán)政策予以描述性的統(tǒng)計和分析，闡明政策的特點、結(jié)構(gòu)、優(yōu)勢與不足；對知識產(chǎn)權(quán)政策的實施績效進行分析，尤其是對各種不同類型的知識產(chǎn)權(quán)政策所產(chǎn)生的影響（例如，不同政策目標(biāo)、政策措施、政策力度所產(chǎn)生的影響方向、影響程度等）進行分析?！?2〕這方面的研究有李方、張勝：《基于文本分析的中國知識產(chǎn)權(quán)政策工具選擇研究》，載《中國科技論壇》2017 年第8 期；李良成、高暢：《戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)政策分析框架研究》，載《科技進步與對策》2014 年第12 期；盛亞、孔莎莎：《中國知識產(chǎn)權(quán)政策對技術(shù)創(chuàng)新績效影響的實證研究》，載《科學(xué)學(xué)研究》2012 年第11 期；劉雪鳳、高興：《促進自主創(chuàng)新能力建設(shè)的知識產(chǎn)權(quán)政策體系績效研究》，載《中國科技論壇》2015 年第7 期。

三是為行政管理與行政服務(wù)提供依據(jù)。知識產(chǎn)權(quán)信息可以為行政主管部門的一系列行政處理、行政裁量、行政指導(dǎo)、行政服務(wù)提供科學(xué)依據(jù)，從而保障行政活動之合法性與正當(dāng)性。例如，科技行政主管部門在實施科技獎勵時，須對擬獲獎項目相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合法性進行審查；而對于科技項目申報，則須通過專利檢索和專利分析，避免申報項目的關(guān)鍵技術(shù)、核心技術(shù)存在專利侵權(quán)風(fēng)險，避免科技項目低水平重復(fù)立項。〔33〕參見香小敏等：《科技計劃項目立項評審環(huán)節(jié)建立知識產(chǎn)權(quán)分析評議機制研究》，載《科技管理研究》2017 年第14 期。就此問題，下文將詳細論述，此處不做展開。

三、知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的實現(xiàn)路徑

（一）知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的私法路徑

一方面，知識產(chǎn)權(quán)法在其制度框架內(nèi)為知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用留有空間。如前所述，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對于權(quán)利客體（即知識信息，在性質(zhì)上亦屬于知識產(chǎn)權(quán)信息）的一系列利用方式享有壟斷權(quán)，社會公眾未經(jīng)許可不得實施受專有權(quán)利控制的行為，但除此之外，社會公眾可以根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，通過一些特定方式來使用作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識信息。例如，我國《著作權(quán)法》第24 條規(guī)定了12 種“合理使用”的情形，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第6 條規(guī)定了8 種數(shù)字環(huán)境下“合理使用”的情形。雖然關(guān)于“合理使用”的性質(zhì)，學(xué)界仍有不同理解，但通說認為，合理使用是對于專有權(quán)利的限制，是權(quán)利人之外的人可以為某種行為的自由?！?4〕參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第319-320 頁。社會公眾與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在各自的范圍內(nèi)行使自己的權(quán)利，是知識產(chǎn)權(quán)法確保個人利益與社會利益平衡，以及公平與效率均衡統(tǒng)一的保障?！?5〕正是從這個意義上說，知識產(chǎn)權(quán)法所調(diào)整的社會關(guān)系，是知識產(chǎn)品（知識信息）的生產(chǎn)、傳播、利用、保護。而知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡機制，表現(xiàn)為對知識產(chǎn)品（知識信息）權(quán)益分配、權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)調(diào)。參見馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法的價值構(gòu)造：知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡機制研究》，載《中國法學(xué)》2007 年第1 期。

另一方面，私法自治原則為知識產(chǎn)權(quán)信息的公共利用提供了兜底保障。如前所述，絕大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)信息屬于公共知識領(lǐng)域，具有公共產(chǎn)品的特征，社會公眾可以通過對知識產(chǎn)權(quán)信息的收集、整合和分析，將其轉(zhuǎn)化為具有經(jīng)濟價值或科技價值的可利用信息，進而應(yīng)用于經(jīng)濟科技活動。例如，企業(yè)通過研究同行競爭對手的專利技術(shù)而作出改進型發(fā)明；在跨國并購、合作研發(fā)、技術(shù)貿(mào)易等涉外經(jīng)濟活動中，企業(yè)通過檢索分析知識產(chǎn)權(quán)信息，可以優(yōu)化經(jīng)營決策，防范知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。與此同時，在當(dāng)代信息社會，信息業(yè)者作為獨立的利益主體和市場主體，也在進行知識產(chǎn)權(quán)信息的收集、整合與分析。隨著一大批專業(yè)從事知識產(chǎn)權(quán)信息業(yè)務(wù)的企業(yè)和中介機構(gòu)迅速崛起，知識產(chǎn)權(quán)信息檢索、信息分析、信息咨詢乃至數(shù)據(jù)庫建設(shè)已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)的重要組成部分，而社會公眾可以通過市場化的方式購買各類知識產(chǎn)權(quán)信息服務(wù)。

與前一方面所述情形不同，此種知識產(chǎn)權(quán)信息利用的對象不限于作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識信息，而是針對更加廣泛的知識產(chǎn)權(quán)信息；在表現(xiàn)形式上也不是社會公眾直接使用知識信息，而是通過對知識產(chǎn)權(quán)信息進行收集、篩選、整理、分析，將經(jīng)過處理的信息或者信息分析結(jié)論應(yīng)用于經(jīng)營管理、科技研發(fā)、投資貿(mào)易，從而實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)信息的價值和作用。也正是從這個意義上說，知識產(chǎn)權(quán)信息的公共利用被包含在各類民事主體的經(jīng)營管理、科技研發(fā)和投資貿(mào)易活動之中，并經(jīng)由“私法自治”〔36〕私法自治的經(jīng)典定義是“各人依其意志自主形成法律關(guān)系的原則”，是“一般性的人類自決原則的組成部分”。參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第66 頁。私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定的可能性。參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第143 頁。的路徑予以實現(xiàn)。此時，知識產(chǎn)權(quán)信息的公共利用理所當(dāng)然地以整個民法體系作為支撐和保障。

（二）知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的公法路徑

除了社會公眾（包括信息業(yè)者）自主性地收集、整合、分析、應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)信息外，知識產(chǎn)權(quán)信息的公共利用還必須依賴于行政機關(guān)的參與，從根本上說，這是知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的內(nèi)在要求和信息時代政府職能轉(zhuǎn)變的客觀反映。

首先，在當(dāng)代信息社會，政府是最大的信息收集、處理、儲存和利用者，可以說，政府公權(quán)力所及之處必然涉及信息的收集、處理和利用?！?7〕參見張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國法學(xué)》2015 年第3 期。在我國，各類經(jīng)濟科技活動都有對應(yīng)的業(yè)務(wù)主管部門，各個業(yè)務(wù)主管部門分別擁有相關(guān)經(jīng)濟科技活動的詳實數(shù)據(jù)?！?8〕從20 世紀90 年代起，我國就啟動了宏觀經(jīng)濟管理、金財、金盾、金審、社會保障、金農(nóng)、金水、金質(zhì)等的“十二金”工程，在各級行政管理部門積累了海量的業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)。參見唐皇鳳、陶建武：《大數(shù)據(jù)時代的中國國家治理能力建設(shè)》，載《探索與爭鳴》2014 年第10 期。而作為一種大數(shù)據(jù)分析技術(shù)，知識產(chǎn)權(quán)信息分析的核心是建立在完備數(shù)據(jù)庫基礎(chǔ)上的關(guān)聯(lián)性分析和預(yù)測分析?！按髷?shù)據(jù)把關(guān)聯(lián)性分析運用到海量數(shù)據(jù)上來預(yù)測事情發(fā)生的可能性，為解決現(xiàn)實的治理難題提供了全新的技術(shù)支撐?！薄?9〕唐皇鳳、陶建武：《大數(shù)據(jù)時代的中國國家治理能力建設(shè)》，載《探索與爭鳴》2014 年第10 期。因此，知識產(chǎn)權(quán)信息的公共利用必須以相關(guān)經(jīng)濟科技信息的開放共享為前提，而這就需要政府作為主要的信息資源提供者。

其次，與知識產(chǎn)權(quán)信息一樣，收集、整合、分析、應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)信息的活動也具有顯著的“公共產(chǎn)品”特征。這不僅體現(xiàn)在經(jīng)過收集、整理、加工的知識產(chǎn)權(quán)信息可以成為社會公眾重要的信息資源和創(chuàng)新資料，〔40〕創(chuàng)新經(jīng)濟學(xué)的研究表明，人類的創(chuàng)新活動大都屬于累積性創(chuàng)新，發(fā)明信息的公開使得他人可以在現(xiàn)有發(fā)明的基礎(chǔ)上作出新的貢獻，而這些新貢獻進一步公開，又會進一步推動技術(shù)進步。參見梁志文：《論專利公開》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012 年版，第144-145 頁。也體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)信息分析的結(jié)論（例如預(yù)測科技創(chuàng)新方向、揭示知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險、發(fā)現(xiàn)商業(yè)機會、規(guī)劃產(chǎn)業(yè)發(fā)展重點等）可以惠及廣泛的社會公眾（而非只對個別主體有效）。雖然個性化、異質(zhì)性的知識產(chǎn)權(quán)信息利用可以由社會公眾自行實施或通過市場化機制實現(xiàn)，但在大多數(shù)情況下，知識產(chǎn)權(quán)信息的收集、整合、分析、應(yīng)用具有強烈的“正外部性”，因而已經(jīng)超越單個市場主體的責(zé)任與能力范圍，也無法完全通過市場機制進行資源配置，而是必須通過高度組織化的政府行為予以供給，在性質(zhì)上屬于政府向社會公眾提供的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)。

再次，社會公眾的生產(chǎn)經(jīng)營、科技研發(fā)、投資貿(mào)易中蘊含著知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，尤其是重大經(jīng)濟科技活動中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險可能威脅國家安全、產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益、區(qū)域或產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新能力，其公共風(fēng)險的性質(zhì)十分突出。由于在公共風(fēng)險領(lǐng)域，社會關(guān)系發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，作為風(fēng)險承受者的社會公眾缺乏風(fēng)險識別能力、談判能力和自我防控能力，這意味著，單純依靠私人自治已無法防控公共風(fēng)險，風(fēng)險控制已從純粹私人事務(wù)轉(zhuǎn)化為社會公共職責(zé)，須交由國家通過公法管制手段解決。〔41〕參見宋亞輝：《風(fēng)險控制的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學(xué)》2017 年第10 期。而知識產(chǎn)權(quán)信息利用正是防范知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的基礎(chǔ)條件和主要方法，因此，政府通過收集、整合、分析、應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)信息來審查和管制社會公眾的經(jīng)濟科技活動，防范和控制其中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，既是知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的題中之義，也是政府履行公共管理職能、維護公共安全的必然要求。

最后，除了傳統(tǒng)的行政管制外，政府行政活動還以多樣化的形態(tài)（既包括制定政策、戰(zhàn)略、規(guī)劃等宏觀層面的決策，也包括政府投資、科技項目立項等具體行政活動）滲透到產(chǎn)業(yè)發(fā)展、科技進步、國際投資、國際貿(mào)易、社會公共事業(yè)等各個領(lǐng)域，并且承載著重要的經(jīng)濟社會功能和公共利益。廣泛介入社會管制的行政機關(guān)越來越多地依靠相關(guān)領(lǐng)域的科學(xué)知識來作為行政活動的基礎(chǔ)，“科學(xué)理性”成為支撐行政決定實質(zhì)正當(dāng)?shù)暮诵睦頁?jù)。〔42〕參見成協(xié)中：《科學(xué)理性導(dǎo)向下的行政正當(dāng)程序》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013 年第5 期。因此，在行政活動中融入知識產(chǎn)權(quán)信息分析和應(yīng)用機制，從而優(yōu)化政府經(jīng)濟科技決策、防范知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，是維護和促進公共利益的必然要求，也應(yīng)當(dāng)是知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的重要組成部分。從這個意義上說，政府自身也是知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的重要應(yīng)用者和實踐者。

與行政機關(guān)參與知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的必要性及其在知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用中的職能定位相適應(yīng)，我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建政府主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)信息開放共享機制，建立政府采信的知識產(chǎn)權(quán)信息分析機制，并將知識產(chǎn)權(quán)信息分析應(yīng)用與相應(yīng)經(jīng)濟科技活動的行政管理進行對接——與知識產(chǎn)權(quán)法框架內(nèi)和私法自治原則下知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的私法路徑相對應(yīng)，筆者將行政機關(guān)參與或主導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的法制化路徑稱為公法路徑。

四、行政機關(guān)主導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的法制化構(gòu)造

與日臻完善的私法路徑不同，知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的公法路徑則仍處于政策化階段。在實踐中，行政機關(guān)雖已通過知識產(chǎn)權(quán)評議（知識產(chǎn)權(quán)分析評議）、〔43〕根據(jù)2019 年10 月1 日起實施的《知識產(chǎn)權(quán)分析評議服務(wù)服務(wù)規(guī)范》，知識產(chǎn)權(quán)分析評議是對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)信息情報進行綜合研究，結(jié)合項目需求實施技術(shù)發(fā)展熱點和趨勢分析、知識產(chǎn)權(quán)保護方案科學(xué)性評估、知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險判斷、知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)化運用方案合理性以及相關(guān)政策和計劃項目可行性論證等行為，進而提出對策建議的活動。專利導(dǎo)航、〔44〕根據(jù)2013 年4 月印發(fā)的《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于實施專利導(dǎo)航試點工程的通知》，專利導(dǎo)航是指以專利信息資源利用和專利分析為基礎(chǔ)，把專利運用嵌入產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)品創(chuàng)新、組織創(chuàng)新和商業(yè)模式創(chuàng)新，引導(dǎo)和支撐產(chǎn)業(yè)科學(xué)發(fā)展的探索性工作。知識產(chǎn)權(quán)審查、〔45〕2018 年3 月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓有關(guān)工作辦法（試行）》?！掇k法》明確規(guī)定，技術(shù)出口、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)等活動中涉及《辦法》規(guī)定的專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的，需進行審查。知識產(chǎn)權(quán)審查的審查內(nèi)容，包括“知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓對我國國家安全的影響”“知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓對我國重要領(lǐng)域核心關(guān)鍵技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展能力的影響”兩個方面?？梢?，技術(shù)出口和外資并購的知識產(chǎn)權(quán)審查，已經(jīng)超越簡單的合法性審查，而是需要通過專利分析等方法對相關(guān)涉外經(jīng)濟活動的影響進行分析評估，因而屬于比較高階的知識產(chǎn)權(quán)信息利用。知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警、知識產(chǎn)權(quán)信息公共服務(wù)等多種形式，在若干場域進行知識產(chǎn)權(quán)信息的收集、整合、分析，并將其應(yīng)用于行政管理、公共服務(wù)和公共政策過程，但是從總體上看，由行政機關(guān)參與或主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用尚未完成法制化的整體型構(gòu)，而其中最核心的問題在于：如何界定知識產(chǎn)權(quán)信息分析的法律性質(zhì)、如何將知識產(chǎn)權(quán)信息及其分析結(jié)論應(yīng)用于行政活動。

（一）知識產(chǎn)權(quán)信息分析的法律性質(zhì)

行政機關(guān)主導(dǎo)下的知識產(chǎn)權(quán)信息分析所涉范圍甚廣，在分析對象、分析內(nèi)容、功能定位等方面具有多樣性，因而其是否為一種行政行為以及屬于何種行政行為，不可一概而論，而須考察該行為是否直接產(chǎn)生外部法律效果，即行政主體是否通過意思表示針對相對人直接設(shè)定、變更、消滅或者確認某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！?6〕參見葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書館2014 年版，第154 頁。就此而言，我們可以將知識產(chǎn)權(quán)信息分析劃分為以下兩種類型：

第一種類型的知識產(chǎn)權(quán)信息分析，是信息分析機關(guān)依職權(quán)主動發(fā)起或者因行政相對人申請而啟動，信息分析報告或分析結(jié)論形成以后，即予公布或者反饋行政相對人。此時，由于信息分析并不對行政相對人產(chǎn)生直接的法律效果，亦不對相關(guān)業(yè)務(wù)主管部門的后續(xù)行政行為產(chǎn)生影響，故而此種類型的知識產(chǎn)權(quán)信息分析在法律性質(zhì)上屬于行政事實行為?！?7〕所謂行政事實行為，是指行政主體運用行政權(quán)實現(xiàn)行政規(guī)制，但并未產(chǎn)生相應(yīng)法律效果的行政作用。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015 年版，第151 頁。根據(jù)信息分析結(jié)論的不同，此類知識產(chǎn)權(quán)信息分析還可進一步劃分為建議性行政事實行為和服務(wù)性行政事實行為，前者如基于專利導(dǎo)航而對備選投資項目所作的排序，后者如外貿(mào)主管部門所發(fā)布的行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險分析報告。〔48〕建議性行政事實行為是行政機關(guān)為避免行政相對人合法權(quán)益受到不必要的損失或者其他行政目的，根據(jù)自己所掌握的信息資料作出的判斷，向行政相對人提出可以做或不要做某種行為的忠告、建議等。服務(wù)性行政事實行為是行政機關(guān)基于服務(wù)行政的法律精神，以行政職權(quán)為社會或者特定的行政相對人提供服務(wù)的行為。參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》（上卷），法律出版社2014 年版，第350-351 頁。

第二種類型的知識產(chǎn)權(quán)信息分析，是信息分析機關(guān)接受各類經(jīng)濟科技活動的業(yè)務(wù)主管部門的委托或者依相關(guān)行政管理程序而啟動，并須將信息分析結(jié)論反饋至業(yè)務(wù)主管部門。此種類型的知識產(chǎn)權(quán)信息分析通常與經(jīng)濟科技活動的行政審批、項目管理或者政策制定緊密結(jié)合在一起，主要有以下表現(xiàn)形式：（1）知識產(chǎn)權(quán)合法性審查，主要是針對重大政府投資項目和政府采購項目、重大科技項目和重要科技獎勵等，審查相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合法性與法律狀態(tài)；（2）知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險評估，主要是針對重大政府投資項目和政府采購項目、重大產(chǎn)業(yè)項目、重大科技項目等，評估相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利是否穩(wěn)定、權(quán)屬是否清晰，是否存在侵權(quán)風(fēng)險和合同違約風(fēng)險等；〔49〕參見賀化主編：《評議護航：經(jīng)濟科技活動知識產(chǎn)權(quán)分析評議案例啟示錄》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014 年版，第264 頁。（3）項目價值評估，即通過知識產(chǎn)權(quán)信息分析來評估經(jīng)濟科技活動的科技價值和投資價值，例如該項目獲得自主知識產(chǎn)權(quán)的可能性，以及預(yù)期獲得的知識產(chǎn)權(quán)是否為支撐相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域或產(chǎn)業(yè)發(fā)展的核心技術(shù)、關(guān)鍵技術(shù)等；（4）與國家安全相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)審查，主要分析外資并購、技術(shù)出口及其他涉外經(jīng)濟活動所導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓對于國防安全、產(chǎn)業(yè)安全、公共安全等的影響；（5）政策分析，主要是在經(jīng)濟科技發(fā)展戰(zhàn)略和發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策和科技政策、政府投資計劃等的制定與實施過程中，通過知識產(chǎn)權(quán)信息分析來提供政策建議或者進行政策績效評估。

在以上各種情況下，知識產(chǎn)權(quán)信息分析雖由專職機關(guān)實施，但其分析報告或結(jié)論并非最終的行政決定，不直接對外部的行政相對人產(chǎn)生效力，而是反饋至相關(guān)業(yè)務(wù)主管部門，為業(yè)務(wù)主管部門后續(xù)的行政處理或者政策制定提供參考和依據(jù)。因此，筆者認為，此種類型的知識產(chǎn)權(quán)信息分析在法律性質(zhì)上屬于內(nèi)部行政行為，其實質(zhì)是行政機關(guān)基于法定的行政職權(quán)和工作關(guān)系而進行的內(nèi)部協(xié)作?！?0〕所謂內(nèi)部行政行為，是指行政主體針對行政組織系統(tǒng)內(nèi)部的機構(gòu)或公務(wù)員所作的具體行政行為。依通說，內(nèi)部行政行為包括工作關(guān)系和人事關(guān)系兩大類型。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015 年版，第194 頁。

（二）知識產(chǎn)權(quán)信息應(yīng)用：信息分析的法律效果

前述第一種類型的知識產(chǎn)權(quán)信息分析作為一種行政事實行為，并不產(chǎn)生直接的法律效果，其作用主要在于針對經(jīng)濟科技活動中的知識產(chǎn)權(quán)問題作出技術(shù)性分析，或?qū)π姓鄬θ撕罄m(xù)的投資、經(jīng)營或者科技研發(fā)等提出建議，供其參考。

而第二種類型的知識產(chǎn)權(quán)信息分析作為一種內(nèi)部行政行為，雖然不直接對行政相對人產(chǎn)生法律效果，但卻會對相關(guān)業(yè)務(wù)主管部門的行政處理或政策制定產(chǎn)生重要影響，進而經(jīng)由后者的行政行為對行政相對人權(quán)益產(chǎn)生影響。知識產(chǎn)權(quán)信息分析的此種法律效果可稱為“內(nèi)部行政行為效力的外部化”〔51〕“內(nèi)部行政行為效力的外部化”是指行政機關(guān)的內(nèi)部行政行為在某些特定情形下直接作用于外部行政相對人，從而產(chǎn)生外溢性效果的法律現(xiàn)象。參見金成波：《內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議的妥當(dāng)性考量》，載《法治研究》2013 年第11 期。——現(xiàn)代公共行政管理關(guān)系并非單一維度的閉合系統(tǒng)，它往往包含了多方主體的參與和博弈。雖然在通常情形中，行政管理只會孤立地作用于上下級機關(guān)內(nèi)部抑或行政機關(guān)與相對方外部，但在某些特定情形下，行政主體間的內(nèi)部管理行為，會借由其自身或其他行政主體的外化表達，發(fā)生對外部行政相對方的外溢性影響，從而產(chǎn)生內(nèi)部行政“遁入”外部關(guān)系的法律后果。〔52〕參見黃錫生、韓英夫：《環(huán)評區(qū)域限批制度的雙階構(gòu)造及其立法完善》，載《法律科學(xué)》2016 年第6 期。

具體來說，在不同的法律部門和法律關(guān)系中，作為內(nèi)部行政行為的知識產(chǎn)權(quán)信息分析所產(chǎn)生的外化效力和法律效果亦不相同，由此也就產(chǎn)生了不同的知識產(chǎn)權(quán)信息應(yīng)用模式，接下來，筆者將對其進行分別闡述。

1.作為行政處理要件

作為行政處理〔53〕行政處理是指行政主體為實現(xiàn)相應(yīng)法律、法規(guī)、規(guī)章等所確定的行政管理目標(biāo)和任務(wù)，而依行政相對人申請或者依職權(quán)依法處理涉及特定行政相對人某種權(quán)利義務(wù)事項的行政行為，其在實定法上一般表現(xiàn)為“處理決定”或“行政決定”，包括行政許可決定、行政處罰決定、強制執(zhí)行決定等。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015 年版，第214 頁。要件的知識產(chǎn)權(quán)信息分析，就是行政機關(guān)（通常是經(jīng)濟科技活動的業(yè)務(wù)主管部門）明確地將知識產(chǎn)權(quán)信息分析作為行政處理的羈束性條件。行政機關(guān)可以直接依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)信息分析的分析結(jié)論作出某種行政處理，或者行政處理必須以某種信息分析結(jié)論為必要條件。

例如，在政府科技獎勵和科技項目管理方面，科技行政主管部門可以直接依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)信息分析結(jié)論作出行政決定——對于存在知識產(chǎn)權(quán)合法性問題的科技獎勵候選項目，可以直接取消其獲獎資格，并取消申報人在未來一段時間內(nèi)申報科技獎勵的資格；對于存在知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的科技計劃申報項目，可以直接決定不予立項，也可以要求申報人對技術(shù)方案進行改進或者提出防范知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的應(yīng)對措施。

2.作為行政裁量因素

所謂行政裁量，是指行政機關(guān)在適用法律規(guī)范裁斷個案時由于法律規(guī)范與案件事實之間的永恒張力而享有的由類推法律要件、補充法律要件而確定法律效果的自由?！?4〕參見王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第54 頁。依行政法理論，行政裁量可以分為要件裁量和效果裁量。〔55〕要件裁量是指行政機關(guān)在認定有待適用的法律要件時享有判斷的空間；而效果裁量則是指行政機關(guān)認定法律要件之后在選擇行為的效果上享有裁量的自由。參見王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第40 頁。而知識產(chǎn)權(quán)信息分析在要件裁量和效果裁量這兩個方面都能發(fā)揮重要的作用：在要件裁量方面，由于產(chǎn)業(yè)發(fā)展、科技進步、國際投資和國際貿(mào)易的法律法規(guī)中存在大量不確定性法律概念（尤其是價值性不確定法律概念〔56〕在要件裁量中，行政機關(guān)的主要任務(wù)是對意思不確定、具有多義性的不確定法律概念進行解釋。而不確定法律概念又包括經(jīng)驗性不確定法律概念和價值性不確定法律概念這兩種類型。參見王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，載《政治與法律》2016 年第1 期。），行政機關(guān)在適用法律時需要對這些不確定性法律概念進行解釋和衡量，此時，知識產(chǎn)權(quán)信息分析能夠提供重要的解釋方法與評價方法；在效果裁量方面，知識產(chǎn)權(quán)信息分析可以幫助行政機關(guān)評估行政決定與各種備選措施所可能產(chǎn)生的效果及其與法律規(guī)定的匹配性，進而決定是否采取措施、采取何種措施及采取措施的時間、程序等。〔57〕通常來講，效果裁量應(yīng)當(dāng)包括決定裁量（即是否采取措施）、選擇裁量（采取何種措施）、時期裁量（何時決定、采取措施）以及程序裁量（如何決定、采取措施）。參見王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第47 頁。

以外資并購安全審查為例，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)行為對國家安全已經(jīng)造成或可能造成重大影響的，聯(lián)席會議應(yīng)……終止當(dāng)事人的交易，或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，消除該并購行為對國家安全的影響?！倍P(guān)于如何認定某項外資并購“對國家安全造成重大影響”，《辦法》并未也無法作出明確規(guī)定。此時，通過專利分析（例如分辨核心專利、分析專利布局和技術(shù)發(fā)展路線），可以評估某項外資并購是否可能導(dǎo)致關(guān)鍵技術(shù)或技術(shù)研發(fā)主導(dǎo)權(quán)的轉(zhuǎn)移，進而制約我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)和技術(shù)領(lǐng)域的自主創(chuàng)新與可持續(xù)發(fā)展，危及國家安全。這就為“對國家安全造成重大影響”這一不確定性法律概念的解釋提供了重要的方法（此為“要件裁量”的范疇）。在此基礎(chǔ)上，如果某項外資并購被認定為“對國家安全造成重大影響”，那么主管部門究竟是采取“終止當(dāng)事人交易”，還是“轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)”或“其他有效措施”，還需要根據(jù)該項并購的實際情況來進行選擇（此為“效果裁量”）。此時，由于行政機關(guān)所采取的措施往往與知識產(chǎn)權(quán)有著緊密關(guān)聯(lián)（例如可以要求并購交易將某些知識產(chǎn)權(quán)剔除在外，或者要求外資并購方在知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、使用與轉(zhuǎn)讓等方面作出某些承諾），因此，此種措施是否能夠匹配“消除該并購行為對國家安全的影響”的要求，以及在技術(shù)層面上是否具有合理性與可行性，均可通過知識產(chǎn)權(quán)信息分析來予以判斷和評估。

3.作為行政指導(dǎo)和制定行政規(guī)范性文件的依據(jù)

行政機關(guān)的行政指導(dǎo)〔58〕行政指導(dǎo)，是行政機關(guān)基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015 年版，第300 頁。和制定行政規(guī)范性文件〔59〕行政規(guī)范性文件，是指行政主體為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政立法以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015 年版，第174 頁。的行為，雖在法律性質(zhì)上分別屬于行政事實行為和抽象行政行為，但均具有引導(dǎo)社會公眾行為方向的重要政策功能。而知識產(chǎn)權(quán)信息分析往往滲透到產(chǎn)業(yè)政策、科技政策、外資政策和外貿(mào)政策的制定與實施過程之中，成為行政機關(guān)實施行政指導(dǎo)和制定行政規(guī)范性文件的重要依據(jù)，并對后續(xù)的具體行政行為和社會公眾行為產(chǎn)生重要影響。

在行政指導(dǎo)方面，業(yè)務(wù)主管部門可以通過知識產(chǎn)權(quán)信息分析，對投資項目（包括政府投資項目和企業(yè)投資項目）、科技項目、技術(shù)引進項目等進行評價（例如進行分級、分類、賦分或者排序），進而引導(dǎo)金融機構(gòu)、中介機構(gòu)、市場主體和社會公眾的行為與選擇。例如，有的地方通過專利導(dǎo)航（或稱專利布局分析、專利地圖分析），評價備選投資項目的技術(shù)先進性、安全性及其與本地區(qū)產(chǎn)業(yè)政策的吻合度，以及項目投資方的技術(shù)創(chuàng)新能力和知識產(chǎn)權(quán)綜合實力，從而為相關(guān)部門遴選投資項目與項目投資方提供重要依據(jù)，并且指導(dǎo)金融機構(gòu)和企業(yè)選擇金融支持對象與合作伙伴。知識產(chǎn)權(quán)信息分析的此種應(yīng)用模式與“行政評級”較為相似?！?0〕有學(xué)者研究指出，行政主體將行政評級結(jié)果作為行政指導(dǎo)依據(jù)的情形較為常見。行政評級結(jié)果對金融機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會以及社會公眾均能起到提示風(fēng)險、促進良好決策的作用。參見王瑞雪：《論行政評級及其法律控制》，載《法商研究》2018 年第3 期。

在制定行政規(guī)范性文件方面，知識產(chǎn)權(quán)信息分析可以為產(chǎn)業(yè)政策、科技政策、外資政策和外貿(mào)政策的制定與修訂提供技術(shù)指引和評價指標(biāo)，信息分析的結(jié)論可以直接或間接地體現(xiàn)在相關(guān)行政規(guī)范性文件之中。例如，在政府投資項目管理法律制度中，政府投資決策包括宏觀決策和微觀決策兩個階段，其中，宏觀決策主要是政府對投資方向、投資規(guī)模、投資結(jié)構(gòu)、投資布局等全局性、長期性重大問題所做的決策，一般表現(xiàn)為政府投資的中長期規(guī)劃?！?1〕參見張國平：《政府投資決策權(quán)研究》，中國法制出版社2012 年版，第13-14 頁。在宏觀決策階段，通過引入并應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)信息分析，可以明確本地區(qū)技術(shù)創(chuàng)新的特點和優(yōu)勢，規(guī)劃產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重點，防范政府投資的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，從而制定科學(xué)合理的“政府投資計劃”和“政府投資項目目錄”（性質(zhì)上屬于行政規(guī)范性文件）?！?2〕2016 年7 月發(fā)布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見》第（七）部分（規(guī)范政府投資管理）明確規(guī)定：“依據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃及國家宏觀調(diào)控總體要求，編制三年滾動政府投資計劃，明確計劃期內(nèi)的重大項目，并與中期財政規(guī)劃相銜接，統(tǒng)籌安排、規(guī)范使用各類政府投資資金。依據(jù)三年滾動政府投資計劃及國家宏觀調(diào)控政策，編制政府投資年度計劃，合理安排政府投資?！?/p>

五、結(jié)語

長期以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)研究主要有私權(quán)論和政策論兩種不同的視角，前者堅持知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，較少論及行政機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)以及如何利用知識產(chǎn)權(quán)，而后者則將知識產(chǎn)權(quán)視為公共政策的組成部分和重要工具，但卻較少論述其法理基礎(chǔ)。兩種理論存在明顯錯位，幾乎無法交流。本文通過引入“知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用”理論，期望在權(quán)利論與政策論之間架起橋梁：知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)，表現(xiàn)為權(quán)利人對于知識產(chǎn)權(quán)信息（實質(zhì)是作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識信息）享有一系列專有權(quán)利，社會公眾未經(jīng)許可不得實施受專有權(quán)利控制的行為，但這并不排斥社會公眾（包括政府）對于知識產(chǎn)權(quán)信息的收集、整合、分析與應(yīng)用。以上兩個方面不僅并不沖突，而且互為補充。通過建立知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用制度，構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的私法路徑與公法路徑，使得知識產(chǎn)權(quán)信息真正成為社會公眾從事生產(chǎn)經(jīng)營、科技研發(fā)、投資貿(mào)易以及政府實施行政管理和行政服務(wù)的重要“生產(chǎn)資料”，這是對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的重要補充和必要延伸。

在我國這樣一個政府主導(dǎo)發(fā)展型國家，知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用理論為國家制定和實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、知識產(chǎn)權(quán)政策提供了重要的理論依據(jù)，而我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和知識產(chǎn)權(quán)政策的未來走向和重要內(nèi)容之一，應(yīng)當(dāng)是進一步完善行政機關(guān)參與和主導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用的法律制度。這或許也揭示了知識產(chǎn)權(quán)政策研究與法學(xué)研究的聯(lián)結(jié)肌理：知識產(chǎn)權(quán)政策著眼于如何通過政策手段（包括行政機關(guān)參與或主導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用）來促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，而國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求和最終落實，則是知識產(chǎn)權(quán)政策實施（包括知識產(chǎn)權(quán)信息公共利用）的法治化。