淺析大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制

焦萌

【摘要】互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)技術的興起和發(fā)展在為人們的生活提供便利的同時，也成為部分經(jīng)營者剝削消費者利益，侵害消費者權益的工具。其中大數(shù)據(jù)殺熟就是經(jīng)營者濫用科技和網(wǎng)絡侵害消費者權利、破壞市場競爭秩序的典型行為，而這種行為應該得到法律的規(guī)制與管理。本文從維護消費者權益的視角出發(fā)，探討如何更好地對經(jīng)營者大數(shù)據(jù)殺熟的行為進行法律監(jiān)管。

【關鍵詞】大數(shù)據(jù)殺熟;消費者權益;互聯(lián)網(wǎng);市場競爭秩序

一、大數(shù)據(jù)殺熟的分析概述

（一）大數(shù)據(jù)殺熟的性質

殺熟行為本質上屬于差別定價行為。所謂差別定價是指企業(yè)按照兩種或者兩種以上并不反映成本費用的比例差異的價格出售商品或服務 1。英國經(jīng)濟學家庇古最早在其《福利經(jīng)濟學中》提出差別定價（又稱為價格歧視）這一概念并且根據(jù)價格差別的程度不同而把差別定價分為三級 2。一級差別定價也被稱為完全差別定價，企業(yè)根據(jù)消費者對每單位的商品所愿意支付的最高價格定價。實際生活中采取一級差別定價的企業(yè)很少，理論上只存在于兩種情況下：一種是企業(yè)只對極少的消費者提供產(chǎn)品或服務，另一種為企業(yè)可以精準的確定每個消費者所愿意接受的最高價格。第二情形看似的無法實現(xiàn)，但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，企業(yè)的信息搜集與處理能力顯著提升，企業(yè)不僅能掌握體現(xiàn)消費者個人特征的基本信息，也能通過多種方式獲取消費者的訪問痕跡、點評記錄等日常行為信息。企業(yè)獲取

信息后可以通過算法工具繪制每一位用戶的精準畫像，建立消費者的檔案，分析其購買能力、偏好以及價格敏感度，引導消費者購買商品，并精準的對每一位消費者收取不同的價格，對購買意愿比較強烈的顧客以及熟客等直接或者變相收取較高的價格。個體消費者在網(wǎng)絡上的大多數(shù)消費行為是獨自快速的完成，很少會進行與不同消費者、不同終端的購買價格的比價行為。因而這種殺熟行為很少被消費者注意，并可以避免消費者以發(fā)現(xiàn)的低價購買商品后轉售獲取利潤。

（二）大數(shù)據(jù)殺熟的形式與方式

大數(shù)據(jù)殺熟在日常生活中已經(jīng)屢見不鮮，基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的購物、出行、酒店、電影等多個消費領域都有所體現(xiàn)。其實施價格差異的方法主要包括兩種：直接的定價差異和間接的定價差異 3。直接定價差異是指直接對新老用戶收取不同的費用。間接差別定價是指給予新老客戶不同的優(yōu)惠、折扣、返現(xiàn)等。

大數(shù)據(jù)殺熟的具體方式主要為：一、通過大數(shù)據(jù)和算法分析消費者的偏好、消費能力來進行用戶畫像，以此來針對不同客戶的購買意愿和承受能力進行區(qū)別定價。二、根據(jù)用于光顧或者經(jīng)常所處的位置進行區(qū)別定價，分析所處地區(qū)的經(jīng)營者數(shù)量，對處于經(jīng)營者較少的顧客進行差別定價。三、根據(jù)用戶消費使用的設備不同進行差別定價，通過分析用戶設備價格的高低判斷用戶的消費能力，如對使用蘋果手機的用戶標示比使用安卓手機的用戶更高的價格。

二、消費者權益保護法視角下大數(shù)據(jù)殺熟的違法性分析

（一）大數(shù)據(jù)殺熟侵犯消費者的知情權

消費者知情權，是指消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受服務的真實情況的權利 4。《消費者權益保護法》第20條規(guī)定，經(jīng)營者具有全面告知義務， 經(jīng)營者在提供商品或者服務時應當進行明碼標價。經(jīng)營者實施的大數(shù)據(jù)殺熟行為，表面上看似乎符合明碼標價的條件，但因為線上購物信息相對封閉的特性，消費者無從與他人或者之前比對商品或服務的價格，因此經(jīng)營者不受明碼標價的限制可以利用其信息優(yōu)勢隨意的更改價格。其對獨立單個的消費者明碼表明不同的價格是不具意義的，也不符合社會大眾對于明碼標價的常識。而價格是交易活動中的必備信息，消費者需要掌握關于價格的真實信息，因此這種大數(shù)據(jù)殺熟的差別定價的行為損害了消費者的知情權。

（二）大數(shù)據(jù)殺熟損害消費者的公平交易權

消費者權益保護法第十條規(guī)定：消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。公平交易權具有保障消費者的真實意思表達的作用，市場經(jīng)濟的穩(wěn)定性也需要公平交易的支撐維護 5。因而公平交易權下，消費者有權獲取價格公平合理的商品。但經(jīng)營者的大數(shù)據(jù)殺熟行為在沒有正當理由的情況下對消費者進行不合理公正的差別定價，損害了消費者的公平交易權。

（三）大數(shù)據(jù)殺熟損害消費者的自主選擇權

消費者權益保護法第九條規(guī)定消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選?；ヂ?lián)網(wǎng)上的經(jīng)營者利用自己掌握的海量詳細的用戶信息，通過大數(shù)據(jù)和算法分析用戶的不同需求和緊迫程度進行商品推送和差別定價，并且因為這種定價方式的相對隱蔽性，影響消費者自主決定是否購買或者接受某一服務。此外某些經(jīng)營者會在用戶的正常需求之外根據(jù)其分析的用戶的消費習慣推送某些額外的附帶項目，影響消費者內(nèi)心的個人意愿，也同樣違背了消費者所享有的自主選擇權。

三、大數(shù)據(jù)殺熟行為的法律規(guī)制的建議

（一）強化對消費者知情權、公平交易權和自由選擇權的保護

大數(shù)據(jù)殺熟嚴重影響了消費者的知情權、公平交易權和自由選擇權的實現(xiàn)，有效保證消費者的權益是必須回應的現(xiàn)實問題。

1、加強行政監(jiān)督，整頓網(wǎng)絡購物環(huán)境

網(wǎng)絡市場運行環(huán)節(jié)多、科技含量高、參與的用戶繁多復雜，僅靠消費者個人的警惕難以有效實現(xiàn)消費者的權利，因此政府有必要加強對網(wǎng)絡購物環(huán)境的監(jiān)管。增強對源頭的監(jiān)管，制定完善合理的市場準入機制，目前的網(wǎng)絡市場的進駐成本過低，應對進駐網(wǎng)絡市場的經(jīng)營者進行經(jīng)營資格、技術資質、軟硬件等因素的審查。同時對目前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的違法行為加大查處力度，如對虛假廣告和信息的發(fā)布者、經(jīng)營者、管理者進行通報和處罰。

2、完善細化保護消費者權益的相關法律

我國并不缺少保護消費者的法律，但這些法律存在交叉重復、職權不明、相互沖突等問題，消費者一時之間很難選擇相應的法律維護自己的權利。因而應對現(xiàn)行法律進行整理分類，構建系統(tǒng)化、易識別、便于操作的法律體系。搭建政府部門、消費者組織、大眾傳媒、經(jīng)營者以及第三方平臺多層次全方位的信息告知與行為監(jiān)管體系，構建消費者權利即時高效的反饋和運行機制，完善消費者損害賠償運行體系，切實加強對消費者權益的保護。

四、對大數(shù)據(jù)殺熟適用消費欺詐懲罰性賠償制度

消費者權益保護法第五十五條規(guī)定懲罰性賠償?shù)臈l件和賠償標準 6。根據(jù)第一款來看，只要法律規(guī)定的欺詐事實成立，經(jīng)營者就應當承擔相應的責任，并且消費者無需對經(jīng)營者的行為是否構成欺詐進行舉證。 7具體來說懲罰性賠償?shù)臈l件包括：經(jīng)營者客觀上實施了欺詐消費者的行為，消費者遭受了實際損失，經(jīng)營者的欺詐行為與消費者損失之間存在因果關系。實施大數(shù)據(jù)殺熟行為的經(jīng)營者在客觀上實施了欺詐消費者的行為，使消費者遭受了實際損失，并且二者存在因果關系，因此大數(shù)據(jù)殺熟行為應當適用于消費者權益保護法規(guī)定的懲罰性賠償制度。遭受大數(shù)據(jù)殺熟的消費者有權選擇撤銷合同，賠償信賴利益的損失，也能選擇維持合同效力同時要求懲罰性賠償。

五、總結

互聯(lián)網(wǎng)和電子商務重新定義了消費模式，甚至對傳統(tǒng)的消費市場產(chǎn)生了挑戰(zhàn)，但互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，相反基于其復雜性更應該采取法律措施加強監(jiān)管。并且目前大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象并不少見，不僅損害了消費者的權益也破壞了我國的互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序。因而本文從維護競爭秩序和消費者權益的角度出發(fā)探究如何對大數(shù)據(jù)殺熟行為進行規(guī)制，分析得出可以從消費者權益保護法以及賠償措施入手，進行大數(shù)據(jù)殺熟的規(guī)制。總的來說，大數(shù)據(jù)殺熟僅僅是目前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下一個較為明顯的違法違規(guī)行為，要切實保護消費者權益、防范更多的違法行為還需要從立法、執(zhí)法、司法、行業(yè)以及社會大眾多方面共同的努力。

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