論意思自治原則在我國涉外合同領(lǐng)域的適用

涂小雨+熊欣葉

摘 要 意思自治原則作為涉外合同領(lǐng)域法律適用的基本原則，能有效的遏制以及解決交易中出現(xiàn)的一些糾紛，在國際私法領(lǐng)域發(fā)揮著越來越重要的作用。本文分析意思自治原則在我國涉外合同領(lǐng)域適用的現(xiàn)狀以及存在的不足，比較研究了中外意思自治原則適用的情況，并提出完善意思自治原則在我國涉外合同領(lǐng)域適用的建議，以期促進(jìn)意思自治原則在我國涉外合同領(lǐng)域得到更好的適用。

關(guān)鍵詞 意思自治原則 涉外合同領(lǐng)域 法律適用

作者簡介：涂小雨，湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院講師；熊欣葉，中南大學(xué)民商法專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.422

意思自治原則在我國涉外合同領(lǐng)域適用的淵源主要來源于《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《<法律適用法>司法解釋》）。其中，《法律適用法》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！薄?lt;法律適用法>司法解釋》則在其第6條，第7條和第8條進(jìn)行了進(jìn)一步解釋。這就構(gòu)成了意思自治原則在我國涉外合同領(lǐng)域適用的全部框架?？傮w而言，涉外合同領(lǐng)域的意思自治適用如下：第一，承認(rèn)當(dāng)事人以明示的方式（包括書面與口頭方式）選擇法律；第二，當(dāng)事人自涉外合同訂立時(shí)起至一審法庭辯論終結(jié)前都可以選擇或變更所適用的法律；第三，允許當(dāng)事人選擇與合同內(nèi)容無實(shí)際聯(lián)系的法律；第四，若當(dāng)事人所選擇的法律有損我國的公共利益，則排除適用當(dāng)事人所選擇的法律。

一、意思自治原則在我國涉外合同領(lǐng)域適用中存在的缺陷

任何原則在適用的過程中總會存在一定的缺陷，意思自治原則的適用也不例外。我們將從五個(gè)方面探討意思自治原則在我國涉外合同領(lǐng)域適用中存在的缺陷。

（一）沒有規(guī)范默示選擇法律的方式

我國認(rèn)可當(dāng)事人以明示的方式選擇法律，但沒有明確承認(rèn)當(dāng)事人默示選擇法律方式的效力?！?lt;法律適用法>司法解釋》第8條第2款僅僅規(guī)定了一種選擇法律的情形。默示選擇法律也是當(dāng)事人表達(dá)真實(shí)意愿的一種方式，實(shí)踐中也存在著當(dāng)事人之間以默示的方式選擇法律。盡管承認(rèn)默示方式選擇法律在一定程度上會增加司法實(shí)踐的負(fù)擔(dān)，但因此僅承認(rèn)一種默示選擇法律的方式是不合理的，在司法實(shí)踐中存在法律適用的盲區(qū)。法律不能跟涉外合同領(lǐng)域的發(fā)展很好地接軌，不利于沖突規(guī)范作用的發(fā)揮，有損法律在涉外合同領(lǐng)域的權(quán)威。

（二）沒有明確規(guī)范當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間

規(guī)范當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間對于意思自治原則的合理適用具有重要的意義，但我國《法律適用法》并無明確的規(guī)定。盡管《<法律適用法>司法解釋》第8條第1 款作出了一定補(bǔ)充，但沒有對選擇或變更選擇的法律做出限制，當(dāng)事人之間可能存在隨意變更所適用的法律或是在一審法庭辯論終結(jié)前隨時(shí)協(xié)議選擇所適用的法律的情形，使案件的審判復(fù)雜化，浪費(fèi)司法成本，降低案件的審判效率。

（三）沒有明確規(guī)范當(dāng)事人選擇法律的數(shù)量

我國法律沒有具體規(guī)定在同一個(gè)合同中當(dāng)事人能夠選擇的法律的數(shù)量，這會導(dǎo)致各地區(qū)司法實(shí)踐的不同：某些地區(qū)可能會認(rèn)可當(dāng)事人針對合同中存在的幾種不同的情形分別選擇適用不同國家的法律，而另一些地區(qū)則可能只承認(rèn)在同一個(gè)合同中當(dāng)事人只能合意選擇適用某一國家或地區(qū)的法律。這加大了法官的自由裁量權(quán)，增加了司法裁判的難度，也對法官的理論基礎(chǔ)與職業(yè)素養(yǎng)提出了更多的要求。

（四）對意思自治原則適用范圍的限制較大

《<法律適用法>司法解釋》第6條規(guī)定：“中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，當(dāng)事人選擇適用法律的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該選擇無效。” 該解釋在很大程度上限制了意思自治原則的適用。在對外貿(mào)易不斷擴(kuò)大、涉外合同種類日益豐富的今天，《法律適用法》是無法窮盡所有意思自治適用的情形的。第6條規(guī)定容易使涉外合同法律的適用與實(shí)際生活脫軌，更重要的是，該解釋所表達(dá)的“法無規(guī)定不可違”的實(shí)質(zhì)有違私法領(lǐng)域“法無規(guī)定皆可為”的原則。

（五）對于所選擇的法律是否需與合同內(nèi)容有實(shí)際聯(lián)系的態(tài)度模糊

在涉外合同當(dāng)事人所選擇的法律是否必須得與合同內(nèi)容有實(shí)際聯(lián)系這一問題上，《<法律適用法>司法解釋》的規(guī)定較為模糊。由解釋第7條可推知：我國允許當(dāng)事人選擇與涉外合同內(nèi)容無實(shí)際聯(lián)系的法律。但在實(shí)際生活中，由于缺乏明確的規(guī)定，當(dāng)事人之間對于選擇的法律是否必須與涉外合同內(nèi)容有關(guān)沒有清晰的概念，可能有當(dāng)事人為了保險(xiǎn)起見選擇了與涉外合同內(nèi)容有實(shí)際聯(lián)系但不能方便解決爭議的法律，也可能有當(dāng)事人由于對法律不了解而隨意選擇與解決合同爭議無關(guān)的法律。這不利于法律適用的明確性和可預(yù)期性，也不能很好保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

二、外國意思自治原則的適用及對我國的借鑒

意思自治作為國際私法上的一項(xiàng)原則得到了國際社會的廣泛認(rèn)可和普遍適用。我們接下來將討論意思自治原則在其他國家涉外合同領(lǐng)域的適用以及對我國的借鑒。

（一）意思自治原則在外國涉外合同領(lǐng)域的適用

1.意思自治原則在英國的適用：

作為第一個(gè)在司法實(shí)踐中適用意思自治原則的國家，英國將當(dāng)事人的意志放在了涉外合同中非常重要的地位。英國認(rèn)為意思自治原則應(yīng)理解為當(dāng)事人自愿讓自己受某地法律的管轄，強(qiáng)調(diào)應(yīng)考慮當(dāng)事人希望訂立的合同受哪一地方法律的管轄。值得一提的是，英國對當(dāng)事人所選擇的法律是否需要與合同有地域聯(lián)系的態(tài)度并不一致，有的案件要求選擇有地域聯(lián)系的法律，但有的案件最終卻認(rèn)可了當(dāng)事人選擇的與合同無地域聯(lián)系的法律。

2.意思自治原則在法國的適用：

意思自治原則在法國的適用始于1910年美國貿(mào)易公司訴魁北克輪船有限責(zé)任公司一案，法國高級法院判決指出應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的法律來管轄合同的形式、合同的條件以及合同的效力。在之后的一系列判決中，法國法院都采用了意思自治原則。法國法院對于當(dāng)事人意思自治的限制非常小，但如果當(dāng)事人之間進(jìn)行法律選擇時(shí)是惡意的、存在法律欺詐時(shí)，法院便不會認(rèn)可當(dāng)事人之間所選擇的法律。

3.意思自治原則在美國的適用：

美國在最初的司法實(shí)踐中確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一般原則是適用合同締結(jié)地法律?！兜谝淮螞_突法重述》傾向于反對意思自治。但尊重當(dāng)事人的意思自治對于案件審理具有很現(xiàn)實(shí)的意義，當(dāng)事人選擇法律可以給法官提供更合適的法律，為訴訟帶來便利。因此法院應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治。 因此，《第二次沖突法重述》則不僅確立了意思自治原則，而且放松了對意思自治的限制，規(guī)定當(dāng)事人可以選擇與合同無實(shí)質(zhì)聯(lián)系的法律，除非所選擇法律條款是通過不公平手段獲得或者所使用的語言是另一方當(dāng)事人所不知道的。

（二）外國意思自治原則的適用對我國的借鑒

一般而言，在外國司法實(shí)踐中，意思自治原則的適用廣泛運(yùn)用了一般法理。法官習(xí)慣于借助一般法理來確認(rèn)當(dāng)事人適用意思自治原則的效力。在我國則不然，我國司法實(shí)踐傾向于限制法官的自由裁量，防止任意裁判的出現(xiàn)?；谖覈鴩?，我們需要給法官和當(dāng)事人更為明確的指導(dǎo)，制定意思自治原則適用的具體規(guī)定是必須的。

另外，外國意思自治原則的適用也存在一定限制，但限制程度有所差別，有的限制必須嚴(yán)格遵守，有的則不一定非得遵循。這不僅給予當(dāng)事人更多選擇余地，也充分考慮了公共利益，同樣值得我國參照。

三、完善意思自治原則在我國涉外合同領(lǐng)域適用的建議

針對上文中提到的意思自治原則適用的缺陷，我們提出以下幾點(diǎn)建議，希望能促進(jìn)意思自治原則在我國涉外合同領(lǐng)域得到更合理的適用，進(jìn)一步保護(hù)涉外合同當(dāng)事人之間的合法權(quán)益。

（一）明確意思自治原則的優(yōu)先效力

我國《法律適用法》僅規(guī)定了適用意思自治原則的方式，而非當(dāng)事人選擇適用法律的效力。在現(xiàn)實(shí)生活中，可能存在法官不尊重當(dāng)事人所選擇的法律的情形：有的法官為了迅速審理完案件或是基于自由裁量權(quán)適用自己認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用的法律，而忽視當(dāng)事人的合意，這無疑使意思自治原則形同虛設(shè)。因此我們認(rèn)為，對于當(dāng)事人符合法律規(guī)定合意選擇合同所適用的法律，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其優(yōu)先性，不允許法官隨意更改當(dāng)事人所選擇適用的法律，以充分尊重和保護(hù)當(dāng)事人達(dá)成的適用法律的合意。

（二）完善當(dāng)事人選擇法律的方式

承認(rèn)默示選擇法律的方式是對當(dāng)事人意思自治的認(rèn)可與尊重，有利于實(shí)現(xiàn)法律的可預(yù)見性和確定性。否則，有的當(dāng)事人可能因誤解采用默示的方式選擇了其所欲適用的法律，但法院最終卻因?yàn)槠渌扇〉姆绞讲徽_而不認(rèn)可當(dāng)事人之間選擇適用的法律，這有損當(dāng)事人的合意，不利于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間對法律的可預(yù)見性。因此，可以完善對于當(dāng)事人選擇法律方式的規(guī)定，如以當(dāng)事人訂立合同時(shí)的行為、合同文本等有限度的承認(rèn)默示選擇法律的方式。

（三）明確當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間

明確當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間，將當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間進(jìn)一步放寬，充分尊重當(dāng)事人選擇適用的法律，是進(jìn)一步完善意思自治在涉外合同領(lǐng)域適用的重要舉措。當(dāng)然，對當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間也應(yīng)做出相關(guān)的限制性規(guī)定，包括當(dāng)事人必須為善意、不得損害第三人的合法利益、選擇變更所適用的法律不得有礙案件的審理等，防止當(dāng)事人隨意變更適用的法律給案件審理帶來不便或是以這種方式損害第三人的合法利益。

（四）規(guī)范當(dāng)事人選擇法律的數(shù)量

我們認(rèn)為與涉外合同適用的“統(tǒng)一論”相比，“分割論”更有利于解決案件的爭議點(diǎn)、更好的明晰當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此制定相關(guān)的法律明確當(dāng)事人選擇法律的數(shù)量是必要的。通過相關(guān)法律法規(guī)，承認(rèn)當(dāng)事人之間可以根據(jù)合同的具體情形選擇適用不同的法律，同時(shí)也作出相應(yīng)的限制性規(guī)定，在某些特殊領(lǐng)域當(dāng)事人只能選擇適用某一國家或地區(qū)的法律，以防止案件審理的復(fù)雜化。

（五）完善當(dāng)事人選擇法律的內(nèi)容

我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用排除法與不完全列舉法相結(jié)合的方式作出相關(guān)規(guī)定，擴(kuò)大當(dāng)事人能夠選擇法律的范圍。在不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范以及公序良俗的一般情形下，合同當(dāng)事人可以選擇所欲適用的法律，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，保護(hù)當(dāng)事人之間達(dá)成的適用法律的合意。另一方面，我國法律也應(yīng)明確規(guī)定當(dāng)事人所選擇的法律是否必須與合同內(nèi)容有實(shí)際聯(lián)系。我們認(rèn)為，在一般情形下可以不要求所選擇的法律與合同內(nèi)容有實(shí)際聯(lián)系，但在合同涉及國家利益、公共利益等特殊情況下則應(yīng)要求當(dāng)事人所選擇的法律與合同內(nèi)容有實(shí)際聯(lián)系。這樣可以使當(dāng)事人在訂立合同時(shí)便知道自己選擇法律的范圍，以增強(qiáng)法律的可預(yù)見性，減少在之后訴訟中可能產(chǎn)生的爭議，更便利案件的審理。

注釋：

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》，第6條.

侯鵬.意思自治原則在中國涉外合同領(lǐng)域的適用.長江大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）.2014，37（1）.50.

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