標準必要專利禁令救濟的法律適用困境與出路

摘要：標準必要專利禁令救濟是專利權(quán)人在面對侵權(quán)行為時依法維權(quán)的有效途徑，但是，一旦禁令救濟出現(xiàn)濫用現(xiàn)象，就會破壞正常的市場競爭秩序，損害社會公共利益。為了遏制禁令救濟濫用，就需要適用相關(guān)法律對其加以規(guī)制。從當下來看，濫用禁令救濟的案例類型新、技術(shù)性強，再加上相關(guān)法律規(guī)定存在沖突，適用范圍較窄，且存在相關(guān)條文表述含糊不清的情況，因此，法院在司法實踐中經(jīng)驗不足，存在適用法律標準不一致等突出問題?；谏鲜銮闆r，在明確當前標準專利禁令救濟法律適用困境的基礎(chǔ)上，應(yīng)結(jié)合域外實踐經(jīng)驗完善相關(guān)立法，確立反壟斷法的規(guī)制路徑，具化“濫用”行為的衡量因素，這對于破解當前司法規(guī)制難題，維護正常市場競爭秩序，推動技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展具有重要意義。

關(guān)鍵詞：標準必要專利;禁令救濟;法律適用

中圖分類號：D923.42文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）13-0066-03

“標準必要專利（Standard Essential Patents，簡稱SEP）”是指達到一項標準必須要使用到的和必不可少的專利。通常來講，專利權(quán)人享有自己專利的財產(chǎn)權(quán)，如果專利權(quán)受到非法侵害，專利權(quán)人有權(quán)請求停止侵害或賠償損失，因此，上述權(quán)利具有排他性質(zhì)。在英美衡平法中，法院禁止侵權(quán)人在一定期間內(nèi)使用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的行為就被稱為“禁令救濟”。從當下來看，SEP所有人可能出于對個人或企業(yè)的經(jīng)濟利益追求而濫用SEP禁令救濟。例如，通過禁令救濟方式獲取不合理的高額專利許可費，或是提出不合理條件限制競爭，導(dǎo)致“專利劫持”等。尤其當一項技術(shù)標準由多個專利所有人持有的多項專利構(gòu)成，想要實施該技術(shù)標準就必須經(jīng)過多個專利所有人許可，多次支付專利使用費，費用疊加必然增加技術(shù)標準實施者的經(jīng)濟負擔，加劇“專利劫持”，破壞正常的市場競爭秩序。

從立法層面講，我國法律針對SEP禁令救濟濫用的相關(guān)規(guī)定仍然存在沖突，以及適用范圍較窄等問題;從司法層面講，法院在司法審判中同樣面臨經(jīng)驗不足，適用法律標準不一致等問題。究竟是適用合同法、專利法進行SEP禁令救濟濫用規(guī)制，還是適用反壟斷法進行SEP禁令救濟濫用規(guī)制？哪種手段更具成效？我國SEP禁令救濟濫用法律適用的出路在哪里？針對上述問題，筆者擬作探討。

一、標準必要專利禁令救濟的法律適用困境

（一）相關(guān)立法存在分歧

從立法實踐看，我國SEP禁令制度在早期立法中并無特殊規(guī)定，而是采用臨時禁令與永久禁令的一般規(guī)定進行規(guī)制。直到《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》（征求意見稿，以下簡稱“指南”）與《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南》（征求意見稿，以下簡稱“執(zhí)法指南”）出臺，SEP禁令救濟才作為獨立問題而進行特別法規(guī)制。

我國已經(jīng)對SEP禁令救濟做出了區(qū)別于一般禁令救濟的特殊規(guī)定。目前，適用SEP禁令救濟的法律條文主要有“指南”第六條，“執(zhí)法指南”第二十三條與二十八條，以及“解釋二”第二十四條?！爸改稀泵鞔_了禁令救濟的概念，規(guī)定了SEP所有人濫用禁令救濟可能出現(xiàn)的排除、限制競爭情況，明確了四項判定因素，分別是雙方真實意愿，禁令救濟承諾，許可條件，對競爭與消費者影響?！皥?zhí)法指南”同樣明確了禁令救濟概念，但對禁令救濟排除、限制競爭情形，只進行了一項概括性說明。值得關(guān)注的是，“執(zhí)法指南”將濫用SEP禁令救濟作為高價許可因素進行規(guī)定?！敖忉尪钡诙臈l基于FRAND承諾（“公平、合理、無歧視”承諾），從雙方過錯角度確立了SEP所有人尋求禁令救濟的合理性標準。但需要注意以下情況：第一，二十四條不適用強制性標準;第二，權(quán)利人故意違反FRAND承諾，且實施者無過錯時，才屬于濫用禁令救濟。

從“指南”“執(zhí)法指南”與“解釋二”相關(guān)規(guī)定看，我國對于禁令救濟法律適用仍然存在分歧。具體來講：第一，“指南”與“執(zhí)法指南”將SEP適用反壟斷法進行規(guī)制，而“解釋二”基于FRAND承諾對雙方產(chǎn)生的合同約束力而適用合同法進行規(guī)制。第二，適用的法律規(guī)制框架不同，在具體制度構(gòu)建時，兩者也完全不同?！爸改稀薄皥?zhí)法指南”通過SEP所有人尋求禁令救濟是否存在排除、限制競爭情形來判斷其合理性，因此也細致羅列了具體影響因素，而“解釋二”則通過雙方過錯來判斷SEP所有人尋求禁令救濟的合理性。

（二）司法實踐法律適用存在分歧

SEP屬于知識產(chǎn)權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制適用私法。私權(quán)受到侵害后可以申請禁令救濟，禁令救濟權(quán)屬于第二性救濟權(quán)利?；诖?，許多SEP所有人認為，SEP禁令救濟糾紛應(yīng)當歸類為私權(quán)糾紛，適用民法進行規(guī)制，依照專利侵權(quán)糾紛審理案件，而不是適用反壟斷法。SEP所有人認為其將專利放入技術(shù)標準，對實現(xiàn)現(xiàn)有標準優(yōu)化，提升社會福利有積極作用。標準實施者在未獲得許可的前提下使用其SEP，導(dǎo)致SEP所有人難以實現(xiàn)利用專利許可謀利的目的，這會在很大程度上打擊其技術(shù)創(chuàng)新積極性。但標準實施者認為，SEP所有人利用專利壟斷市場，借助SEP強大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與鎖定效應(yīng)，在行業(yè)中處于支配地位，如果允許其申請禁令救濟，拒絕標準實施者使用SEP，必然會限制、排除行業(yè)內(nèi)的潛在競爭對手，使競爭者喪失競爭能力，最終SEP禁令救濟替代消費者選擇成為市場競爭成敗的評判標準。這種SEP所有人利用其市場支配地位，強行打破良性市場競爭格局的行為，必然會對正常市場競爭秩序產(chǎn)生負面影響，應(yīng)當適用反壟斷法加以規(guī)制。

就SEP禁令救濟本身來講，的確是專利法與侵權(quán)法等相關(guān)法律賦予其權(quán)利，專利法與侵權(quán)法等允許SEP所有人對未經(jīng)其許可使用SEP的實施者申請禁令救濟，以防止侵權(quán)損害擴大化。SEP所有人申請禁令救濟是以存在專利侵權(quán)行為為前提的，僅涉及平等民事主體之間的關(guān)系，應(yīng)當適用民法加以規(guī)制。但是，SEP所有人的確是基于SEP的強大效應(yīng)取得了市場支配地位，標準實施者不使用SEP就無法使其產(chǎn)品或服務(wù)符合市場標準要求，無法正常參與市場競爭，而SEP禁令救濟的實質(zhì)是打擊標準實施者，使其失去競爭者身份。這必然造成市場失序，且上述結(jié)果并非消費者的自由選擇，因此，有充分的理由懷疑導(dǎo)致市場失序的SEP禁令救濟是否合理。雖然我國反壟斷法規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致排除、限制市場競爭的可以適用反壟斷法，但由于法院缺乏審理SEP禁令救濟案件的經(jīng)驗，再加上兩種法律適用模式?jīng)_突，司法實踐中普遍存在法律適用分歧的情況。

二、我國標準必要專利禁令救濟法律適用的出路

（一）完善相關(guān)立法

我國目前正在積極醞釀《反壟斷法》的修訂，因此可以針對SEP禁令救濟案件的特殊性，在《反壟斷法》的“濫用市場支配地位”一章中，細化對濫用SEP禁令救濟行為的規(guī)定，具體包括SEP限制性條件、不爭執(zhí)條款、回授條款、禁令救濟實施細則等。也可以單獨制定《關(guān)于濫用標準必要專利禁令救濟的反壟斷指南》（簡稱“反壟斷指南”），細化當前立法規(guī)定，針對法律法規(guī)以及相關(guān)司法解釋中不完善不明確的內(nèi)容進行闡釋，或者對立法中不宜規(guī)定的內(nèi)容用反壟斷指南的形式予以規(guī)制，以保障“反壟斷指南”的實踐性與實操性。具體來講，“反壟斷指南”應(yīng)該包括以下內(nèi)容：第一，明確SEP禁令救濟適用反壟斷法規(guī)制的基調(diào)。第二，確立SEP禁令救濟適用反壟斷法規(guī)制的分析辦法。對此，可以借鑒歐盟委員會在審理SEP禁令救濟案件時確立的分析辦法。首先界定相關(guān)市場，然后判定是否處于市場支配地位，最后對SEP禁令頒布結(jié)果進行分析，得出是否屬于SEP禁令救濟濫用的結(jié)論。第三，明確具體界定標準，判斷SEP所有人是否存在濫用市場支配地位的行為。在“反壟斷指南”中，針對上述標準界定的影響因素，可以參照以下幾點：相關(guān)標準的市場價值與市場普及程度;是否有相關(guān)可執(zhí)行替代標準;行業(yè)對技術(shù)標準的依賴性及使用替代標準的市場轉(zhuǎn)化率;不同代際技術(shù)標準的發(fā)展與兼容情況;SEP許可雙方的市場地位與相互制衡力等。第四，針對FRAND許可費率的標準進行規(guī)定。具體考量因素包括：在相似許可條件下，SEP所有人許可其他標準實施者的許可費率;標準實施者為類似專利支付的許可費、專利許可程度;專利在SEP中的價值，以及除去該專利SEP的自身價值等。

（二）確立反壟斷規(guī)制路徑

筆者認為，SEP禁令救濟案件應(yīng)當適用濫用市場支配地位排除或限制競爭條款進行規(guī)制，并給予標準實施者反壟斷抗辯權(quán)與強制許可請求權(quán)。確立反壟斷規(guī)制路徑對于當前我國審理SEP禁令救濟案件是合理的，并且具有可行性。

首先，明確法院對濫用SEP禁令救濟案件的管轄權(quán)。我國《反壟斷法》第五十五條為濫用SEP禁令救濟案例適用反壟斷法規(guī)制提供了重要法律依據(jù)。SEP屬于專利權(quán)的特殊類型，專利權(quán)又屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇;禁令救濟權(quán)屬于SEP的第二性救濟權(quán)，也屬于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范疇，濫用SEP禁令救濟屬于濫用知識產(chǎn)權(quán)的情形，因而可以適用反壟斷法規(guī)制。另外，當美國等國家的科技企業(yè)妄圖通過SEP禁令救濟遏制我國科技企業(yè)參與國際競爭，侵害我國科技企業(yè)的合法權(quán)益時，我國法院必須積極行使案件管轄權(quán)，保障我國科技企業(yè)享有正常參與國際市場競爭的權(quán)利。

其次，賦予標準實施者在SEP禁令救濟案件中的訴訟主體資格。我國《反壟斷法》第五十條以及相關(guān)司法解釋中規(guī)定，競爭者由于存在壟斷行為而導(dǎo)致其他競爭者損失的，依法承擔壟斷民事責任。依照上述規(guī)定，受壟斷行為影響而造成損失的競爭者，可以對壟斷行為提起訴訟，請求民事賠償。SEP禁令救濟濫用行為限制、排除競爭，損害了消費者的自主選擇權(quán)，屬于事實壟斷。作為標準實施者，其享有正當參與市場競爭的權(quán)利，假如由于SEP禁令救濟而導(dǎo)致自身合法權(quán)益受損，標準實施者有權(quán)向人民法院提起訴訟，要求SEP所有人賠償其損失。

再次，當前我國司法實踐同樣也認可SEP禁令救濟適用反壟斷法進行規(guī)制。在廣東高院審理的華為訴IDC案中，法院認為IDC濫用SEP禁令救濟權(quán)，存在民事壟斷行為事實，應(yīng)當適用反壟斷法進行規(guī)制;IDC的壟斷行為對華為公司造成了較大損失，應(yīng)當承擔民事賠償責任。另外，2018年廣東高院出臺的《關(guān)于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》中第四部分“關(guān)于審理標準必要專利壟斷糾紛案件的問題”，同樣明確了可以適用反壟斷法審理SEP禁令救濟案例。

最后，我國《專利法》第四十八條第二款規(guī)定，專利權(quán)人濫用專利權(quán)排除、限制市場競爭的，相關(guān)主體可以向國務(wù)院專利行政部門申請專利實施強制許可。因此，在法院審理后確認有濫用SEP禁令救濟情況，認定SEP所有人存在民事壟斷行為事實的，標準實施者可以依照法院判決申請專利實施強制許可，從而與專利法的強制許可制度形成互補，完善保障標準實施者合法權(quán)益的法律體系，維護正常的市場競爭秩序。

（三）具化“濫用”行為的衡量因素

在判斷SEP所有人是否存在濫用禁令救濟行為時，一方面，要依照訴前協(xié)商程序判斷SEP所有人與標準實施者的主觀狀態(tài)。當SEP所有人未履行通知義務(wù)或在標準實施者同意后并未發(fā)出要約的，可以推斷SEP所有人沒有達成FRAND許可承諾意愿，其目的可能是專利劫持;SEP所有人履行了相關(guān)義務(wù)，但標準實施者并未履行義務(wù)，可以推斷標準實施者存在反劫持意圖，因為其未經(jīng)SEP所有人許可而使用專利技術(shù)，已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)事實，應(yīng)當對SEP所有人給予經(jīng)濟補償，在其已經(jīng)了解自身侵權(quán)行為后，仍拒絕協(xié)商的，說明標準實施者主觀存在不支付SEP許可費的意愿;當SEP所有人與標準實施者都履行了義務(wù)，但并未達成FRAND許可承諾時，表明雙方都有積極意愿達成一致，雙方的主觀都是善意，只是對協(xié)議內(nèi)容存在分歧。另一方面，要考慮SEP禁令救濟對技術(shù)創(chuàng)新與市場競爭的影響，綜合考量并做出判斷。這樣的規(guī)則設(shè)計遵循了利益平衡與合理原則，從訴前協(xié)商義務(wù)履行情況，是否存在限制、排除競爭，是否影響技術(shù)創(chuàng)新，是否有損社會公益等多方面考慮，最終的判斷必然更為科學(xué)、合理。

三、結(jié)語

隨著我國科技發(fā)展，專利申請量增長趨勢明顯，專利標準化程度進一步提升，不同產(chǎn)業(yè)之間的聯(lián)系與溝通更加密切，在這樣的趨勢下，SEP數(shù)量會越來越多，SEP領(lǐng)域的壟斷糾紛也會增長。SEP所有人通常處于市場支配地位，其為了獲取更高利潤，必然會采取不同競爭手段、適用各種工具提升市場競爭能力。SEP禁令救濟既涉及SEP所有人與標準實施者的利益紛爭，又涉及保護專利權(quán)與維護正常市場競爭秩序的協(xié)調(diào)。鑒于問題的復(fù)雜性，世界各國的立法與司法實踐并未形成一致。我國對SEP禁令救濟案件的處理處于發(fā)展初期階段，《反壟斷法》中并未明確涉及SEP禁令救濟內(nèi)容，針對性立法基本處于空白狀態(tài)，亟需完善。筆者認為，為了防止SEP所有人出于利潤最大化的目的濫用SEP禁令救濟，通過適用反壟斷法進行規(guī)制，引導(dǎo)其合法行使SEP禁令救濟權(quán)，是當前遏制SEP禁令救濟濫用行為的有效舉措。本文參考了美國、歐盟的司法實踐經(jīng)驗，分析了當前我國SEP禁令救濟立法、司法中存在的問題，明確了適用反壟斷法規(guī)制SEP禁令救濟的路徑，并結(jié)合其他考量因素確定禁令救濟對技術(shù)創(chuàng)新與市場競爭的影響，綜合判定SEP所有人是否存在濫用禁令救濟情況。

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作者簡介：楊鴻（1991—），男，漢族，福建福州人，單位為西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，研究方向為國際經(jīng)濟法。

（責任編輯：王寶林）