談對賭協(xié)議的法律規(guī)制與會計(jì)處理

任玲

【摘要】資本市場的繁榮離不開交易創(chuàng)新、法律規(guī)制和會計(jì)客觀中立之反映。 對賭協(xié)議作為我國近年來私募股權(quán)創(chuàng)新投資模式， 在司法和會計(jì)領(lǐng)域引發(fā)諸多爭議。 在司法實(shí)踐中， 從世恒案到瀚霖案裁判觀點(diǎn)的爭議從未停止; 在會計(jì)領(lǐng)域， 對賭交易的復(fù)雜性和對賭條件成就與否的不確定性使會計(jì)處理陷入困境。 法律和會計(jì)既相互關(guān)聯(lián)又各有其獨(dú)立規(guī)則和邏輯體系， 對賭條款被觸發(fā)時(shí)標(biāo)的公司資本維持與否的判定離不開會計(jì)信息的輔助和應(yīng)用。 資本制度的“現(xiàn)代化”也應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注會計(jì)信息的公共產(chǎn)品屬性， 利用和解讀會計(jì)信息以更好地定紛止?fàn)帯?/p>

【關(guān)鍵詞】對賭協(xié)議;資本維持;會計(jì)處理;法律規(guī)制

【中圖分類號】F830? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2021）10-0063-6

大體上， 人們將對賭協(xié)議視為投融資活動（特別是 PE/VC投資）中應(yīng)對未來不確定性問題（特別是估值不確定）所使用的金融條款[1] 。 在企業(yè)投資或增資合同中， 對賭協(xié)議大都是以補(bǔ)充協(xié)議的形式存在， 其作用是對投資或增資合同部分條款進(jìn)行補(bǔ)充和修訂。 由于投融資雙方信息不對稱、目標(biāo)企業(yè)估值不確定， 在投融資活動中加入對賭條款成為我國PE/VC投資時(shí)的普遍選擇。 對賭協(xié)議最大的司法困境就在于法院能否確立更廣泛適用的標(biāo)準(zhǔn)， 來應(yīng)對類似于對賭協(xié)議這樣的資本市場創(chuàng)新交易， 使之既不阻礙合同自由又不侵害債權(quán)人利益， 既保證公司多樣化的投融資模式， 又不動搖公司資本維持之原則， 建立能體現(xiàn)出自由、效率與公平的標(biāo)準(zhǔn)。 對賭協(xié)議會計(jì)實(shí)務(wù)中存在的主要問題是或有支付是按照或有事項(xiàng)準(zhǔn)則還是新修訂金融工具準(zhǔn)則處理， 是作為權(quán)益工具核算還是作為金融負(fù)債處理？ 資本監(jiān)管是否需要會計(jì)的配合？ 會計(jì)處理是否要滿足法定資本的要求？ 是讓法律的歸法律、會計(jì)的歸會計(jì)， 還是盡量尋求兩者的協(xié)同與配合？ 本文嘗試從混沌中理出頭緒并表達(dá)觀點(diǎn)。

一、對賭協(xié)議種類

之所以探討對賭協(xié)議的種類， 是因?yàn)橐獙Ρ疚臄M研究的問題加以界定。

在以PE/VC為投資方的對賭協(xié)議中， 本文將從對賭主體、對賭條件和估值調(diào)整方式三個(gè)維度來梳理對賭協(xié)議的類型。 對賭協(xié)議中涉及的協(xié)議主體主要有投資方（PE/VC）、被投資企業(yè)（統(tǒng)稱標(biāo)的企業(yè)）、被投資企業(yè)創(chuàng)始人或控股股東（統(tǒng)稱股東）。 對賭協(xié)議簽訂主體的對賭方式有以下三種類型： 一是投資方與股東對賭（包括標(biāo)的企業(yè)作為擔(dān)保人的情形）; 二是投資方與標(biāo)的企業(yè)對賭; 三是投資方與股東和標(biāo)的企業(yè)三方對賭。 常見的對賭條件有業(yè)績對賭和上市時(shí)間對賭兩種： 業(yè)績對賭， 即以標(biāo)的企業(yè)在某一期間或某幾個(gè)期間的收入、凈利潤、增長率或其他經(jīng)營指標(biāo)作為對賭條件; 上市時(shí)間對賭， 即以標(biāo)的公司是否在約定時(shí)間內(nèi)成功上市作為對賭條件。 在約定期間， 標(biāo)的企業(yè)實(shí)現(xiàn)了約定的業(yè)績或者成功IPO， 則不需要調(diào)整或向有利于標(biāo)的企業(yè)或股東方向調(diào)整; 未實(shí)現(xiàn)對賭條件的， 則向有利于PE投資人的方向調(diào)整。 向有利于標(biāo)的企業(yè)或股東方向調(diào)整的情形并不多見， 可能的原因是標(biāo)的企業(yè)最迫切的要求是解決資金不足問題， 這會影響標(biāo)的企業(yè)與投資人談判過程中的判斷力和議價(jià)能力， 從而產(chǎn)生基于單向?qū)€的不平等合作協(xié)議。 對賭協(xié)議估值調(diào)整方式主要有股權(quán)調(diào)整、現(xiàn)金補(bǔ)償。 股權(quán)回購可以看作是股權(quán)調(diào)整的最大化模式， 因此將其列入股權(quán)調(diào)整方式中。 具體見表1。

隨著PE/VC投資的發(fā)展， 估值調(diào)整手段可以更為多樣化， 如增加董事會席位、安排財(cái)務(wù)人員、資金共管、分期投資等。 本文僅針對實(shí)踐中法律與會計(jì)爭議最大的對賭協(xié)議類型展開討論。 即PE投資人與標(biāo)的企業(yè)對賭， 且未能實(shí)現(xiàn)對賭條件時(shí)， 標(biāo)的企業(yè)向PE投資人進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償或贖回投資時(shí)， 分別對應(yīng)上表列（3）和列（5）所面臨的法律及會計(jì)問題。 本文從三個(gè)方面展開討論： 一是探討標(biāo)的企業(yè)向PE投資者進(jìn)行補(bǔ)償或回贖涉及的《公司法》管制問題; 二是討論標(biāo)的企業(yè)在對賭交易中的會計(jì)處理問題; 三是就會計(jì)與法律分離或融合的問題發(fā)表看法。

二、對賭協(xié)議與資本維持原則

資本維持原則是指由股東出資所形成的公司資本， 不能再返還給股東， 公司向股東給付財(cái)產(chǎn)時(shí)絕對不能侵害用于維持公司基本資本數(shù)額所需的公司資產(chǎn)[2] 。 當(dāng)標(biāo)的企業(yè)與PE投資人之間簽訂對賭協(xié)議， 且標(biāo)的企業(yè)沒有達(dá)成對賭條件時(shí)， 標(biāo)的企業(yè)應(yīng)按照對賭協(xié)議向PE投資人支付補(bǔ)償或回贖股份。 從《公司法》的角度看， 不論是對初始投資的現(xiàn)金補(bǔ)償， 還是退出時(shí)的股份回購， 都意味著公司向股東無對價(jià)地給付了財(cái)產(chǎn)。 在英美國家， 對股東進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償或回購、贖回股份都屬于《公司法》中“分配”規(guī)則的適用范圍。 在我國， 上述行為可體現(xiàn)為利潤分配或減資兩種不同路徑。 這兩種情形都?xì)w屬于《公司法》特別是資本維持原則的管制范疇[1] 。

對賭協(xié)議的履行與資本維持原則的沖突之所以引發(fā)諸多爭議， 主要基于兩方面的原因： 一是因?yàn)檫@種對賭交易本身會導(dǎo)致多方利益主體間相互矛盾的利益沖突， 如PE投資人的利益、繼續(xù)留存的股東利益、公司債權(quán)人利益以及公司利益。 法院要做出某種價(jià)值判斷就必然會保護(hù)一部分當(dāng)事人的利益而否定另一部分當(dāng)事人的利益。 二是因?yàn)槲覈豆痉ā穼螢橘Y本、資本的口徑、維持公司資本數(shù)額所需的公司資產(chǎn)如何界定等問題， 沒有給出明確的答案， 這就導(dǎo)致法官無法提供具有說服力的裁判依據(jù)， 如果法官能夠借由會計(jì)數(shù)據(jù)從財(cái)務(wù)分析的視角來對這些問題進(jìn)行梳理， 也許會對其判決提供幫助。

三、標(biāo)的企業(yè)的會計(jì)處理

標(biāo)的企業(yè)會計(jì)處理主要包括三個(gè)環(huán)節(jié)： 取得PE投資人的出資、對賭條款或有支付的確認(rèn)以及對賭協(xié)議被觸發(fā)。 會計(jì)處理的依據(jù)不同得到的結(jié)果也會不同， 反映在報(bào)表中的數(shù)據(jù)和含義也就有所不同。

（一）PE投資人注資時(shí)的會計(jì)考量——會計(jì)與法律的融合

以我國對賭協(xié)議第一案“世恒案”為例， 人們普遍認(rèn)為最高院在世恒案中以判決的形式確立了“與目標(biāo)公司原股東對賭有效， 與目標(biāo)公司對賭無效”的裁判規(guī)則， 這一規(guī)則成為其后法院判決的主要標(biāo)準(zhǔn)以及設(shè)計(jì)對賭條款的重要依據(jù)。 但如果從會計(jì)的角度來看待這一問題， 也許會有不同的理解。 世恒案中涉及的海富公司作為PE投資人與香港迪亞公司（世恒公司大股東）、世恒公司（標(biāo)的企業(yè)）及陸波（迪亞公司控股股東、世恒公司的最終控制人）共同簽署《增資協(xié)議書》： PE投資人向標(biāo)的企業(yè)投資2000萬元人民幣， 其中包含15.38萬美元， 折合人民幣金額為114.771萬元， 記入實(shí)收資本賬戶， 占標(biāo)的企業(yè)注冊資本的3.85%; 余款1885.229萬元人民幣全部記入標(biāo)的企業(yè)的資本公積賬戶中。 標(biāo)的企業(yè)控股股東香港迪亞公司出資384萬美元， 占標(biāo)的企業(yè)注冊資本的96.15%。 標(biāo)的企業(yè)收到PE投資人的投資款后辦理了工商注冊登記。 依照協(xié)議、工商登記以及當(dāng)時(shí)適用的會計(jì)準(zhǔn)則會計(jì)處理（單位： 萬元， 下同）如下： 借： 銀行存款2000; 貸： 實(shí)收資本114.771， 資本公積 1885.229。

如果這樣處理， 就會忽略《增資協(xié)議書》第七項(xiàng)特別條款（對賭條款）對投資不確定性的影響。 第七項(xiàng)特別條款規(guī)定： ①世恒公司著手上市。 ②若世恒公司2008年不能完成3000萬元實(shí)際凈利潤， 海富有權(quán)要求其予以補(bǔ)償; 如果世恒公司未能履行補(bǔ)償義務(wù)， 海富公司有權(quán)要求香港迪亞公司履行補(bǔ)償義務(wù)。 補(bǔ)償金額=（1-2008年實(shí)際凈利潤/3000萬）×本次投資金額。 ③如果至2010年10月20日， 由于世恒的原因造成無法順利上市， 則海富公司有權(quán)在任一時(shí)刻要求香港迪亞公司回購屆時(shí)海富公司持有世恒公司的全部股權(quán)。 回購價(jià)按以下情況確定： 凈資產(chǎn)年化收益率超過10%， 則回購金額為所有者權(quán)益賬面價(jià)值; 凈資產(chǎn)年化收益率低于10%， 則回購金額為（乙方的原始投資金額-補(bǔ)償金額）×（1+10%×投資天數(shù)/360）。 根據(jù)這一約定， 當(dāng)標(biāo)的企業(yè)世恒公司無法完成2008年實(shí)現(xiàn)凈利潤3000萬元的業(yè)績要求時(shí)， 世恒公司要承擔(dān)向投資人海富公司補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。 這是協(xié)議各方通過談判達(dá)成的一致意思表示。 標(biāo)的企業(yè)世恒公司應(yīng)對該或有對價(jià)予以會計(jì)反映， 依照當(dāng)時(shí)適用的會計(jì)準(zhǔn)則， 該或有對價(jià)應(yīng)作為或有事項(xiàng)處理。 即該或有事項(xiàng)（是否能實(shí)現(xiàn)3000萬元凈利潤）滿足負(fù)債確認(rèn)條件的應(yīng)作為預(yù)計(jì)負(fù)債加以確認(rèn)， 如果不滿足應(yīng)在財(cái)務(wù)報(bào)告中進(jìn)行披露。

根據(jù)《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第13號——或有事項(xiàng)》的要求： 與或有事項(xiàng)相關(guān)的義務(wù)同時(shí)滿足下列條件的， 應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為預(yù)計(jì)負(fù)債： 該義務(wù)是企業(yè)承擔(dān)的現(xiàn)時(shí)義務(wù); 履行該義務(wù)很可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益流出企業(yè); 該義務(wù)的金額能夠可靠地計(jì)量。 首先， 本案中標(biāo)的企業(yè)世恒公司簽訂協(xié)議時(shí)已經(jīng)承擔(dān)了該項(xiàng)義務(wù)， 所以該義務(wù)是現(xiàn)時(shí)的。 其次， 履行該義務(wù)很可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益流出企業(yè)， 世恒公司作為標(biāo)的企業(yè)最了解自己的經(jīng)營狀況， 正常情況下對能否達(dá)成業(yè)績的概率應(yīng)該可以進(jìn)行合理估計(jì)。 最后， 該項(xiàng)補(bǔ)償義務(wù)的金額能夠可靠計(jì)量， 計(jì)量的方法協(xié)議中已經(jīng)明確規(guī)定。 補(bǔ)償?shù)木唧w金額取決于2008年標(biāo)的企業(yè)能實(shí)現(xiàn)多少凈利潤， 如果能夠合理估計(jì)2008年將實(shí)現(xiàn)凈利潤的數(shù)額， 則滿足預(yù)計(jì)負(fù)債確認(rèn)的條件。 此時(shí)標(biāo)的企業(yè)應(yīng)確認(rèn)預(yù)計(jì)負(fù)債。 根據(jù)對賭協(xié)議的安排， 它的本意是對標(biāo)的企業(yè)估值不確定做出調(diào)整， 那么與“預(yù)計(jì)負(fù)債”相對應(yīng)的科目就應(yīng)該是“資本公積”。 由于PE投資人將絕大部分出資計(jì)入資本公積， 通常情況下資本公積數(shù)額會覆蓋標(biāo)的企業(yè)向投資人承諾的補(bǔ)償金額。 如果資本公積不足以支付， 不足部分應(yīng)調(diào)整實(shí)收資本。 未達(dá)到業(yè)績要求說明PE投資人初始投資時(shí)對標(biāo)的企業(yè)估值過高， 調(diào)整資本公積實(shí)際上是對初始投資金額的調(diào)整。 這樣的處理符合對賭協(xié)議的本來意思表示， 但要考慮法律上的可行性。 下面將從法律的角度特別是公司法資本維持原則的角度來分析這一問題。

我國《公司法》并未對何謂資本作出定義， 也沒有對資本的口徑予以界定， 學(xué)界對于資本維持原則中的資本口徑也存在爭議。 筆者認(rèn)為， 可以將“資本”按其口徑大小分為三種： 最小口徑資本——注冊資本（計(jì)入實(shí)收資本的部分）， 中等口徑資本——投資人的全部出資（計(jì)入實(shí)收資本和溢價(jià)計(jì)入資本公積的部分）， 最大口徑資本——所有者權(quán)益。 從理論上來說資本維持原則作為資本三原則中的一項(xiàng)， 應(yīng)當(dāng)與另外兩項(xiàng)資本原則即資本確定原則、資本不變原則中資本的口徑相同。 資本確定原則與資本不變原則中的資本應(yīng)當(dāng)僅指注冊資本， 如果包括資本公積甚至全部所有者權(quán)益， 那這個(gè)資本必然會處于不斷變化之中， 沒有辦法相對確定也無法不變。 從這個(gè)角度來說， 資本維持原則中的資本如果僅指注冊資本， 當(dāng)標(biāo)的公司向PE投資人進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償時(shí)， 直接以資本公積支付， 就不涉及資本維持原則的規(guī)制問題， 涉及的僅是公司有無能力償還的問題。 由很多PE投資人對標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行投資的案例可見， 投資人的投資絕大部分都記入資本公積賬戶， 只有很小部分進(jìn)入實(shí)收資本（注冊資本）賬戶， 其原因也是資本公積賬戶相較于實(shí)收資本賬戶來說擁有更大的靈活性以及受到更少的資本監(jiān)管。

當(dāng)然， 從債權(quán)人保護(hù)的角度來說， 資本的口徑越大越有利于債權(quán)人的保護(hù)。 資本的口徑如何設(shè)定， 是否需要統(tǒng)一資本三原則中的資本口徑， 這既是價(jià)值判斷問題也是利益平衡問題。 如果將資本維持原則中的資本口徑設(shè)置為最大， 即全部所有者權(quán)益， 這就意味著這種資本包含著留存收益， 會受到公司經(jīng)營績效的影響， 而公司的經(jīng)營績效卻并非法律所能規(guī)制 。 因此， 資本維持原則中的資本概念以中等口徑——投入資本界定較為合理。 這就使得對賭協(xié)議導(dǎo)致的或有支付如果直接沖減資本公積， 則會受到資本維持原則的管制。 借： 資本公積; 貸： 預(yù)計(jì)負(fù)債。 這種處理能反映對賭協(xié)議本身的交易安排， 會計(jì)作為商業(yè)語言， 履行了如實(shí)描述、客觀反映的職責(zé)。 但是會計(jì)的處理路徑應(yīng)當(dāng)具有法律上的可行性， 否則這種處理是無意義的。 因此， 會計(jì)處理必須考量和接受法律上特別是《公司法》資本維持原則的規(guī)制。

我國《公司法》第35條規(guī)定： 有限責(zé)任公司成立后， 股東不得抽逃出資。 這里的出資與前面所述的中等口徑資本——投資人出資， 應(yīng)當(dāng)是一致的， 既包括計(jì)入注冊資本的部分， 也包括計(jì)入資本公積的部分。 依照這一限制性規(guī)定， 標(biāo)的公司不能隨意在會計(jì)處理上借記資本公積和實(shí)收資本， 因?yàn)檫@樣處理意味著投資的抽回。 《公司法》并非完全禁止資本的抽回， 《公司法》中有減資和異議股東回購請求權(quán)的規(guī)定。 所以PE投資人對初始投資金額的部分調(diào)整（現(xiàn)金補(bǔ)償）， 可以按《公司法》第177條減資的規(guī)定來處理; 但是177條規(guī)定僅針對公司需要減少注冊資本的情況， 不包括單獨(dú)減少資本公積的情況。 《公司法》第168條規(guī)定資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損。 當(dāng)然資本公積也不能用于利潤分配， 即資本公積進(jìn)入被投資企業(yè)后不能以任何方式單獨(dú)退出企業(yè)， 唯一途徑就是轉(zhuǎn)增資本然后走減資程序退出。 這就使得《公司法》對于資本公積的管制比注冊資本還要嚴(yán)格， 這顯然與《公司法》的立法初衷及法定資本制相違背。

事實(shí)上， 對賭協(xié)議中PE投資人之所以協(xié)議安排將絕大部分出資計(jì)入資本公積， 其主要原因就是法定資本制下資本公積賬戶要比注冊資本賬戶自由靈活。 德國學(xué)者就曾指出， “從股東出資的角度來分析， 如果股東無論如何都愿意給公司配備適當(dāng)?shù)淖杂匈Y本， 但只愿意讓其一部分作為原始資本而受到嚴(yán)格約束， 則會選擇資本公積而非注冊資本的設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)， 法定資本制下的資本賬戶充當(dāng)類似擔(dān)保賬戶的角色， 而資本公積賬戶相比資本賬戶而言具有靈活性”。 但從現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定來看， 資本公積賬戶受到的管制比注冊資本還要多。 這顯然與實(shí)收資本賬戶、資本公積賬戶的設(shè)計(jì)初衷相違背， 也不符合法定資本制的原理。 在法律上對賭交易所引起的現(xiàn)金補(bǔ)償還可以看作是對PE投資人的利潤分配。 當(dāng)然利潤分配同樣也會受到來自《公司法》中資本維持原則的管制， 但其更多地依賴于標(biāo)的公司的商業(yè)判斷和財(cái)務(wù)決策。 可見， 走利潤分配的處理路徑在法律上更為便捷。 會計(jì)處理可以據(jù)此調(diào)整為： 借： 利潤分配; 貸： 預(yù)計(jì)負(fù)債。

我們從《公司法》的角度來分析這一會計(jì)處理。 這種利潤分配僅針對標(biāo)的企業(yè)的特定股東——PE投資人進(jìn)行， 屬于定向分配。 根據(jù)股東平權(quán)、同股同權(quán)的要求， 這要征得其他股東的同意。 本案中標(biāo)的企業(yè)只有香港迪亞公司和PE投資人兩個(gè)股東， 他們都在協(xié)議中簽了字， 符合《公司法》34條之規(guī)定， 定向分配不存在法律上的障礙， 但同時(shí)要符合《公司法》166條之規(guī)定。 《公司法》166條的約束和限制揭示了世恒案的司法管制重點(diǎn)， 即對世恒案的判決關(guān)注的焦點(diǎn)不應(yīng)該是對賭協(xié)議有效無效的認(rèn)定， 而應(yīng)關(guān)注這種定向的利潤分配是否經(jīng)受得住資本維持原則的檢驗(yàn)， 即在履行對賭協(xié)議時(shí)標(biāo)的企業(yè)是否有合法可用于分配的資金并依照利潤分配的基準(zhǔn)與順序進(jìn)行了合法的分配。 如果滿足了以上利潤分配的條件， 就不違背資本維持原則， 也不損害債權(quán)人的利益， 這種分配在法律上就是可行的。 如果不能滿足利潤分配的法律規(guī)定， 在法律上也同樣會做出否定的判斷。 如果PE投資人的所有退出通道都被封鎖， PE投資人就不會存在。 相較于減資的退出， 利潤分配似乎更為便捷。 通過以上的分析可以看到， 會計(jì)上的這種處理， 就是考量了對賭協(xié)議和《公司法》資本管制原則后所進(jìn)行的處理， 實(shí)質(zhì)上是會計(jì)遵從法律所產(chǎn)生的后果。

（二）PE投資人注資時(shí)的會計(jì)考量——會計(jì)的獨(dú)立與分離

我國在2006年版的《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》中提出了實(shí)質(zhì)重于形式原則， 會計(jì)遵從法律必須無損于會計(jì)對經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的判斷。 2017年我國《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》對金融工具準(zhǔn)則進(jìn)行了系列修訂。 在新修訂的金融工具準(zhǔn)則中規(guī)定， 對于附有或有支付義務(wù)的金融工具應(yīng)認(rèn)定為金融負(fù)債。 在對賭協(xié)議的對賭安排中， 標(biāo)的企業(yè)沒有達(dá)成對賭條件， 就要向PE投資人給予現(xiàn)金補(bǔ)償或進(jìn)行股份回贖， 這屬于或有支付（又稱或有結(jié)算）條款。 正是或有支付條款的存在， 導(dǎo)致發(fā)行企業(yè)不能無條件規(guī)避償還義務(wù)， 這種情況下， 金融工具發(fā)行方要將其發(fā)行的金融工具確認(rèn)為金融負(fù)債。 也就是說， 標(biāo)的企業(yè)不能無條件避免歸還義務(wù)， 因此取得PE投資人的2000萬投資款應(yīng)確認(rèn)為金融負(fù)債， 除非或有支付發(fā)生的可能性極低。 按照會計(jì)實(shí)質(zhì)重于形式原則的要求， 法律形式上的權(quán)益工具不能被確認(rèn)， 只能按照其最終的結(jié)算方式和結(jié)算義務(wù)確定其作為金融工具的性質(zhì)。 將附有或有支付條款的權(quán)益工具分類為金融負(fù)債， 標(biāo)的企業(yè)在收到PE投資人的投資時(shí)應(yīng)做如下會計(jì)分錄： 借： 銀行存款2000; 貸： 金融負(fù)債2000。

世恒案中PE投資人投入資金2000萬元， 辦理了股東登記手續(xù)， 其法律形式是股權(quán)投資無疑。 但由于特別條款（對賭條款）的存在， 在標(biāo)的企業(yè)未滿足業(yè)績承諾的情況下， PE投資人可以得到優(yōu)先補(bǔ)償或選擇退出， 從這個(gè)意義上說， 它又不符合股權(quán)投資的特性。 股權(quán)持有人所享有的是標(biāo)的企業(yè)在扣除全部負(fù)債后的資產(chǎn)中的剩余權(quán)益， 只有公司終結(jié)時(shí)才能予以返還， 而不是基于合同的優(yōu)先受償權(quán)。 在新的金融工具準(zhǔn)則下會計(jì)處理與法律認(rèn)定出現(xiàn)了分離。 這種分離更確切地說是會計(jì)不再遵從法律的形式， 更看重日益復(fù)雜多變的金融產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)。 財(cái)務(wù)會計(jì)的主要功能是向會計(jì)信息使用者提供會計(jì)信息， 以為其決策之用。 這就要求會計(jì)信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)可靠、客觀中立。 會計(jì)信息有其獨(dú)立價(jià)值， 不能也不應(yīng)當(dāng)為了反映協(xié)議的外在法律形式而扭曲呈現(xiàn)。 會計(jì)運(yùn)作方式（信息披露）與法律（行為規(guī)范）有所不同， 會計(jì)科目之設(shè)計(jì)、報(bào)表之編排， 自有其特殊考量， 不會亦不能以配合法律規(guī)范為唯一目的。 這種處理的結(jié)果就使得會計(jì)的歸會計(jì)、法律的歸法律， 法律的外在形式不會左右會計(jì)確認(rèn)和披露， 會計(jì)的確認(rèn)和披露亦不會影響法律的適用和裁決。

（三）對賭條款被觸發(fā)時(shí)標(biāo)的企業(yè)的會計(jì)處理

對賭條款被觸發(fā)時(shí)標(biāo)的企業(yè)依照對賭協(xié)議的規(guī)定或支付補(bǔ)償款或進(jìn)行股份調(diào)整或回贖股份， 也有可能是以上三種方式的組合。

1. 支付補(bǔ)償款時(shí)標(biāo)的企業(yè)會計(jì)處理。 在會計(jì)與法律融合的處理方式下， 當(dāng)對賭協(xié)議被觸發(fā)時(shí)， 標(biāo)的企業(yè)需向PE投資人支付現(xiàn)金補(bǔ)償。 標(biāo)的企業(yè)在收到投資時(shí)， 已經(jīng)對可能發(fā)生的或有支付進(jìn)行了確認(rèn)， 當(dāng)實(shí)際現(xiàn)金補(bǔ)償時(shí)： 借： 預(yù)計(jì)負(fù)債; 貸： 銀行存款或其他應(yīng)付款。

如果預(yù)計(jì)負(fù)債確認(rèn)的金額與實(shí)際補(bǔ)償款不一致還需對其進(jìn)行調(diào)整。 當(dāng)計(jì)提預(yù)計(jì)負(fù)債小于補(bǔ)償款時(shí)： 借： 利潤分配（補(bǔ)提差額）， 預(yù)計(jì)負(fù)債（原來計(jì)提金額）; 貸： 銀行存款（實(shí)際補(bǔ)償金額）。

當(dāng)標(biāo)的企業(yè)計(jì)提的預(yù)計(jì)負(fù)債大于補(bǔ)償款時(shí)： 借： 預(yù)計(jì)負(fù)債（原來計(jì)提金額）; 貸： 銀行存款（實(shí)際補(bǔ)償金額）， 利潤分配（沖減差額）。

在會計(jì)與法律分離的處理方式下， 對賭條款被觸發(fā)時(shí)， 按照協(xié)議規(guī)定的計(jì)算方式， 計(jì)算補(bǔ)償金額， 標(biāo)的企業(yè)按約定的補(bǔ)償金額向PE投資人進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償： 借： 金融負(fù)債（實(shí)際補(bǔ)償金額）; 銀行存款（實(shí)際補(bǔ)償金額）。

2. 回贖時(shí)標(biāo)的企業(yè)會計(jì)處理。 在會計(jì)與法律融合的處理方式下， 對賭協(xié)議被觸發(fā)時(shí)， 標(biāo)的企業(yè)需按合同規(guī)定贖回PE投資人的投資。 此時(shí)標(biāo)的企業(yè)的會計(jì)分錄與取得投資時(shí)相反， 但在進(jìn)行會計(jì)處理前要按照《公司法》177條的規(guī)定走法定減資程序。 因此進(jìn)行如下會計(jì)處理： 借： 庫存股; 貸： 其他應(yīng)付款。

減資程序經(jīng)股東會和債權(quán)人通過后實(shí)際向PE投資人支付款項(xiàng)時(shí)： 借： 其他應(yīng)付款; 貸： 銀行存款。 借： 實(shí)收資本， 資本公積; 貸： 庫存股。

在會計(jì)與法律分離的處理方式下， 從會計(jì)上來說可以直接進(jìn)行如下處理： 借： 金融負(fù)債; 貸： 銀行存款。

在法律上要依照《公司法》177條之規(guī)定處理， 履行合法的利潤分配程序， 給予投資人現(xiàn)金補(bǔ)償或履行減資程序并回贖PE投資人的出資。 可以將上面的會計(jì)處理歸納總結(jié)如表2所示。

對賭協(xié)議的兩種不同會計(jì)處理， 是在不同的背景下進(jìn)行的， 前一種依照的是當(dāng)時(shí)的會計(jì)制度， 后一種依照的是新修訂的金融工具準(zhǔn)則。 拋開會計(jì)制度的適用時(shí)限僅從會計(jì)與法律的關(guān)系來看， 兩種不同的處理又都有各自的問題： 前一種標(biāo)的企業(yè)收到PE投資人的出資時(shí)作權(quán)益工具處理， 對賭協(xié)議導(dǎo)致的或有支付沖減資本公積或作為利潤分配處理， 完全從法律角度所做的處理沒有揭示這種投資及或有支付的金融工具的本質(zhì)。 后一種處理又使得經(jīng)工商登記的注冊資本（會計(jì)上的實(shí)收資本）部分計(jì)入金融負(fù)債， 容易給報(bào)表使用者造成理解困惑。

天職國際會計(jì)師事務(wù)所建議對賭協(xié)議中會計(jì)處理與法律認(rèn)定采用《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則解釋第7號》中限制性股票的處理方法也許是個(gè)不錯(cuò)的選擇。 具體如表3所示。

這樣既可以保證工商登記中實(shí)際投入的資本與實(shí)收資本相一致， 又能反映對賭協(xié)議中或有支付具有金融工具的本質(zhì)。

四、會計(jì)與法律的融合與分離

對賭協(xié)議作為投資人主導(dǎo)下以估值調(diào)整為目的的創(chuàng)新投融資模式， 由于標(biāo)的企業(yè)通常沒有足夠長的業(yè)績記錄也無法從傳統(tǒng)來源（如公開市場或貸款機(jī)構(gòu)）獲得資金， PE投資人為這些高風(fēng)險(xiǎn)、流動性不足和未經(jīng)市場檢驗(yàn)的企業(yè)提供股權(quán)融資必然有估值調(diào)整的需要。 當(dāng)然， 投資前如果能夠?qū)?biāo)的企業(yè)的商業(yè)機(jī)會、管理團(tuán)隊(duì)、自創(chuàng)技術(shù)、經(jīng)營歷史、投資所涉及的法律和監(jiān)管以及退出的時(shí)機(jī)及可能性等問題進(jìn)行充分的考量， 也許比盲目投入再依靠投資后的現(xiàn)金補(bǔ)償和股份回贖更有效率， 也更容易實(shí)現(xiàn)盈利目標(biāo)。

PE投資人除了向標(biāo)的企業(yè)提供資金， 也要在企業(yè)管理和后續(xù)發(fā)展上發(fā)揮更大的作用。 投資后的估值調(diào)整也應(yīng)當(dāng)有更多的創(chuàng)新手段和方法， 單純依靠現(xiàn)金補(bǔ)償和股份回贖可能會受到《公司法》的規(guī)制或標(biāo)的企業(yè)資金限制而無法實(shí)現(xiàn)其目的。 國家的公共政策機(jī)關(guān)也應(yīng)為提高初創(chuàng)企業(yè)及PE/VC早期股權(quán)資本的流動性提供更多的路徑和激勵措施。

會計(jì)作為一種商業(yè)語言要對以上交易進(jìn)行記錄和反映， 交易規(guī)則不斷創(chuàng)新， 會計(jì)原則也必然隨之變化。 但會計(jì)的主要功能始終未變——向會計(jì)信息使用者提供決策有用的信息。 近年來， 會計(jì)準(zhǔn)則的不間斷修訂就是為了更好地實(shí)現(xiàn)會計(jì)目標(biāo)所做出的努力。 會計(jì)信息的主要使用者就是投資人和債權(quán)人; 《公司法》資本維持原則維護(hù)的也是投資人和債權(quán)人的利益， 會計(jì)與法律上資本維持原則的服務(wù)對象相同， 而且會計(jì)準(zhǔn)則本身又歸屬于法律法規(guī)的范疇之內(nèi)， 在很多的司法判決中法官會引用會計(jì)術(shù)語參照會計(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行論證和裁判。

我國《公司法》第八章公司財(cái)務(wù)、會計(jì)就專章進(jìn)行規(guī)定并援引會計(jì)術(shù)語進(jìn)行規(guī)范。 這為會計(jì)與法律的融合提供了可能。 但兩者對于投資人和債權(quán)人的保障方式卻又大不相同： 會計(jì)以提供客觀中立信息幫助投資人和債權(quán)人決策之用， 而法律上對投資人和債權(quán)人的保護(hù)則需要做出某種價(jià)值判斷并帶有強(qiáng)制性。 兩者各有其獨(dú)立的邏輯體系和運(yùn)作規(guī)則， 從這個(gè)意義上說會計(jì)與法律的分離又實(shí)屬必然。 在PE投資人與標(biāo)的企業(yè)的對賭交易中， 法官不可能拋開標(biāo)的企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況來做出價(jià)值判斷： 是否違背資本維持原則， 是否能夠維持公司基本資本數(shù)額所需的公司資產(chǎn)， 是否損害標(biāo)的公司利益， 是否侵害債權(quán)人利益， 一定是在對標(biāo)的企業(yè)的盈利能力判斷、償債能力評價(jià)、財(cái)務(wù)狀況的分析中得出的結(jié)論。 對賭協(xié)議糾紛絕不是簡單的判定協(xié)議有效還是無效所能解決的。 會計(jì)會為法官的裁判提供幫助， 至少會提供一種看待問題的不同視角， 法官也應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注會計(jì)信息的公共產(chǎn)品屬性， 利用和解讀會計(jì)信息以更好地定紛止?fàn)帯?/p>

【 主 要 參 考 文 獻(xiàn) 】

[1] 劉燕.對賭協(xié)議與公司法資本管制：美國實(shí)踐及其啟示[ J].環(huán)球法律評論，2016（3）：137 ～ 156.

[2] 白江.論資本維持原則和公司資產(chǎn)的保護(hù)[ J].社會科學(xué)，2007（12）：93 ～ 100.