非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品法律保護(hù)研究

鞠夢(mèng)圓 詹鈞雅 周寧睿

摘要：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品發(fā)展較迅速，在藝術(shù)領(lǐng)域大放異彩，廣受歡迎，但諸多非遺衍生作品目前定性較為模糊，相關(guān)權(quán)益保護(hù)存在盲點(diǎn)，在獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定、侵權(quán)責(zé)任的分配等問題上仍有爭議。本文從非遺衍生作品認(rèn)定條件入手，利用著作權(quán)法保護(hù)過程中的法學(xué)思路，研究保護(hù)非遺傳承的法律路徑，分析法律救濟(jì)的方式和規(guī)制侵權(quán)的手段，為衍生作品著作權(quán)保護(hù)提供建議。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn);衍生作品;著作權(quán)

中圖分類號(hào)：D922.16 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ?文章編號(hào)：1004-9436（2021）17-0-03

1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品的保護(hù)價(jià)值

我國傳統(tǒng)文化具有幾千年悠久歷史，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源豐富、形式多樣且具有鮮明的民族特色。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)區(qū)別于物質(zhì)文化遺產(chǎn)，它更依賴文學(xué)藝術(shù)家和傳承人的整理、收藏或口傳身授，基于其傳播的特殊性和不易性，其保護(hù)難度也較有物質(zhì)載體的文化藝術(shù)更大。而近年來非遺衍生作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值逐漸顯露，同時(shí)非遺文化的國際競爭也愈發(fā)激烈，保護(hù)衍生作品，既維護(hù)了非遺領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)秩序，也能提高國家文化軟實(shí)力。

1.1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品的特性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)沒有固定形態(tài)，所以又被稱為無形遺產(chǎn)，和有形遺產(chǎn)相對(duì)，其可傳承性較弱。查閱我國《非遺法》第二條和《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第二條的條文可以發(fā)現(xiàn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有無明顯實(shí)體表現(xiàn)的特征?，F(xiàn)有的法律法規(guī)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品的概念很難有固定的解釋，只有具體案例中存在解釋。本文認(rèn)為所謂衍生藝術(shù)作品，是從原生作品中派生出來的，與原生作品互相獨(dú)立存在但并不具有包含關(guān)系。非遺衍生藝術(shù)作品大致是指在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作品的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的具有新的表現(xiàn)形式的獨(dú)立于原有作品的藝術(shù)作品。在法律上，多數(shù)學(xué)者將其定義為對(duì)傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式進(jìn)行收集、記錄、整理、翻譯和改編等而形成的作品[1]。從我國1991年頒布的《著作權(quán)法》、2014年頒布的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》等法規(guī)中可以發(fā)現(xiàn)，非遺衍生藝術(shù)作品大致可被分為兩類：一類是在原著的基礎(chǔ)上增加作者的原創(chuàng)思維;另一類是對(duì)非物質(zhì)文化的簡單收集、組織、編輯和再生產(chǎn)，沒有任何新穎性的創(chuàng)造。而對(duì)于原著作權(quán)人來講，雖然作品中很多內(nèi)容也是原作者的心血，但著作權(quán)法是對(duì)作品整體性的保護(hù)，而不是細(xì)枝末節(jié)的保護(hù)，否則不僅不能體現(xiàn)作者的獨(dú)創(chuàng)性和新穎性，反而會(huì)束縛文學(xué)創(chuàng)作，這有違著作權(quán)法的立法目的。

1.2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定路徑

基于著作權(quán)法保護(hù)作品的獨(dú)創(chuàng)性這一要義，證明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性是基于著作權(quán)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的必由之路。結(jié)合一般作品的判斷方法，本文認(rèn)為衍生藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷方法和一般作品大同小異，主要分為兩種。第一種是接觸加相似法，在被告作品與原告作品情節(jié)、語句表達(dá)明顯相似的情況下，根據(jù)被告有無接觸原告作品的事實(shí)或機(jī)會(huì)確定被告的“雷同”是否抄襲，判定其是否具有獨(dú)創(chuàng)性，是否造成侵權(quán)。而“接觸”通常難以判斷，原告取證成為一項(xiàng)難題。在長期司法實(shí)踐中，法院逐漸采用推定法來判斷“接觸”，只要被訴作品產(chǎn)生于原告作品后，并且無法提供相反證據(jù)，則推定被告接觸了原告作品。以盤古之神案為例，法院的判決結(jié)果即采用了此方法。第二種是中國社科院鄭成思教授提出的三步法，分為抽象、過濾、對(duì)比三步，其借鑒美國阿爾泰案。首先是抽象法，刪除其中不受保護(hù)的主觀思想，其次再過濾屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容，最后再將剩余的內(nèi)容進(jìn)行對(duì)比，這種判定方法對(duì)于非遺經(jīng)濟(jì)發(fā)展下的法律定性也有著重要意義。

2 侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品的法律救濟(jì)

2.1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性舉證責(zé)任分配

2.1.1 我國舉證責(zé)任分配

根據(jù)民事訴訟法相關(guān)條款中的舉證責(zé)任以及最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的規(guī)定，涉及藝術(shù)作品侵權(quán)的當(dāng)事各方有責(zé)任提供證據(jù)，證明其主張所依據(jù)的事實(shí)或反駁另一方的主張所依據(jù)的事實(shí)。如果沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張，則相應(yīng)承受不利裁判的危險(xiǎn)。有學(xué)者認(rèn)為著作權(quán)侵權(quán)糾紛有其特殊性，因此不適用民訴法舉證責(zé)任分配原則。本文認(rèn)為這并不合理，我國《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)受本法的保護(hù)。因此，對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)理應(yīng)遵循《侵權(quán)責(zé)任法》的基本歸責(zé)原則體系，但在適用舉證責(zé)任分配原則時(shí)，必須注意具體適用各類案件的特點(diǎn)[2]。

2.1.2 司法實(shí)踐中作品獨(dú)創(chuàng)性舉證責(zé)任分配要義

在司法實(shí)踐中，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品的困難點(diǎn)主要是如何證明其獨(dú)創(chuàng)性，獨(dú)創(chuàng)性的證明是不可忽視的，其高度應(yīng)與著作權(quán)歸屬等同，原告能出具作品原件合法證明應(yīng)當(dāng)只是一個(gè)證明的前提，但要證明該衍生藝術(shù)作品是獨(dú)立存在于原作品而不為附庸，才算完成了對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性的證明。在這一點(diǎn)上，如果被告反駁，則需要單獨(dú)證明。以北京市高院審理的郭某小說案為例，莊某提交證據(jù)，表示其小說《圈》在2002年11月便完成，并出版發(fā)行，后發(fā)現(xiàn)郭某的小說《夢(mèng)》將其書內(nèi)容順序改變、人物關(guān)系錯(cuò)位，剽竊主要線索內(nèi)容，甚至大半片段照搬。郭某稱自己的作品是獨(dú)立創(chuàng)作的，并舉證說明其作品的獨(dú)創(chuàng)性，同時(shí)舉證說明其作品與莊某作品無實(shí)質(zhì)上的相似。然而法院認(rèn)定，郭某作品中有多處主要情節(jié)與《圈》雷同，此雷同現(xiàn)象完全符合抄襲行為判定標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院判令：著作權(quán)侵權(quán)成立[3]。作品獨(dú)創(chuàng)性從字面上應(yīng)當(dāng)包括“獨(dú)立于原作品”和“具有創(chuàng)造性”，但是事實(shí)上創(chuàng)造力在實(shí)務(wù)上很難證明，尺度難以衡量，證明“獨(dú)立性”也就等于證明“獨(dú)創(chuàng)性”。

2.1.3 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性舉證責(zé)任分配

獨(dú)創(chuàng)性的舉證責(zé)任應(yīng)分給材料較為齊全、有能力收集證據(jù)并比較了解相關(guān)傳統(tǒng)文化的當(dāng)事人，這樣不僅有利于有效審理案件，還能保護(hù)傳統(tǒng)文化不被門外漢肆意利用。以最高法院指導(dǎo)案例——關(guān)于洪某、鄧某訴貴州某食品公司和某文化研發(fā)公司著作權(quán)糾紛一案為例，公司未經(jīng)同意，在產(chǎn)品外包裝上使用了蠟染花鳥圖案和如意圖案邊框，洪某認(rèn)為該公司侵犯了其作品《和諧共生十二》（以下簡稱《和》）。此案的焦點(diǎn)在于洪某的《和》是借鑒了貴州平革家傳統(tǒng)蠟染圖案，還是具有獨(dú)創(chuàng)性、構(gòu)成法律意義上的作品。洪某有“中國十大民間藝術(shù)家”“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作先進(jìn)個(gè)人”等榮譽(yù)稱號(hào)，從事蠟染藝術(shù)設(shè)計(jì)創(chuàng)作多年。其創(chuàng)作完成的《和》在傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的自然紋樣和幾何紋樣的特征上，補(bǔ)充了鳥的外形，改變了鳥的眼睛、嘴巴，豐富了線條，生動(dòng)形象表現(xiàn)了鳥的圖形，作者結(jié)合了自己的構(gòu)思，其作品明顯區(qū)別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案。根據(jù)案情，如果由食品公司或文化研發(fā)公司舉證證明洪某作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性，并非不可以，只是相比了解具體文化的洪某來說難度更大，會(huì)影響案件進(jìn)度[4]。由此可見，獨(dú)創(chuàng)性的證明由了解傳統(tǒng)文化的當(dāng)事人舉證更為有效便捷?？偠灾瑥姆ń?jīng)濟(jì)學(xué)的角度將獨(dú)創(chuàng)性這一舉證責(zé)任分配給原告無疑是效率最優(yōu)、法益最優(yōu)的選擇。

2.2 侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品著作權(quán)的法律規(guī)制

2.2.1 民事責(zé)任認(rèn)定及規(guī)制

根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定，出版商應(yīng)當(dāng)與作者訂立出版合同，并支付報(bào)酬。未經(jīng)著作權(quán)人許可，以表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的，除另有規(guī)定外，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任如下[5]：第一，停止侵害;第二，消除影響、公開賠禮道歉;第三賠償損失。

2.2.2 行政責(zé)任認(rèn)定及規(guī)制

行政責(zé)任的認(rèn)定對(duì)于相應(yīng)商戶的侵權(quán)規(guī)制尤為適用。行政處罰的相關(guān)措施適用需要結(jié)合《著作權(quán)法實(shí)施條例》判斷并作出適當(dāng)?shù)睦婧饬?，?duì)商戶進(jìn)行保險(xiǎn)設(shè)置下的群眾激勵(lì)舉報(bào)式保護(hù)也有利于高效保護(hù)著作權(quán)，保護(hù)藝術(shù)作品的良性發(fā)展。

2.2.3 刑事責(zé)任認(rèn)定及規(guī)制

未經(jīng)著作權(quán)人同意，無法律上依據(jù)，使用他人作品或行使著作權(quán)人專有權(quán)的行為，構(gòu)成侵權(quán)[6]。若主體實(shí)施的行為符合刑法規(guī)定，則構(gòu)成犯罪，需承擔(dān)侵犯著作權(quán)罪的刑事責(zé)任[7]。當(dāng)非物質(zhì)文化衍生藝術(shù)作品到達(dá)違反刑法此具象條款時(shí)，則應(yīng)當(dāng)使其主體承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，作為對(duì)侵權(quán)人最嚴(yán)厲的法律打擊，避免侵權(quán)行為再次發(fā)生，起到最嚴(yán)重的警示作用[8]。

2.2.4 《反不正當(dāng)競爭法》補(bǔ)充規(guī)制

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)衍生藝術(shù)作品具有合理性和正當(dāng)性，但是實(shí)際規(guī)制中也存在難點(diǎn)，如果其規(guī)范框架沒有合理設(shè)置就可能抑制藝術(shù)的創(chuàng)作發(fā)展。因此，對(duì)于如何構(gòu)建合理的非遺衍生作品規(guī)制框架需要進(jìn)行詳細(xì)分析。利益衡量論認(rèn)為法院在進(jìn)行法的解釋時(shí)一定要進(jìn)行利益衡量，在究竟選擇哪一種解釋的問題解決上只能依據(jù)利益衡量，在作出選擇時(shí)不應(yīng)該對(duì)既存法規(guī)，即所謂法律構(gòu)成進(jìn)行考慮[9]。但該觀點(diǎn)過于絕對(duì)化，利益衡量并不是完全忽略法條法規(guī)，而是在利益衡量的基礎(chǔ)上探尋法條，要求法院最后判決的依據(jù)不是只考慮法律條文，而是通過利益衡量得到初步的結(jié)論，再加之經(jīng)過解釋的法律條文，通過這種范式從技術(shù)的側(cè)面提供價(jià)值判斷的方法論。然而利益衡量附帶的主觀性容易造成對(duì)法的解釋的恣意，為了避免這種恣意就要考慮“節(jié)制的必要性”“實(shí)用的可能性”以及“應(yīng)與法律條文結(jié)合”，分清利益衡量的邊界[10]。通過分析《著作權(quán)法》中的署名權(quán)、改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等條文，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行規(guī)定對(duì)于在未經(jīng)原著作權(quán)人許可的情況下，利用他人非遺衍生藝術(shù)作品的知名度與影響力進(jìn)行商業(yè)推廣的情形無法規(guī)制，因此在利益衡量時(shí)的法律依據(jù)的界限應(yīng)當(dāng)將適用《著作權(quán)法》規(guī)制的實(shí)用性排除。在當(dāng)前非遺衍生藝術(shù)作品市場蓬勃發(fā)展的時(shí)代背景下，在不觸及禁易規(guī)則的前提下，運(yùn)用責(zé)任規(guī)則進(jìn)行調(diào)整則會(huì)是更好的選擇。按照《反不正當(dāng)競爭法》法條第二條和第二章的規(guī)定，由所獲利益為根基進(jìn)行后置的損害賠償?shù)呐卸?。這既能夠維護(hù)在先的原著作者的勞動(dòng)成果，又有效避免了濫罰和濫訴，將當(dāng)前市場存在的大部分低影響力的非遺衍生創(chuàng)作者的作品排除在外，有序、低成本地平衡利弊，最大限度地實(shí)現(xiàn)非遺市場各方經(jīng)濟(jì)效益最大化。

3 結(jié)語

非遺衍生作品是對(duì)傳統(tǒng)文化的再創(chuàng)作，鼓勵(lì)人民繼承優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)新，與此同時(shí)著作權(quán)的保護(hù)也尤為重要。隨著外來文化的不斷沖擊，怎樣保護(hù)、繼承民族文化成了大眾需要深思的問題。非遺的傳承是一個(gè)民族傳統(tǒng)文化傳承不可或缺的部分，這就要求一代代傳承者要堅(jiān)持不懈地致力于此。非遺衍生藝術(shù)作品不僅需要適應(yīng)新的環(huán)境，還需要增加新的經(jīng)濟(jì)和文化因素，如此一來非遺衍生藝術(shù)作品將會(huì)承擔(dān)起傳承傳統(tǒng)文化的責(zé)任。保護(hù)衍生作品的著作權(quán)具有承上啟下的現(xiàn)實(shí)意義。而獨(dú)創(chuàng)性不僅有前提條件的屬性，也有侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)特權(quán)。對(duì)于非遺衍生作品在理論、司法界的發(fā)展，獨(dú)創(chuàng)性起到了一定的作用，認(rèn)定非遺衍生作品的獨(dú)創(chuàng)性不失為一個(gè)好方法。在非遺衍生作品獨(dú)創(chuàng)性研究過程中，保護(hù)傳承人的利益至關(guān)重要，但同時(shí)也要充分重視公共利益。只有衍生作品獨(dú)創(chuàng)性程度高于一般作品，公眾才能有序共享我國傳統(tǒng)文化成果，同時(shí)也有利于傳承人發(fā)揮自己的聰明才智，全身心地投入精品化衍生藝術(shù)作品的創(chuàng)作中。本文認(rèn)為，想要有效避免非遺衍生作品著作權(quán)受到侵害，必須理清衍生作品的概念和獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)非遺衍生藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行進(jìn)一步認(rèn)定，還需傳承人和公眾作出更多努力。

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作者簡介：鞠夢(mèng)圓（1997—），女，江蘇泰州人，碩士在讀，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

詹鈞雅（1997—），女，江蘇連云港人，碩士在讀，研究方向：訴訟法。

周寧睿（1998—），男，江蘇丹陽人，碩士在讀，研究方向：憲法與行政法學(xué)。