論保理合同及其法律風險

摘要：保理業(yè)務以買方信用為基礎，既有融資方式的功能，又有支付方式的效用。保理行業(yè)在飛速發(fā)展的同時亟需健全的民事法律規(guī)制。

關鍵詞：保理合同;金融創(chuàng)新;民法規(guī)范;商事糾紛

一、保理合同概況

金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，金融業(yè)也是中國特色社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。要使市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，金融服務業(yè)的發(fā)展至關重要。保理業(yè)務以買方信用為基礎，既有融資方式的功能，又有支付方式的效用，在當今金融實務領域特別是國際貿(mào)易的支付中方興未艾且發(fā)展迅速。近五年以來，我國保理業(yè)務均以超過GDP增幅兩倍的速度增長。

與此同時，隨著商務部在上海浦東新區(qū)、天津濱海新區(qū)試點商業(yè)保理業(yè)務的進一步推進，中囯（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)對商業(yè)保理的扶持力度不斷加大。我囯保理行業(yè)尤其是國際金融中心上海市的保理行業(yè)歷經(jīng)快速發(fā)展的同時，相關的法律糾紛卻也在不斷增加。尤其是近一段時間以來，經(jīng)濟結構轉型、GDP增速放緩和國際資本市場震蕩等因素，使得各類保理合同糾紛案件呈上升趨勢。恰恰是在當下，我國尚缺專門的保理活動立法。可見，我國保理行業(yè)正處于法律的空窗期，缺乏專門的法律法規(guī)規(guī)制，人民法院審理相關案件無法可依，不得不援引中央有關部門的規(guī)章和行業(yè)協(xié)會、中介自律組織的政策、意見。這種無法可依的局面與欣欣向榮的國內(nèi)保理市場顯然不相匹配。況且，目前已有的這些法律法規(guī)之間還存在一定的分歧、沖突，缺乏法的有序性與一致性，給實務部門的執(zhí)行、適用帶來諸多困難，需要進一步地修正與完善。

二、保理合同的法律風險

總體來說，我國的保理行業(yè)尚屬起步階段，在諸多方面均呈現(xiàn)出不太成熟的表現(xiàn)。加之近些年來，宏觀經(jīng)濟的波動使得中國保理行業(yè)的成長、成熟“危”中有“機”，機遇和挑戰(zhàn)并存。2009年全球經(jīng)濟危機爆發(fā)至今，世界經(jīng)濟復蘇的勢頭并不明朗，我國宏觀經(jīng)濟下行壓力明顯增大，出口、投資和第二產(chǎn)業(yè)的效益繼續(xù)回落。在此情況下，現(xiàn)金流短缺，交易市場中應收賬款總體規(guī)模自然一路走高，而保理業(yè)正是為國民經(jīng)濟的最基本組織——大中小企業(yè)提供應收賬款融資、催收和管理服務的行業(yè)。所以，越是經(jīng)濟形勢波蕩、經(jīng)濟結構調(diào)整、產(chǎn)業(yè)轉型升級，保理行業(yè)就愈發(fā)顯示出未來繁榮的廣闊前景。但是，我們也要看到事物的另一方面，經(jīng)濟形勢波動、應收賬款總體規(guī)模增大的同時，呆賬、壞賬的風險也在上升，各類企業(yè)的財務狀況和償債能力均會隨之遭受影響。因而，中國保理行業(yè)還需克服時艱，在機遇中完成操作規(guī)范化、業(yè)務成熟化的轉型。需要指出的是，“2014年以來，發(fā)端于解決輕資產(chǎn)融資難等問題的保理業(yè)務與P2P之間合作模式的‘星星之火逐漸呈燎原態(tài)勢，不僅P2P平臺紛紛推出保理類理財產(chǎn)品，而且還出現(xiàn)了專門做保理投資的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺?！嚓P平臺的運營報告初步估算截至2016年5月保理理財規(guī)模在數(shù)十億左右?！碑敾ヂ?lián)網(wǎng)金融已成為不可逆的趨勢之時，保理行業(yè)若不能完成自身的規(guī)范化便融入其中，可以想見，網(wǎng)絡環(huán)境特有的隱蔽性非但不能保障交易安全，反而更有加劇隱患之虞。

有學者撰文指出，保理業(yè)的風險“主要來自于三個方面：一是買方風險，主要是由于宏觀經(jīng)濟的波動導致應收賬款金額增長、賬期拉長、財務狀況不樂觀等風險;二是賣方風險，主要是由于匯率和大宗商品的波動、經(jīng)營成本上升、市場需求減弱等導致的履約能力和欺詐融資風險;三是保理商風險，主要是由于保理銀行和保理商數(shù)量的快速增長給保理商的合作帶來的選擇風險。 這種分類方法以保理合同法律關系的參與主體為標準劃分風險，具有一定的科學性。事實上，筆者認為，除了上述三類風險以外，眼下的中國保理業(yè)還存在著另外三種雖不太明顯但又關系重大的風險，詳述如下。

（一）資金安全風險

目前，在我國能夠從事保理業(yè)務的保理商共有兩大類，一類是商業(yè)銀行，另一類是保理公司。商業(yè)銀行是我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定的金融機構，而保理公司則是一種新興的準金融機構，二者從事的業(yè)務包括為企業(yè)提供貿(mào)易融資、賬戶管理、資信調(diào)查、應收賬款催收、信用風險擔保等服務。商業(yè)銀行資本實力雄厚，故上述幾項服務均被其業(yè)務范圍囊括在內(nèi)，而保理公司由于資產(chǎn)的相對弱勢，其更注重的是融資功能。如果保理公司再與互聯(lián)網(wǎng)金融平臺對接，保理公司實質上就是企業(yè)融資的通道之一。這樣一來，信用風險在保理公司自身累積。一旦保理公司不能實現(xiàn)已轉讓之應收賬款的回購，那么，公司財務將面臨巨大的流動性風險，資金流的源頭——投資者亦會遭受重大損失。

（二）保理商的審查核實風險及道德風險

如果說保理公司是資金安全風險的主要承受對象，那么審查核實過錯以及道德風險就應該是包括商業(yè)銀行在內(nèi)的所有保理商都要面對的問題。在保理活動中，保理商扮演的是一個融資者的角色，一方面他要接觸基礎合同交易的主體——買方和賣方，另一方面，他又要向不特定的投資主體籌集資金。對于買方和賣方，它具有審查核實義務;對于投資主體，他又具有披露義務。市場經(jīng)濟與生俱來地帶有自利傾向，極易誘使保理商及其工作人員鋌而走險，忽視法律義務。由于信息不對稱，投資者很可能會面臨保理商的欺詐——保理商可能明知應收賬款存在某種瑕疵，或者債務人存在巨大信用風險，但是并不向投資者披露。在與賣方訂立應收賬款委托管理及催收協(xié)議之后，如果保理商怠于行使自身的權利，投資者的利益也很難得到保障。

（三）技術操作不當?shù)娘L險

技術操作不當?shù)娘L險是指由于保理商操作不規(guī)范，致使保理融資業(yè)務產(chǎn)生的風險。它主要表現(xiàn)為三個方面。第一，混淆借貸業(yè)務與保理業(yè)務。保理商往往按短期貸款流程辦理國內(nèi)保理融資，出具借據(jù)并按月（或季或年）收取利息。這顯然違背債權轉讓原理，且中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》未明確規(guī)定保理業(yè)務是否可收取利息，因而存在著收取利息會被認定為無效的風險。第二，錯辦質押手續(xù)。一些銀行以應收賬款為質押物，與賣方在簽訂保理合同的同時另行簽訂質押協(xié)議，并辦理質押登記。然而，債權轉讓的，原債權人所持之債權旋即消滅，同一筆應收賬款債權是不可能既轉讓給銀行，又質押給銀行的。因此，銀行以同一筆應收賬款為質物另行辦理質押登記的做法是錯誤的，若發(fā)生訴訟，法院也難以判斷應收賬款到底是發(fā)生了轉讓還是出質，可能會作出不利銀行的認定。第三，錯選催收對象。債務人到期未能清償債務，銀行往往只向賣方也就是債權人催收，從而忽略了向債務人催收之義務。保理商如果在應收賬款清償期屆滿之日起兩年內(nèi)都未向債務人催收，那么，無論是賣方還是保理商都將面臨訴訟時效經(jīng)過的風險。

參考文獻

[1] 2012年，商務部下發(fā)了《關于商業(yè)保理試點有關工作的通知》（商資函<2012>419號），同意在天津濱海新區(qū)、上海浦東新區(qū)開展商業(yè)保理試點，進一步拓寬保理發(fā)展空間，允許在該地區(qū)設立商業(yè)保理公司，為企業(yè)提供貿(mào)易融資、應收賬款管理、信用風險擔保等服務。

[2] 《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)商業(yè)保理業(yè)務管理暫行辦法》（中<滬>自貿(mào)管<2014>26號）于2014年2月21日發(fā)布。這是自2013年9月份上海自貿(mào)試驗區(qū)掛牌以后，自貿(mào)區(qū)管委會就具體業(yè)務公布的第一個管理辦法。

[3] 中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2014年第5號）。

[4] 保理實務中，因技術操作不當而產(chǎn)生的風險還包括“錯把利息預扣”、“錯漏通知義務”和“錯設保理賬戶”等。相關詳細論述，參見陳福錄：《警惕保理融資業(yè)務的操作性風險》，《中國銀行業(yè)》2016年第1期。

作者簡介：程莉莉（1989.9）女，民族：漢，籍貫：安徽省亳州市，當前職務：律師，當前職稱：律師，學歷：本科，研究方向：民商法.

（上海宇玨律師事務所?上海?200050）