法律漏洞的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、正當(dāng)理由及認(rèn)定方法

張祖陽

一、法律漏洞認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的既有研究及其缺陷

（一）“違反計劃的不圓滿性”是法律漏洞的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在我國大陸關(guān)于法學(xué)方法論的著述中，對法律漏洞的分類標(biāo)準(zhǔn)及其補(bǔ)充方法多有論述，但對法律漏洞的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)卻鮮有涉及。對于這個具有基礎(chǔ)理論意義的前提性問題，德國學(xué)者在他們的著述中給出了簡要回答：“欲判斷是否確有此類漏洞存在，須以法律本身的觀點(diǎn)、法律的根本規(guī)整意向、籍此追求的目的以及立法者的‘計劃’為準(zhǔn)。法律漏洞是一種法律‘違反計劃的不圓滿性’?！薄?〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，（臺）五南圖書出版公司印行2001 年版，第283 頁。筆者認(rèn)為，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。

1.法律漏洞是法律規(guī)范功能上的一種“不圓滿性”

法律漏洞的第一種表現(xiàn)形態(tài)是法律規(guī)范沒有為存在爭議的生活事實(shí)提供答案。“法律規(guī)定是立法對現(xiàn)有亟待調(diào)整的生活事實(shí)和利益沖突所給出的答案。”〔2〕［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第369 頁。如果法律規(guī)范沒有給應(yīng)當(dāng)由其調(diào)整規(guī)制的生活事實(shí)提供一個“滿意的”答案，或者即使對法律規(guī)范經(jīng)過解釋后也無法給該類生活事實(shí)提供一個滿意答案，那么該法律規(guī)范對這類生活事實(shí)就具有不圓滿性。簡而言之，沒有實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有功能的法律規(guī)范是具有漏洞的法律規(guī)范。法律漏洞的第二種表現(xiàn)形態(tài)是法律規(guī)范雖然為爭議事實(shí)的解決提供了答案，但這種答案僅僅只有形式合理性而不具有實(shí)質(zhì)合理性，不具有可接受性。

2.法律規(guī)范功能上的“不圓滿性”是由法律規(guī)范的不完整性導(dǎo)致的

既然為所有爭議生活事實(shí)或利益沖突提供圓滿答案是制定法律的根本目的，就要求法律對其所應(yīng)規(guī)整范圍中的所有類型的生活事實(shí)提供與之適應(yīng)的規(guī)則，即法律規(guī)范必須具備完整性。如果法律欠缺其本應(yīng)包含的規(guī)范，說明這些規(guī)則中沒有包含解決利益沖突的答案，〔3〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，（臺）五南圖書出版公司印行2001 年版，第284 頁。因此，該法律規(guī)范是不完整的。具體來說，法律規(guī)范的不完整性表現(xiàn)為以下四種情形：具體的法律規(guī)則要么缺乏構(gòu)成要件要素，要么缺乏法律后果；對某類法律事實(shí)根本沒有給出規(guī)范，既缺乏構(gòu)成要件又缺乏法律后果；為同一法律事實(shí)制定了相互矛盾的法律規(guī)范；對法律事實(shí)作出了違反實(shí)質(zhì)正義的規(guī)范。正因?yàn)榉梢?guī)范的不完整性才導(dǎo)致法律規(guī)范沒有為生活事實(shí)提供答案或者沒有提供令人滿意的答案，因而出現(xiàn)了法律漏洞。

3.欠缺本應(yīng)包含的規(guī)范違反了法秩序的整體計劃

“在功能上，實(shí)然如不及應(yīng)然的規(guī)劃或期待的標(biāo)準(zhǔn)，該物便有這里所稱的漏洞。在這里，作為標(biāo)準(zhǔn)者既然是規(guī)范意義上之應(yīng)然，而且所牽涉的規(guī)范又是人造的，則該應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)便取向于所牽涉之人，特別是主權(quán)者或行使公權(quán)力者的意圖。該意圖通常指向生活規(guī)劃。是故，稱之為‘計劃’。前所描述之漏洞，從而可以界定為‘違反計劃的不圓滿性’。”〔4〕黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第5 版），法律出版社2007 年版，第376 頁。既然為有爭議的生活事實(shí)和利益沖突提供答案是法律的根本任務(wù)，法律規(guī)范沒有為爭議生活事實(shí)和利益沖突提供答案或者沒有提供圓滿答案就是法律規(guī)范功能上的“不圓滿性”，而這種“不圓滿性”之所以出現(xiàn)是因?yàn)榉梢?guī)范不完整引起的。而為爭議生活事實(shí)和利益沖突提供圓滿答案是立法者創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范體系的意圖，就是立法者的整體計劃；實(shí)然的法律規(guī)范沒有實(shí)現(xiàn)為所有爭議事實(shí)提供圓滿答案，因此就違反了立法者的整體計劃，這便是“違反計劃的不圓滿性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基本含義。正因如此，“違反計劃的不圓滿性”就是認(rèn)定法律規(guī)范是否存在漏洞的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）“違反計劃的不圓滿性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的缺陷

雖然將“違反計劃的不圓滿性”作為法律漏洞的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是具有正當(dāng)理由的，但是，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在兩點(diǎn)缺陷：第一，不全面。一個完整的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)首先應(yīng)當(dāng)能夠?qū)⑺胁粚儆诜陕┒吹膶ο笈懦鋈?。并非法律對所有的爭議事實(shí)都應(yīng)當(dāng)提供答案，例如法律對其保持沉默的領(lǐng)域不提供答案就不構(gòu)成法律漏洞。而在認(rèn)定法律漏洞時如果僅僅依據(jù)“違反計劃的不圓滿性”這一標(biāo)準(zhǔn)，顯然無法將法律保持沉默的對象排除在外，那么就可能出現(xiàn)將不是法律漏洞當(dāng)成法律漏洞的現(xiàn)象，產(chǎn)生理論和實(shí)踐的邏輯混亂。第二，沒有說明“其所以然”。在拉倫茨、卡納里斯、魏德士、恩吉斯、考夫曼、黃茂榮等學(xué)者的著述中，對于“違反計劃的不圓滿性”為什么能夠作為法律漏洞的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并沒有給出一個令人信服的說理論證。構(gòu)成要素的完整性、法律規(guī)范的協(xié)調(diào)一致性與完滿答案之間具有何種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，其正當(dāng)理由是什么？在他們的論述中沒有做出任何說明。若以此作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，無法為認(rèn)定結(jié)果提供正當(dāng)性證明，也無法為人們正確地填補(bǔ)法律漏洞提供理論指導(dǎo)。本文認(rèn)為，完整的法律漏洞認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括正反兩個方面的內(nèi)容：法律漏洞的排除性標(biāo)準(zhǔn)和法律漏洞的確證性標(biāo)準(zhǔn)。

二、法律漏洞的排除性標(biāo)準(zhǔn)及其正當(dāng)理由

法律規(guī)范生活事實(shí)，但不是一切生活事實(shí)都受法律的規(guī)整?！爸挥性谒鶢可娴膯栴}本身需要并且能被法律規(guī)整時，才有‘漏洞’可言?！薄?〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，（臺）五南圖書出版公司印行2001 年版，第282 頁。能夠成為法律規(guī)整的對象必須同時具備三個條件：需要得到法律的規(guī)整；能夠被法律所規(guī)整；規(guī)整手段能夠達(dá)到預(yù)期效果。除此之外的生活事實(shí)都不屬于法律漏洞。純粹法學(xué)不視“法外空間”為法律漏洞?！?〕石現(xiàn)、王卉：《略論法律漏洞及其補(bǔ)充》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2012 年3 期。

（一）不需要得到法律規(guī)整的法外空間不屬于法律漏洞

1. 需要得到法律規(guī)整的是法律“管得著”的生活事實(shí)

判斷爭議生活事實(shí)是否屬于法外空間的第一個標(biāo)準(zhǔn)就是某一生活事實(shí)是否存在值得法律保護(hù)的利益。法律的功能在于維護(hù)人際間的生活關(guān)系，非人際間的生活關(guān)系不是法律的規(guī)范對象。所謂非人際間的生活關(guān)系，特別是指私人的好惡、生活方式、信仰、感情、思想、意見等純粹的內(nèi)在心靈的過程依其本質(zhì)不是法律規(guī)定所能干預(yù)或評價的，〔7〕參見李惠宗：《案例式法學(xué)方法論》，（臺）新學(xué)林出版股份有限公司2009 年版，第128 頁。因?yàn)檫@些生活事實(shí)沒有影響到他人的法益、社會公共利益，法律沒有介入這種生活事實(shí)的著力點(diǎn)。因此應(yīng)當(dāng)將這種生活事實(shí)排除在法外空間。另外一些人際間的生活關(guān)系雖然也可能涉及利益沖突，但這些生活事實(shí)或利益沖突可以適用諸如習(xí)俗禮儀、道德規(guī)范、宗教規(guī)范、學(xué)術(shù)規(guī)范來解決，這些爭議都屬于法外空間的范疇。

相反，如果爭議的生活事實(shí)涉及他人的正當(dāng)法益或社會公共利益，當(dāng)事人之間的利益沖突危及共同生活的和平、穩(wěn)定與秩序，法律就有了介入該生活事實(shí)的著力點(diǎn)。所以，只要創(chuàng)造或維持共同生活的和平、穩(wěn)定與秩序成了絕對的需要，那么由利益沖突產(chǎn)生的必然性，便會導(dǎo)出對這些利益沖突加以法律規(guī)范的期待。這個期待促使人們能夠覺察出，或者判斷出法律規(guī)范應(yīng)存在而不存在的狀態(tài)，進(jìn)而引導(dǎo)人們?nèi)ゴ_認(rèn)法律漏洞的存在。

2. 能夠被法律規(guī)整的是法律“管得了”的生活事實(shí)

判斷爭議生活事實(shí)是否屬于法外空間的第二個標(biāo)準(zhǔn)是該利益沖突是否可通過強(qiáng)制力達(dá)到法律目的。例如，排放超標(biāo)廢氣，環(huán)保機(jī)關(guān)可以通過行政執(zhí)法以間接強(qiáng)制或直接強(qiáng)制的手段，使其符合環(huán)保法的要求。所以，這些生活事實(shí)都屬于法內(nèi)事項。但像精神病人在發(fā)病期間犯罪，洪澇災(zāi)害、泥石流、地震海嘯等事件，即使適用法律強(qiáng)制手段也是無法避免的，因而這類法律“管不了”的生活事實(shí)屬于法外空間。

3. 能夠被法律規(guī)整的是法律“管得好”的生活事實(shí)

判斷爭議生活事實(shí)是否屬于法外空間的第三個標(biāo)準(zhǔn)就是該生活事實(shí)通過司法人員的專業(yè)化行為是否能夠“管得好”。例如食品衛(wèi)生管理、農(nóng)產(chǎn)品殘留農(nóng)藥監(jiān)管、畜產(chǎn)品殘留抗生素等事務(wù)，只要執(zhí)法人員專業(yè)、敬業(yè)，就能夠“管得好”，那么這些生活事實(shí)就是法內(nèi)空間的事務(wù)；假若某種社會現(xiàn)象的發(fā)生與否超出人們的控制能力，即使人們盡職盡責(zé)也無法管得好，那么這些事務(wù)就屬于法外空間。

（二）法律有意保持沉默的生活事實(shí)不屬于法律漏洞

法律規(guī)范的空白并不全是法律漏洞，〔8〕參見楊解君：《法律漏洞略論》，載《法律科學(xué)》1997 年第3 期。立法者有意保持沉默的生活事實(shí)屬于法外空間，這種生活事實(shí)主要存在于反對解釋之中。反對解釋是“指依照法律規(guī)定之文字，推論其反對之結(jié)果，藉以闡明法律之真意者而言，亦即自相異之構(gòu)成要件，以推論其相異之法律效果而言。例如‘刑法’第1 條規(guī)定：‘行為之處罰，以行為時法律有明文規(guī)定為限’，反對解釋，即為‘行為時之法律無明文規(guī)定者，不處罰期行為?！薄?〕楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999 年版，第114 頁。反對解釋之所以對無明文規(guī)定的行為不處罰，表明立法者有意對這些行為保持沉默，即法律沒有規(guī)定責(zé)任時，就應(yīng)視為法律拒絕強(qiáng)加責(zé)任，立法者無意對此作出調(diào)整。立法在此處的沉默是經(jīng)過深思的、是適格的沉默。因此，這種情況也應(yīng)排除在法律漏洞之外。

三、法律漏洞的確證性標(biāo)準(zhǔn)及其正當(dāng)理由

漏洞的確認(rèn)和補(bǔ)充看似獨(dú)立，但兩者之間實(shí)則存在著緊密的內(nèi)部聯(lián)系?！?0〕See Klaus—Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, eine methodologische Studie über Voraussetzung und Grenze der richtlichen Rechtsfortbildung praeter legem, 2.Auflage, Berlin, Duncker＆Humblot, 1983, S. 142.通過確認(rèn)法律漏洞，可以為法律漏洞的填補(bǔ)提供指向。本文中法律漏洞的確證性標(biāo)準(zhǔn)就是“違法計劃的不圓滿性”，該標(biāo)準(zhǔn)由三個部分構(gòu)成：不完整性、不一致性和不圓滿性。不完整性是指法律規(guī)范缺少必要的構(gòu)成要素；不一致性是指法律規(guī)范之間相互矛盾或法律規(guī)范之間的價值判斷相互矛盾；不圓滿性是指法律規(guī)范提供的答案、解決方案不具有實(shí)質(zhì)合理性、不符合實(shí)質(zhì)正義。它們之間的邏輯關(guān)系是，法律規(guī)范的不完整性、不一致性導(dǎo)致了法律后果的不圓滿性。

（一）法律規(guī)范具備完整性是法律得以圓滿適用的邏輯前提

在拉倫茨看來，“假如不加入法律欠缺的規(guī)定，法律規(guī)范根本無法適用”?！?1〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，（臺）五南圖書出版公司印行2001 年版，第282 頁。這就說明只有當(dāng)法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)完整時候，法律規(guī)范才能被適用。那么，什么樣法律規(guī)范才算是結(jié)構(gòu)完整的法律規(guī)范呢？魏德士認(rèn)為，“一個完整的法律規(guī)范首先要描寫特定的事實(shí)類型，即所謂的法定的事實(shí)構(gòu)成，然后才賦予該事實(shí)構(gòu)成某個法律后果，例如賠償義務(wù)、刑罰、和權(quán)利讓與……因此，事實(shí)構(gòu)成和法律后果之間的連接是完整的法律規(guī)范的首要的、最重要的內(nèi)容?！薄?2〕［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第63 頁。

1. 完整的法律構(gòu)成要件

完整的法律構(gòu)成要件T 包括明確的權(quán)利或義務(wù)（m1）；明確的權(quán)利人、義務(wù)人（m2）；具體的侵害行為（m3）；具體的危害結(jié)果（m4）；侵害行為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系（m5）；侵害行為存在過錯（m6）——故意或過失；侵害行為具有違法性（m7）——或是違法行為或是犯罪行為；不存在免責(zé)事由、抗辯事由或其他例外規(guī)定（m8），完整的法定構(gòu)成要件便是上述八個構(gòu)成要素的有機(jī)統(tǒng)一。其中每個事實(shí)要素都構(gòu)成了侵權(quán)行為人承擔(dān)法律后果的必要條件。

2. 完整的法律后果

法律后果R，是立法者為符合構(gòu)成要件的法律事實(shí)提供的答案，為符合法定事實(shí)構(gòu)成的當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的一種法律義務(wù)，是法官為訴訟糾紛提供的解決方案。法律后果可以單獨(dú)適用也可以合并適用，具體如何適用，則要根據(jù)能否使訴訟糾紛得到妥當(dāng)解決而定。完整的法律后果具有形式和實(shí)質(zhì)合理性，能夠使被破壞了的社會秩序得以恢復(fù)，它可以是某種類型法律責(zé)任中的一個、兩個、三個，甚至可以既要承擔(dān)刑事責(zé)任、行政責(zé)任還要承擔(dān)民事責(zé)任。

3. 完整的法律規(guī)范是法定事實(shí)構(gòu)成要件與法律后果的邏輯連接

一個完整的法律規(guī)范必須是法定事實(shí)構(gòu)成要件與法律后果之間的邏輯連接，即在完整的法定構(gòu)成要件與完整的法律后果之間存在著因果關(guān)聯(lián)和價值關(guān)聯(lián)。正是由于存在這種因果關(guān)聯(lián)和價值關(guān)聯(lián)，才使得法定構(gòu)成要件成為得出法律后果的事實(shí)理由和價值理由，才使得法定事實(shí)構(gòu)成要件與法律后果之間的邏輯連接具有了實(shí)質(zhì)內(nèi)容，達(dá)到了形式理性和實(shí)質(zhì)理性的統(tǒng)一。

（二）構(gòu)成要件與法律后果之間的邏輯連接作為法律漏洞確證性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其正當(dāng)理由

法律適用的邏輯結(jié)構(gòu)：

T （m1∧m2∧（m3∧m4∧m5∧m6∧m7∧m8）→R

S= T （m1∧m2∧（m3∧m4∧m5∧m6∧m7∧m8）

S →R

在法律適用過程中，如果經(jīng)過考察判定案件事實(shí)S 符合法定構(gòu)成要件T，那么應(yīng)當(dāng)對其賦予法律后果R。相反，“只要有一項事實(shí)構(gòu)成要素不成立，則法律后果也不存在?！薄?3〕［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第43 頁。法律適用的邏輯結(jié)構(gòu)必須是完整的，理由如下。

1. 完整的法律構(gòu)成要件是得出法律后果的必要條件

一方當(dāng)事人享有法定權(quán)利是另一方當(dāng)事人承擔(dān)法定責(zé)任的法律依據(jù)。制定法律的目的在于保護(hù)法律主體的正當(dāng)利益，而要想實(shí)現(xiàn)這一立法目的，就必須為法律主體創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，以保護(hù)法律主體的正當(dāng)利益?！?4〕參見［美］約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質(zhì)與淵源》，馬馳譯，中國政法大學(xué)出版社2012 年版，第44 頁。正因?yàn)槿绱?，完整的法律?guī)范不僅是一個授權(quán)規(guī)范，而且是一個義務(wù)設(shè)定規(guī)范和司法裁判規(guī)范。如果法律規(guī)范沒有為一方當(dāng)事人賦予相應(yīng)的法定權(quán)利，那么責(zé)令另一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)就是沒有法律依據(jù)的。如果法律規(guī)范本應(yīng)為特定主體賦予某種權(quán)利而沒有賦予，則這種法律規(guī)范就出現(xiàn)了法律漏洞。

法律規(guī)范在賦予法律主體相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)之后，還必須同時對權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者給出明確規(guī)定。沒有明確的權(quán)利人、義務(wù)人，法律后果就沒有具體的承擔(dān)者，法律的功能也就無法實(shí)現(xiàn)。所以，沒有規(guī)定具體權(quán)利人、義務(wù)人的法律規(guī)范就是存在法律漏洞的法律規(guī)范。

違法行為、損害結(jié)果及其因果關(guān)系是當(dāng)事人承擔(dān)法律后果的事實(shí)理由。義務(wù)人承擔(dān)法律后果，因?yàn)槠湫袨榍址噶藱?quán)利人正當(dāng)權(quán)益，造成了危害結(jié)果，而義務(wù)人的行為與危害結(jié)果之間存在著自然的和法律的因果關(guān)系，沒有當(dāng)事人的行為，就沒有危害結(jié)果。

侵害行為存在故意或過失是當(dāng)事人承擔(dān)法律后果的主觀依據(jù)。義務(wù)人對其行為承擔(dān)法律責(zé)任，還因?yàn)檫@種違法行為是受其意志支配的，這種主觀過錯是義務(wù)人承擔(dān)法律后果的主觀依據(jù)。對于人類無力控制的行為、事件，即使危害再大，法律也不能要求人們承擔(dān)法律責(zé)任，因?yàn)椤盁o意識的行為”是法律“管不著”“管不了”也“管不好”的事項，屬于法外空間。

案件事實(shí)具有社會危害性是當(dāng)事人承擔(dān)法律后果的價值理由。義務(wù)人承擔(dān)法律責(zé)任，更因?yàn)榱x務(wù)人行為的理由是為了追求某種利益。這種損害他人利益，社會利益的行為由于具有社會危害性，具有負(fù)價值，就是惡的行為。如果法律規(guī)范對具有社會危害性的行為不賦予法律責(zé)任，就屬于明顯的法律漏洞。

不存在違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由、抗辯事由是義務(wù)人承擔(dān)法律后果的排除性理由。具備前述幾個構(gòu)成要件要素的行為事實(shí)，義務(wù)人一般要承擔(dān)法律后果，除非存在違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由、抗辯事由。因此，如果法律規(guī)范對此類情況沒有做出規(guī)定，就會出現(xiàn)法律漏洞。

2. 完整的法律后果能夠使訴訟糾紛得到圓滿解決

缺少上述八個法定構(gòu)成要件要素中的任意一個，都不能得出合理的法律后果，都可能導(dǎo)致規(guī)范漏洞的出現(xiàn)。同樣，若法律規(guī)范缺少法律后果，也不能構(gòu)成完整的法律規(guī)范。法律后果的不完整性有兩種情形，一種情形是有法定構(gòu)成要件T 而沒有法律后果R，另一情形是雖然為法定構(gòu)成要件T 賦予了法律后果R1，但是要使待決案件事實(shí)得到圓滿解決還必須同時賦予法律后果R2、R3，甚至Rn，但現(xiàn)有法律規(guī)范卻沒有給出這些法律后果。

（三）無矛盾性作為法律漏洞確證性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其正當(dāng)理由

除上述情況外，若對于同一法律事實(shí)或相似法律事實(shí)作出的價值判斷存在矛盾，導(dǎo)致規(guī)范矛盾，會致使法律規(guī)范無法為待決案件事實(shí)提供圓滿答案而出現(xiàn)法律漏洞。

1. 無矛盾性是立法體系正義的必然要求

完整的法律規(guī)范總是包含著立法者的正義觀和評價標(biāo)準(zhǔn)。一旦立法者的正義觀和評價標(biāo)準(zhǔn)確立之后，立法者自身也受該標(biāo)準(zhǔn)之拘束，即相同案件相同處理，不同案件不同處理，立法目的與手段必須前后一致，不得前后矛盾沖突或不協(xié)調(diào)，以維護(hù)法秩序的可預(yù)見性和穩(wěn)定性。這種由立法者本身所創(chuàng)造出來的原則，是從平等原則中引申出來的，這就是“立法的體系正義”。〔15〕李惠宗：《案例式法學(xué)方法論》，（臺）新學(xué)林出版股份有限公司2009 年版，第147 頁。如果在立法中對相同的案件事實(shí)給出不同的法律后果，就違背了立法的體系正義的原則，就會出現(xiàn)法律漏洞。因此，“對同等情形予以同等對待的原則可以成為發(fā)現(xiàn)法律漏洞的工具”?！?6〕［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第94 頁。

2. 法律規(guī)范矛盾是由價值判斷矛盾導(dǎo)致的

“法律應(yīng)該始終一致?！薄?7〕［英］吉米·邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004 年版，第183 頁?！胺审w系必須是無矛盾的。一有矛盾，即構(gòu)成法秩序中的‘體系違反’。體系違反通常以規(guī)范矛盾和價值判斷矛盾的形態(tài)表現(xiàn)出來?！薄?8〕黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第5 版），法律出版社2007 年版，第394 頁。但在法律規(guī)范體系中，價值判斷矛盾是通過規(guī)范判斷矛盾的形式出現(xiàn)的。因?yàn)閮r值判斷是法律推理的靈魂，是從事實(shí)判斷向規(guī)范判斷過渡的邏輯橋梁，規(guī)范判斷的形成必須以價值判斷為前提，沒有價值判斷，就沒有規(guī)范判斷?！?9〕參見張繼成：《從案件事實(shí)之“是”到當(dāng)事人之“應(yīng)當(dāng)”》，載《法學(xué)研究》2003 年第1 期。法律邏輯告訴我們，在法律規(guī)范體系中，規(guī)范矛盾的出現(xiàn)以價值判斷出現(xiàn)矛盾為前提。價值判斷相互矛盾，規(guī)范判斷未必一定矛盾，而規(guī)范判斷一旦出現(xiàn)矛盾，則蘊(yùn)含在規(guī)范判斷中的價值判斷一定矛盾。所以，筆者將黃茂榮教授的規(guī)范矛盾、碰撞式價值判斷矛盾、類推式價值判斷矛盾、目的性限縮式價值判斷矛盾、目的性擴(kuò)張式價值判斷矛盾的提法修改為自我否定式規(guī)范矛盾、碰撞式規(guī)范矛盾、類推式規(guī)范矛盾、目的性限縮式規(guī)范矛盾、目的性擴(kuò)張式規(guī)范矛盾。〔20〕特別強(qiáng)調(diào)的是，本文所說的因規(guī)范矛盾導(dǎo)致的法律漏洞僅僅指不能依據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”“新法優(yōu)于舊法”“上位法優(yōu)于下位法”等原則予以化解的規(guī)范矛盾。能夠依據(jù)規(guī)范競合理論圓滿解決的矛盾一般被稱為“可化解”的規(guī)范矛盾。規(guī)范矛盾如果不能被化解，該矛盾所牽涉的法條便會互相把對方廢止，因而無法為待決案件提供圓滿的答案，進(jìn)而形成法律漏洞。

3. 價值判斷矛盾導(dǎo)致規(guī)范矛盾，規(guī)范矛盾導(dǎo)致法律出現(xiàn)漏洞

自我否定式規(guī)范矛盾是指數(shù)個不同法律規(guī)范對同一法律事實(shí)加以規(guī)范，并賦予了相對立的法律后果時產(chǎn)生的規(guī)范矛盾。例如，“假設(shè)在一部單一的制定法中存在兩個條文，一條要求汽車的車主在一月一日安裝新的車牌；另一條規(guī)定在一月一日從事任何勞動都是犯罪。這似乎是一種違反同一律的情形，一種行為不能既被禁止又被要求?！薄?1〕［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005 年版，第78 頁。這兩個規(guī)范之間就存在自我否定式的規(guī)范矛盾。對于“一月一日從事勞動”這一法律事實(shí)，立法者給出了不同價值判斷后作出了自相矛盾的規(guī)范。因此就出現(xiàn)了自我否定式規(guī)范矛盾，導(dǎo)致了自我否定式法律漏洞。

N1：T →R1

N2：T →R2（R1與R2矛盾，R2=┐R1）

對于同一法律事實(shí)由于作出相反的價值判斷，因而作出了自相矛盾的規(guī)范判斷。〔22〕應(yīng)當(dāng)注意的是，對同一法律事實(shí)賦予的不同法律后果，如果這些法律后果不能同時并存，則兩個規(guī)范之間存在規(guī)范矛盾，如果這些法律后果可以同時并存，則兩個規(guī)范之間不存在規(guī)范矛盾。例如，對于一個當(dāng)事人的違法行為，法官既可以賦予其刑事法律效果，也可以同時賦予行政法律效果和民事法律效果，即讓該義務(wù)人同時承擔(dān)刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任才能最大限度地消除其行為造成的社會危害，是最圓滿的解決方案。但對同一個犯罪行為既判死刑，又判有期徒刑，這就是規(guī)范矛盾。但對第一個犯罪行為判處死刑，對第二個犯罪行為判處有期徒刑，則不存在規(guī)范矛盾。

碰撞式價值判斷矛盾導(dǎo)致碰撞式法律漏洞。碰撞式規(guī)范矛盾是存在于兩個類似法律事實(shí)間的規(guī)范矛盾。例如，某一規(guī)范（N1）賦予某一個法律事實(shí)（T1）一種法律效果（R1），而另一法律事實(shí)（T2）在法律重要性上與前一法律事實(shí)（T2≈T1）相類似，但在另一規(guī)范（N2）中，立法者卻對法律事實(shí)（T2）賦予了另外一個法律效果R2，R2≠R1 或者R2=┐R1。

N1：T1→R1

N2：T2→R2

雖然案件事實(shí)相類似，T2≈T1，即它們的事實(shí)特征和價值判斷都相似，但立法者賦予了相互矛盾的法律效果，即R2=┐R1。

例如，臺灣地區(qū)所得稅法第4 條第1 項第23 款原來規(guī)定個人稿費(fèi)收入免稅，而所得稅法第14 條第3 項規(guī)定個人版稅，得僅以半數(shù)作為本年度所得，其余半數(shù)免稅。這里的稿費(fèi)與版稅都是實(shí)施著作權(quán)活動的所得，都是著作活動，而非出版活動，它們的所得種類是相同的，但卻賦予了不同的法律效果，個人稿費(fèi)全部免稅，而個人版稅卻是半數(shù)免稅。1982年12月30日修訂后的規(guī)定為個人稿費(fèi)、版稅、樂譜、作曲、編劇、漫畫及演講之鐘點(diǎn)費(fèi)之收入，免納所得稅，就糾正了原先的規(guī)范矛盾?！?3〕參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第5 版），法律出版社2007 年版，第402 頁。

類推式價值判斷矛盾導(dǎo)致類推式法律漏洞。類推式規(guī)范矛盾是指對于一種類型的案件事實(shí)，立法者在其明文規(guī)定中給出了特定法律效果，但在另一個與前述案件事實(shí)相類似的明文規(guī)定中，立法者卻并沒有給出相應(yīng)的法律效果。立法者沒有將同一價值判斷貫徹于具有相同事實(shí)特征和法律特征的法律事實(shí)之上，所以，出現(xiàn)了類推式規(guī)范矛盾和類推式法律漏洞（其邏輯結(jié)構(gòu)見后）。

目的性擴(kuò)張式價值判斷矛盾導(dǎo)致目的性擴(kuò)張式法律漏洞。目的性擴(kuò)張式規(guī)范矛盾是指兩個法律規(guī)則的文義范圍不同，如果僅僅按照規(guī)則文義，不能將適應(yīng)于其中一個法律規(guī)則文義范圍的法律事實(shí)納入到另一個法律規(guī)則的文義范圍之中，但按照立法目的，這兩個規(guī)則想要保護(hù)的法益是相同的，規(guī)范目的相同，法律效果也必須相同，因而應(yīng)當(dāng)將不屬于該法律規(guī)則調(diào)整的另一部分法律事實(shí)也納入（擴(kuò)張）到該法律規(guī)則的調(diào)整范圍之內(nèi)。否則，就構(gòu)成目的性擴(kuò)張式規(guī)范矛盾與目的性擴(kuò)張式法律漏洞。

N1：Tn-1→R

N2：Tn-2

Tn-1與Tn-2屬于不同的文義范圍的法律事實(shí)，但其立法目的，想要保護(hù)的法益相同，價值判斷相同，立法者對Tn-1賦予了R 法律效果而對Tn-2沒有賦予R 法律效果。

目的性限縮式價值判斷矛盾導(dǎo)致目的性限縮式法律漏洞。根據(jù)立法矛盾測度立法者已作規(guī)定的涵蓋范圍，可以發(fā)現(xiàn)該法律規(guī)范過于籠統(tǒng)，沒有對其規(guī)范對象作必要之區(qū)分，以致未將不該一起規(guī)定的法律事實(shí)排除在外，導(dǎo)致本是不同的案件卻做出了相同處理，法律規(guī)范出現(xiàn)目的性限縮式規(guī)范矛盾。例如，《中華民國民法》第246 條第1 款規(guī)定：“以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當(dāng)事人訂約時并預(yù)期于不能之情形除去后為給付者，其契約仍為有效?！钡撘?guī)定中的給付沒有區(qū)分“主觀不能”與“客觀不能”，將這兩種契約都視為無效，沒有將“主觀不能”排除在契約無效的范圍之外，因此該規(guī)定就存在目的性限縮式規(guī)范判斷矛盾和目的性限縮式法律漏洞?！?4〕參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（第5 版），法律出版社2007 年版，第408-409 頁。

四、法律漏洞的認(rèn)定方法：類型化比較和批判性價值評價

在關(guān)于法律漏洞的既有研究中，除了沒有對“違反計劃的不圓滿性”為什么是法律漏洞的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出說明外，也沒有對認(rèn)定法律漏洞的方法作出專門論述。筆者在既有研究成果的基礎(chǔ)上，提煉出認(rèn)定法律漏洞的兩種基本方法：類型化比較法和批判性價值評價方法。

（一）類型化比較法

1. 理想法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范的類型化比較

法律漏洞是法律規(guī)范具有不合目的性，即規(guī)定本身未能反映其追求的目的，導(dǎo)致“實(shí)然”與“應(yīng)然”的不一致，“現(xiàn)有的法律狀況與理想的計劃”〔25〕［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第362 頁。之間的差距就是法律漏洞。如前所述，理想型的法律規(guī)范是由完整的法定構(gòu)成要件與完整的法律后果的邏輯連接。只有完整的法律規(guī)范才能實(shí)現(xiàn)為爭議生活事實(shí)提供圓滿答案的應(yīng)有功能?，F(xiàn)實(shí)的法律規(guī)范如果缺乏必要的構(gòu)成要件要素或法律后果，將導(dǎo)致法律適用活動無法進(jìn)行，則現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)范就存在法律漏洞。

TL（m1∧m2∧（m3∧m4∧m5∧m6∧m7∧m8）→R（理想的法律規(guī)范）

TX→R（現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)范）

經(jīng)過比較，如果發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)范TX與理想的法律規(guī)范TL相符合，則不存在法律漏洞；如果TX與TL不相符合，或者缺乏構(gòu)成要件要素中的任何一個或幾個，或者缺乏法律后果R，即則存在法律漏洞。

2. 待決案件事實(shí)與已有法律規(guī)范的類型化比較

將待決案件事實(shí)T2與法律上已經(jīng)做出規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成要件T1相比較，并權(quán)衡是否應(yīng)當(dāng)從平等原則的角度對待決案件事實(shí)與上述已經(jīng)做出規(guī)定的事實(shí)要件作相同的價值評價。

（1）對法律有規(guī)定和沒有規(guī)定的兩個不同事實(shí)進(jìn)行類型化比較

已有法律規(guī)范T1→R

待決案件事實(shí)T2

經(jīng)過比較發(fā)現(xiàn)T2≈T1，即T2與T1的事實(shí)特征與價值特征相似，兩者之間相同點(diǎn)多于差異點(diǎn)，而且其相同點(diǎn)之重要性比差異點(diǎn)更為重，立法者對T1賦予了法律效果R，而對T2沒有賦予相類似的法律效果R，就會出現(xiàn)類推式法律漏洞。

（2）現(xiàn)有法律規(guī)范中的事實(shí)構(gòu)成要件與待決案件事實(shí)的類型化比較

T1→R（已有法律規(guī)范）

T2（待決案件事實(shí)）

經(jīng)過比較發(fā)現(xiàn)T2≠T1，由于社會、經(jīng)濟(jì)、科技、政治、價值觀念發(fā)生重大變化，導(dǎo)致原有法律規(guī)范中的事實(shí)構(gòu)成與待決案件中的生活事實(shí)存在重大差異，原有法律規(guī)范（T1→R）已經(jīng)無法為這種新型生活事實(shí)T2提供滿意答案，這里就會出現(xiàn)規(guī)整式法律漏洞。如果現(xiàn)實(shí)世界中的一系列生活事實(shí)都值得法律保護(hù)，但現(xiàn)有法律規(guī)范體系卻沒有相應(yīng)的法律規(guī)則可以規(guī)制這類生活事實(shí)，這就是典型的法體系漏洞。即存在一系列值得法律規(guī)整的生活事實(shí)T，卻沒有規(guī)整此類生活事實(shí)的法律規(guī)則T →R。

（3）待決案件事實(shí)與法定構(gòu)成要件事實(shí)的“舉輕以明重型的類型化比較”

“在法律科學(xué)中，通常會由某個更廣泛之法律規(guī)范的效力推導(dǎo)出某個不那么廣泛之法律規(guī)范的效力。這種論證方式在使用時通常帶有短語‘更加’，例如人們說，如果連較小的事物都必須贊成，那么對于較大的事物就更應(yīng)該如此；如果某人要為其過失承擔(dān)責(zé)任，那么對于重大過失就肯定也要承擔(dān)責(zé)任?！薄?6〕［德］烏爾里希·克盧格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016 年版，第199 頁。等等。“舉輕以明重型的類型化比較”可被刻畫如下：“通過舉輕以明重，可以從一個法律命題推導(dǎo)出該命題未曾預(yù)期到的那些假設(shè)，而那些假設(shè)比該命題所正確宣告的假設(shè)更為直接地向我們展示了該命題之所以存在的動機(jī)。”〔27〕［德］烏爾里?！た吮R格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016 年版，第200-201 頁。

已有法律規(guī)范T1→R

待決案件事實(shí)T2

經(jīng)過比較發(fā)現(xiàn)已有法律規(guī)定中的法定事實(shí)要件T1比待決案件中的行為事實(shí)T2在社會危害性上更加輕微，立法者對法律事實(shí)T1賦予了法律后果R，卻沒有對社會危害性嚴(yán)重的行為事實(shí)T2賦予相應(yīng)的法律后果R，這里就存在法律漏洞。

3. 一般規(guī)定與例外情形的類型化比較

“一個總體上真的概括，由于給定事例的特殊或偶然環(huán)境，可能不能運(yùn)用于該事例。當(dāng)我們把一個概括運(yùn)用于個別事例中而該事例并不適于這種運(yùn)用時，我們就犯了偶然謬誤?！薄?8〕［美］歐文·M. 柯匹、卡爾·科恩：《邏輯學(xué)導(dǎo)論》，張建軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2007 年版，第185 頁。偶然謬誤在立法上的表現(xiàn)形式就是，立法者沒有將例外情形與一般場合區(qū)分開來，而不加區(qū)分地賦予例外情形與一般情形相同的法律后果，這樣就出現(xiàn)了“例外漏洞或隱含漏洞或目的性限縮式法律漏洞”。

N1：Tn→R

N2：Tn-1→R

Tn-1類法律事實(shí)是Tn類法律事實(shí)中的特殊情形，兩者在事實(shí)特征或價值判斷上都存在明顯重要的差異，按照常理，如遇到洪澇災(zāi)害、天災(zāi)人禍的情況導(dǎo)致不能按時到達(dá)指定地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)免除懲罰，但立法者對Tn-1卻賦予了與Tn相同的法律效果R，這里存在隱含漏洞或例外漏洞。

類型化比較的基本思想在于貫徹“相同案件相同處理，不同案件不同處理”的法體系正義原則；其目的在于識同、別異。但識同、別異只是發(fā)現(xiàn)法律漏洞的第一步，還必須對兩個相互比較的事實(shí)或規(guī)范間的同異何者更為重要進(jìn)行價值評價。

（二）批判性價值評價方法

法律沒有評價的地方就是法律可能存在漏洞的地方。而要補(bǔ)充法律漏洞，則首先必須認(rèn)定法律漏洞，而“漏洞認(rèn)定和漏洞填補(bǔ)不是認(rèn)知行為，而是法官的評價行為”?！?9〕［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第380 頁。拉倫茨和魏德士一致認(rèn)為，法院在認(rèn)定漏洞時，并非是進(jìn)行純粹形式理性的推理，而是以法律目的，以及具有相同意義的法律事實(shí)應(yīng)受相同處理的命令為標(biāo)準(zhǔn)，對存在的或者缺乏的法律規(guī)定進(jìn)行批判性的價值評價?！?0〕參見［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第372 頁；參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，（臺）五南圖書出版公司印行2001 年版，第309 頁。

完整的法律規(guī)范判斷中包含著立法者的價值判斷，如果規(guī)范判斷之間存在價值判斷的矛盾并且不能依據(jù)規(guī)范競合理論化解這些矛盾，那么必然會導(dǎo)致法律漏洞的出現(xiàn)。價值判斷矛盾的形式不同，法律漏洞的形式也就不同。所以，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范之間存在價值判斷矛盾的過程，也就是對法律沒有評價的生活事實(shí)進(jìn)行價值評價的過程，就是發(fā)現(xiàn)法律漏洞的過程。法律漏洞的發(fā)現(xiàn)不僅是對法律規(guī)范與案件事實(shí)進(jìn)行類型化比較的過程，更是對法律規(guī)范與案件事實(shí)進(jìn)行批判性價值評價的過程。

在認(rèn)定法律漏洞的過程中之所以必須運(yùn)用批判性價值評價，是因?yàn)橥ㄟ^對理想的法律規(guī)范與現(xiàn)有的法律規(guī)范比較以后發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有法律規(guī)范缺少法定事實(shí)構(gòu)成要件要素或缺少法律后果。而從缺少法定構(gòu)成要件或法律后果之所以能夠得出現(xiàn)有法律規(guī)范存在漏洞的結(jié)論，就是通過運(yùn)用批判性價值評價方法得出的：如果現(xiàn)有法定事實(shí)構(gòu)成要件中缺少權(quán)利、義務(wù)設(shè)定規(guī)則，法律規(guī)則中缺少明確的權(quán)利人或者義務(wù)人，那么就缺少得出法律后果的實(shí)體理由；如果法定構(gòu)成要件中缺少危害行為、危害結(jié)果及其因果關(guān)系，就缺少得出法律后果的事實(shí)理由；如果法定構(gòu)成要件中缺少危害結(jié)果的違法性要件，就缺少得出法律后果的價值理由；如果法定構(gòu)成要件中缺少違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由、抗辯事由等要件，就缺少得出正確法律后果的排除性理由；如果缺少法律后果，爭議生活事實(shí)就無法得到有效解決。由于存在上述特征的法律規(guī)范都無法經(jīng)受批判性價值評價，所以，這些法律規(guī)范都存在法律漏洞。對于無法為待決案件提供圓滿答案的法律規(guī)范，如果不對法律規(guī)范、案件事實(shí)進(jìn)行批判性價值評價，就不會發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則中存在的各種漏洞，進(jìn)而無法進(jìn)行漏洞補(bǔ)充?！?1〕對于法律漏洞的補(bǔ)充，可參見黃澤敏：《法律漏洞填補(bǔ)的司法論證》，載《法學(xué)研究》2020 年第6 期。