中國行政組織合法性的形成路徑

徐繼強(qiáng) 張浩

摘? ?要：行政組織獲得合法性主要通過兩種途徑，一是在法治原則下，由行政組織法直接規(guī)定;二是在民主原則下，通過層級(jí)控制手段，間接受民意機(jī)關(guān)控制。中國長期依賴后種方式建構(gòu)行政組織法制。但在現(xiàn)代行政任務(wù)變遷下，組織形式的多元化需求使得行政組織逐漸脫離層級(jí)控制，從而導(dǎo)致合法性困境，有必要通過行政組織立法予以補(bǔ)救。不過，中國始終堅(jiān)持單一的層級(jí)控制方式，并通過行為法制度、雙重領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制以及“行政自制”機(jī)制緩解了組織立法的緊迫性，但這導(dǎo)致了中國行政組織法制化更為嚴(yán)重的路徑依賴。

關(guān)鍵字：行政組織;組織立法;民主正當(dāng)性;科層制;雙重領(lǐng)導(dǎo)體制;路徑依賴?yán)碚?/p>

中圖分類號(hào)：D921.12? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? 文章編號(hào)：1004-8634（2021）03-0044-（09）

DOI：10.13852/J.CNKI.JSHNU.2021.03.004

改革開放40多年來，中國經(jīng)歷了8次政府機(jī)構(gòu)改革，不論改革理念如何發(fā)展，最終都落腳于調(diào)整具體行政組織的形態(tài)與結(jié)構(gòu)，這類調(diào)整方案除了提升政府的治理能力和行政效能外，也在推動(dòng)行政組織的法制化進(jìn)程。長期以來，改革的決策者都希望通過專門的行政組織立法為政府機(jī)構(gòu)的設(shè)置提供合法依據(jù)。早在1988年的機(jī)構(gòu)改革，便首次明確提出要完善行政機(jī)關(guān)組織法，制定行政機(jī)關(guān)編制法，1998年機(jī)構(gòu)改革更是將行政組織法制建設(shè)提升到原則的高度，并有相當(dāng)具體的要求。但這些提議多沒有落實(shí)。

在理論層面，行政法學(xué)者對(duì)行政組織法制化路徑的探索則比決策者原則性的立法建議要更進(jìn)一步。有的學(xué)者將其歸納為“通過民主代議機(jī)關(guān)的合法化模式”。這種模式的一個(gè)典型表現(xiàn)，就是“信奉一套全面的、系統(tǒng)的、自洽的組織法則，以及此類法典化體系在解決行政組織合法性問題方面的功效”。1 基于這一信念，學(xué)者們紛紛提出“一攬子”行政組織立法，希冀建構(gòu)一種金字塔形的組織法法典體系。2 然而，行政組織法制對(duì)于頂層決策者的立法提議鮮有回應(yīng)，對(duì)行政法學(xué)者的熱情更是報(bào)以默然的姿態(tài)，保持著其原有的面目。

行政組織立法的現(xiàn)狀不禁讓人產(chǎn)生這樣的疑問：在行政法學(xué)者和決策者都希望通過專門立法的方式賦予行政組織合法性的背景下，是什么原因使得這一目標(biāo)始終沒有達(dá)成？針對(duì)這一疑問，本文試圖闡明：中國是如何在不動(dòng)用行政組織立法這一理想化工具的前提下完成行政組織合法化建構(gòu)的。

一、行政組織合法性的獲得

在具體分析中國的建構(gòu)路徑前，需了解在一般的行政組織法理論中，行政組織是如何被賦予合法性的。

1.法治邏輯下行政組織合法性的認(rèn)定

基于法治原則，行政組織的合法性取決于政府設(shè)立該組織的行為是否符合法律規(guī)定，或者說政府行使的組織權(quán)是否有法律的授權(quán)。奧拓·邁耶根據(jù)法的拘束程度構(gòu)建的法律優(yōu)位及法律保留兩大原則，可分別從消極和積極兩個(gè)方面審視行政組織行為的合法性。1

法律優(yōu)位原則，指任何行政行為均須符合法律規(guī)范的意旨，不得與法律相抵觸，因此又被稱為形式法治原則。2 在法律已對(duì)行政組織的設(shè)立、變更或撤銷，各級(jí)、各類行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)、地位、任務(wù)，以及活動(dòng)遵循的工作原則等做出規(guī)定的前提下，相應(yīng)的行政組織行為不違反這些規(guī)定即屬合法。中國目前規(guī)范國家行政機(jī)關(guān)的組織法僅有兩部，且行文都相當(dāng)簡約。3 大部分行政組織的設(shè)置都以“根據(jù)工作需要和精簡原則”這一抽象標(biāo)準(zhǔn)授予政府自主決定權(quán)。因此，寬泛的組織法規(guī)范使得大部分行政組織行為在形式上都可被認(rèn)定為合法。

法律保留原則在于認(rèn)定哪些行政組織行為必須取得法律上的基礎(chǔ)。在規(guī)范取向上，法律保留原則可分為“基本權(quán)保障原則”與“組織及程序法定原則”，前者以人權(quán)保障為目的，后者以維系合憲（法）秩序?yàn)樽谥?，著重國家組織、權(quán)限及程序的法律規(guī)制。因此，后者又稱為“制度性法律保留”。4 單一的法治原則下，多以“基本權(quán)保障原則”判定行政行為的合法性。但行政組織行為多屬于內(nèi)部行政行為，不直接對(duì)公民產(chǎn)生效力，較難適用針對(duì)人權(quán)保障所建立的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。“制度性法律保留”的目的是實(shí)現(xiàn)民意機(jī)構(gòu)對(duì)組織權(quán)的控制，因此，民主邏輯要強(qiáng)于法治邏輯。5

2.民主邏輯下行政組織合法性的認(rèn)定

法治原則下，中國行政組織獲得合法性的主要方式是遵守現(xiàn)行組織法的規(guī)定。但中國組織法規(guī)范過于簡單，大部分事項(xiàng)概括地授權(quán)政府自主決定。而政府自主設(shè)置的行政組織是否當(dāng)然具有了合法性？民主正當(dāng)性提出了進(jìn)一步的要求。

民主原則要求任何享有公權(quán)力的部門必須向人民負(fù)責(zé)，在代議政體下向代表民意的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。政府下設(shè)的各個(gè)層次、級(jí)別的行政機(jī)關(guān)不可能都直接向該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。因此，民主正當(dāng)性要求建立能妥善傳送特定人民意志于所有行政機(jī)關(guān)，以及行政權(quán)的行使能回溯至民意的機(jī)制。當(dāng)民意無法順利傳遞到某一行政組織時(shí)，該組織便存在合法性瑕疵。而民意通過何種方式傳遞，德國學(xué)者博克弗勒（Bockenforde）提出三種模式，具體指：功能與制度正當(dāng)性、組織與人事正當(dāng)性、事務(wù)與內(nèi)容正當(dāng)性。6

功能與制度正當(dāng)性的傳遞在于國家權(quán)力的功能性劃分是直接由憲法通過設(shè)立立法、行政、司法等憲法功能機(jī)關(guān)所確立的，因此，這些機(jī)關(guān)具有原生民主正當(dāng)性。行政作為一個(gè)獨(dú)立功能由憲法直接規(guī)定的情況下，并不要求行政權(quán)的行使必須服從于一種全面涵蓋的議會(huì)保留或法律保留之下。這也意味著政府有權(quán)自主設(shè)置下設(shè)機(jī)構(gòu)，但組織的合法性取決于具有原生民主正當(dāng)性的政府通過建立層級(jí)式的行政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制實(shí)現(xiàn)對(duì)下設(shè)機(jī)構(gòu)的全面控制，以使民意的傳遞達(dá)到一定的正當(dāng)程度。該過程具體通過后兩種模式體現(xiàn)。

組織與人事正當(dāng)性存在于那些被委托執(zhí)行行政事務(wù)的公務(wù)執(zhí)行者身上且持續(xù)不中斷，并可以回溯至國民的正當(dāng)性連接。通過這條正當(dāng)性鏈條，也同時(shí)將執(zhí)行公務(wù)者所屬的國家機(jī)關(guān)加以民主正當(dāng)化。7 這一連接通常與任命行為有關(guān)，若行政官員是由人民、議會(huì)通過選舉直接任命，便具有人員正當(dāng)性，可以任命下級(jí)行政官員。下級(jí)行政官員經(jīng)過任命獲得了人員正當(dāng)性，可以繼續(xù)任命更下一級(jí)的行政官員。國民意志便從這些官員傳遞至基層的執(zhí)法者。例外情況是，如果組織采用合議制，正當(dāng)性是否必須全面連接到所有共同參與、影響決定的成員身上，還是只要做出決定的成員（或其組織成員過半數(shù)）滿足正當(dāng)性要求即可，各國的要求有所不同。而一旦立法機(jī)關(guān)認(rèn)定民主的傳遞沒有達(dá)到合理的正當(dāng)性程度，則會(huì)通過組織立法補(bǔ)足。1

事務(wù)與內(nèi)容正當(dāng)性系經(jīng)由行政所受的拘束傳達(dá)，特別是民意機(jī)構(gòu)所為意思決定之內(nèi)容指示的拘束。2 該正當(dāng)性模式主要通過兩種方式形成。第一種方式是前文提到的“制度性法律保留”，即組織決定必須取得法律基礎(chǔ)。這一原則用以判斷組織權(quán)應(yīng)如何在立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)間分配。第二種方式通過存在于科層制下的“行政一體性”，確保民主責(zé)任的形成。3 第二種形式的正當(dāng)性傳遞要求行政組織必須采用科層式的組織體制，唯有這一組織形式才可通過上級(jí)機(jī)關(guān)的指令和監(jiān)督，使組織的決定能最終回溯到由最高行政首長統(tǒng)籌并向議會(huì)負(fù)責(zé)。但如果出現(xiàn)非科層機(jī)關(guān)，這類組織的合法性便無法通過一體化的方式獲得。

在法律概括授權(quán)政府自主決定行政組織設(shè)置的前提下，民主正當(dāng)性還要求行政組織的設(shè)置必須能回溯至民意，否則仍不具有合法性;尤其當(dāng)行政組織轉(zhuǎn)變?yōu)楹献h制、組織獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的層級(jí)控制，以及憲法規(guī)定了制度性法律保留等情形時(shí)。因此，政府自主設(shè)置的行政組織獲得合法性至少要滿足四個(gè)條件：一是憲法賦予了行政權(quán)原生民主正當(dāng)性;二是只存在直接國家行政;三是所有的行政組織采用科層制;四是行政組織權(quán)的行使不適用法律保留原則。

二、中國不通過組織立法賦予行政組織

合法性的理論可能性

如果中國政府的憲制結(jié)構(gòu)同時(shí)滿足上文所提出的四個(gè)條件的話，并不需要進(jìn)一步組織立法，因?yàn)檎赏ㄟ^自身的行政控制完成行政組織合法性的建構(gòu)。所以，本文將考察上文所提出的四個(gè)條件是否就是中國政府憲制結(jié)構(gòu)的基本特征。

1.行政權(quán)是否具有原生民主正當(dāng)性

行政組織可以在行政系統(tǒng)內(nèi)獲得合法性的根本條件是行政權(quán)必須具有原生民主正當(dāng)性。中國符合這一條件是不證自明的。因?yàn)榉彩菓椃ň哂蟹謾?quán)功能的國家，行政權(quán)皆是由憲法創(chuàng)設(shè)的。

不過仍有希望所有行政活動(dòng)都服膺于立法控制的思想，即斯圖爾特所稱的“傳送帶模式”。這一行政合法化模式需滿足以下條件：第一，民意機(jī)關(guān)制定的法律能夠?yàn)樾姓C(jī)關(guān)提供明確無誤的行為標(biāo)準(zhǔn);第二，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行這些標(biāo)準(zhǔn)時(shí)沒有裁量空間;第三，司法審查是普遍可獲得的。顯然，這些條件在現(xiàn)代行政過程中已經(jīng)很難得到滿足。行政活動(dòng)的復(fù)雜性使得“借道‘行政的合法律性而抵達(dá)‘行政的正當(dāng)性彼岸，在邏輯和技術(shù)上都面臨巨大的困難”。4 因此，正如前文提到的，在立法無法涵蓋的領(lǐng)域，政府通過自我組織獲得合法性是必要的，也是憲法所允許的。

2.是否只存在直接國家行政

這一條件意味著所有的行政任務(wù)都必須由國家行政機(jī)關(guān)完成。滿足該條件之所以可豁免組織立法，因?yàn)橹苯有姓哂性裰髡?dāng)性?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）在涉及國家功能劃分的相關(guān)條款中，便采用了“國家行政”的表述?！稇椃ā返?05條規(guī)定了地方各級(jí)人民政府是地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)，因此，地方各級(jí)人民政府同樣屬于直接國家行政。間接行政是指國家不通過自己的行政機(jī)關(guān)執(zhí)行行政任務(wù)，而是授權(quán)或者委托其他法律上具有權(quán)利能力的組織執(zhí)行。5 一旦出現(xiàn)了間接行政，由于憲法沒有直接規(guī)定此類行政權(quán)的行使，且作為國家行政序列之外的行政主體無法通過行政隸屬關(guān)系輸送民意，導(dǎo)致這類組織的行為脫離了民主的控制。此時(shí)，立法機(jī)關(guān)需對(duì)這類組織的設(shè)立予以規(guī)范。

中國的基層群眾性自治組織即屬于間接行政的一種組織形式。《憲法》第30條規(guī)定了中國行政區(qū)劃分為省、縣、鄉(xiāng)三級(jí)。行政區(qū)劃是國家政權(quán)建立的基礎(chǔ)，國家只得在劃定的行政區(qū)域內(nèi)設(shè)立相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)，因此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)設(shè)立的行政機(jī)關(guān)是國家基層行政機(jī)關(guān)。6 政權(quán)若想進(jìn)一步延伸，只可依據(jù)地方組織法規(guī)定的條件和程序，設(shè)置派出機(jī)關(guān)。憲法和地方組織法為直接國家行政劃定了組織設(shè)置的界限。而鄉(xiāng)鎮(zhèn)以下的行政單元如村、社區(qū)等，直接國家行政已無法介入。因此，根據(jù)《憲法》第111條的規(guī)定，設(shè)立居民委員會(huì)或村民委員會(huì)等自治組織，在所轄區(qū)域內(nèi)履行普遍性的行政任務(wù)。1 基層群眾自治組織不屬于直接國家行政序列，不可能通過向上級(jí)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的方式接受民意控制。

此外，如中國的一些官辦社會(huì)團(tuán)體由政府確定級(jí)別，工作人員皆為國家干部，經(jīng)費(fèi)主要依靠財(cái)政撥款或補(bǔ)助，在管理方法上與政府機(jī)關(guān)無異。2這類社會(huì)團(tuán)體作為主管機(jī)關(guān)的輔助工具，習(xí)慣從政府角度出發(fā)考慮問題，活動(dòng)也多采用行政手段。由于并不在正式的行政序列中，因此，同樣具有“間接行政”的特點(diǎn)。3

3.是否只有科層制一種組織形式

科層制以層級(jí)化、專業(yè)化、規(guī)則化等為特征，是現(xiàn)代社會(huì)實(shí)施合法統(tǒng)治的組織。從民主正當(dāng)性的角度來看，科層制是最理想的輸送民意的組織形態(tài)。原因在于，科層式的組織形式可以使民意通過上級(jí)的指令和監(jiān)督傳遞到下屬機(jī)構(gòu)，而下屬機(jī)構(gòu)通過向上級(jí)負(fù)責(zé)的工作原則，最終回溯到行政首長向議會(huì)負(fù)責(zé)以受制于民意?？茖又齐m然是實(shí)現(xiàn)民主正當(dāng)性最理想的組織形式，但有時(shí)并非最理想的行政任務(wù)的承擔(dān)者。為適應(yīng)行政任務(wù)的變遷，行政一體化也逐漸向多體化轉(zhuǎn)變，從而有脫離民意控制的可能。

當(dāng)前，中國中央和地方的行政組織皆采用科層制的組織形式，完美體現(xiàn)了“行政一體性”。但在一些具有試驗(yàn)性的改革措施中，還是產(chǎn)生了脫逸科層制的組織形式。吸納私人參與行政決定的合議制委員會(huì)即是其中之一。2008年9月，國務(wù)院法制辦以“通知”的形式要求在部分省、直轄市開展行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)工作。4 這類組織實(shí)際上取代行政復(fù)議機(jī)關(guān)行使了復(fù)議決定權(quán)，5 而在人員構(gòu)成上，專家學(xué)者、資深律師等社會(huì)主體占據(jù)大部分。6 行政決定之所以具有民主正當(dāng)性，是因?yàn)槠涫怯删邆淙藛T正當(dāng)性的國家公務(wù)員所組成，以行政權(quán)責(zé)為擔(dān)保。但行政復(fù)議委員會(huì)組成人員中的專家學(xué)者、資深律師等并不具有這一人員正當(dāng)性，導(dǎo)致民主正當(dāng)性的連接部分缺失。7 因此，立法應(yīng)對(duì)“外部委員”的比例、遴選條件等事項(xiàng)直接做出規(guī)定。

此外，中國在各開發(fā)區(qū)設(shè)立的“管委會(huì)”是對(duì)行政一體原則的另一突破?！肮芪瘯?huì)”作為所在地市級(jí)以上人民政府的派出機(jī)構(gòu)，代表市政府對(duì)開發(fā)區(qū)進(jìn)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理，因此屬于直接國家行政序列。管委會(huì)為突破科層制結(jié)構(gòu)下權(quán)力制約與監(jiān)督機(jī)制的束縛，引入企業(yè)化的組織形式。如杭州市政府為實(shí)現(xiàn)大運(yùn)河及兩岸區(qū)域綜合治理這一行政任務(wù)而組建的“運(yùn)河綜保委—運(yùn)河集團(tuán)”，便采用了“管委會(huì)—公司”的組織架構(gòu)。它通過項(xiàng)目平臺(tái)公司組織形式與傳統(tǒng)科層制相結(jié)合，以獲得更多的自主權(quán)。8 深圳前海管理局則明確界定為實(shí)行企業(yè)化管理但不以營利為目的的、履行相應(yīng)行政管理和公共服務(wù)職責(zé)的法定機(jī)構(gòu)，其高級(jí)管理人員可從中國香港或國外專業(yè)人士中選聘。9 這類脫離行政一體的措施，都可能會(huì)導(dǎo)致最終的行政決定無法回溯至民意，因此應(yīng)納入組織立法事項(xiàng)。

4.行政組織權(quán)的行使是否不適用法律保留原則

通常認(rèn)為，民主正當(dāng)性越強(qiáng)的機(jī)關(guān)越有行使重要組織權(quán)的權(quán)能，立法機(jī)關(guān)由人民通過選舉產(chǎn)生，具有比行政機(jī)關(guān)更強(qiáng)的民主正當(dāng)性基礎(chǔ)，據(jù)此，特定的重大組織事項(xiàng)僅能保留由立法機(jī)關(guān)行使。但特別權(quán)力關(guān)系等理念的存在會(huì)抵御法律的干預(yù)。

在中國，特別權(quán)力關(guān)系缺乏發(fā)展動(dòng)力，幾乎所有的行政法或行政訴訟法教材或著作中，都找不到它的“影子”。用一位學(xué)者的話來總結(jié)：特別權(quán)力關(guān)系與中國行政法的關(guān)系就是沒有關(guān)系。1 在德國，提出了“核心領(lǐng)域”概念限制制度性法律保留的適用范圍?！昂诵念I(lǐng)域”指不宜被其他權(quán)力機(jī)關(guān)的決定入侵的部分。2 德國法將行政權(quán)分為“政府”與“執(zhí)行”，前者即屬“核心領(lǐng)域”范疇，強(qiáng)調(diào)政治領(lǐng)導(dǎo)性，具體包括部會(huì)的設(shè)置、部長等政務(wù)人員的任命與一定類型的統(tǒng)治行為。政府排他地享有這類組織權(quán)，無須立法機(jī)關(guān)介入。反之，“執(zhí)行”屬“外圍領(lǐng)域”范疇，具體指部會(huì)之下的司處與高級(jí)、中級(jí)、下級(jí)行政機(jī)關(guān)及公法人的設(shè)立。這類組織權(quán)的行使應(yīng)保留給法律規(guī)定。3

《中華人民共和國立法法》第8條被普遍認(rèn)為確立了中國一般的法律保留制度，其中所羅列的前三項(xiàng)都屬于“制度性法律保留”。此外，如《國務(wù)院組織法》規(guī)定，部委的設(shè)立、撤銷或者合并經(jīng)總理提出，由全國人大及其常委會(huì)決定，也可認(rèn)為是“制度性法律保留”的一種特殊情形。在實(shí)踐中，中國直屬機(jī)構(gòu)、部委管理的國家局的組建，也習(xí)慣地參照部委的設(shè)立程序保留由人大及其常委會(huì)決定。綜上，特別權(quán)力關(guān)系沒有成為中國制度設(shè)計(jì)的理論依據(jù)，也不存在類似德國法提出的“核心領(lǐng)域”概念。具有政治領(lǐng)導(dǎo)性的機(jī)關(guān)反而應(yīng)由立法機(jī)關(guān)最終決定。但實(shí)踐中，中國立法機(jī)關(guān)并不實(shí)質(zhì)性地審查政府的行政組織行為，僅是以決定的方式賦予機(jī)構(gòu)改革方案法律效力以完成形式上的合法性要件。

三、中國行政組織合法性路徑的形成

基于前文分析，在現(xiàn)有的組織法框架下，中國行政組織獲得合法性主要有兩種方式：一是符合現(xiàn)行的組織法規(guī)范;二是在政府向人大負(fù)責(zé)的前提下，通過層級(jí)化手段使政府與下設(shè)機(jī)構(gòu)作為一個(gè)整體受制于民主控制。純粹依賴后一種方式必須滿足上文提到的四個(gè)條件。但中國的現(xiàn)實(shí)狀況并不與之相符，因此，仍有組織立法的必要。既然如此，中國行政組織的法制化進(jìn)程為何沒有以行政組織立法的方式進(jìn)行？該問題可以抽象為制度為什么是以這樣而不是另外一種方式發(fā)展？這其實(shí)正是諾斯在闡釋經(jīng)濟(jì)制度變遷時(shí)的問題出發(fā)點(diǎn)。諾斯開創(chuàng)性地運(yùn)用路徑依賴?yán)碚摻忉屃酥贫茸冞w過程。4 路徑依賴強(qiáng)調(diào)對(duì)初始條件的敏感性，并且為隨機(jī)過程所影響，發(fā)展軌跡由小事件或偶然因素觸發(fā)，微小的差異通過自增強(qiáng)機(jī)制最終會(huì)放大。5 所以，歷史事件對(duì)于路徑的定型化起著重要作用。這一視角下，中國立法機(jī)關(guān)對(duì)行政組織立法的態(tài)度可以在過去的做法中找到原因。

1.建國初期的行政組織法體系

中華人民共和國成立后，各級(jí)政府制定了大量的組織法規(guī)，形成了中國第一次組織立法高潮。中國行政法學(xué)者對(duì)于建國初期的組織立法工作多報(bào)以肯定的態(tài)度，并將其稱為中國組織法制建設(shè)的“黃金時(shí)代”。6 以中央為例，1949年全國政協(xié)制定了《中央人民政府組織法》和與中央組織架構(gòu)相配套的各類組織規(guī)章，包括由中央人民政府批準(zhǔn)的《政務(wù)院及所屬各機(jī)關(guān)組織通則》以及政務(wù)院所屬各部門的組織條例。1949年有關(guān)組織立法的規(guī)定最符合組織法定原則，規(guī)定明確了政務(wù)院所屬各機(jī)關(guān)組織立法的統(tǒng)一形式，并以實(shí)質(zhì)任務(wù)分類的方式進(jìn)行羅列，而且，各機(jī)關(guān)的組織條例須由中央人民政府委員會(huì)制定或批準(zhǔn)。

如果中國延續(xù)1949年的組織合法性建構(gòu)路徑，伴隨著法治化程度的提高，現(xiàn)在的行政組織法體系可能會(huì)呈現(xiàn)出工整的法典形式。但當(dāng)時(shí)的制度設(shè)計(jì)為政府自我組織預(yù)留了空間。首先，作為臨時(shí)憲法的《共同綱領(lǐng)》未將行政權(quán)劃分為獨(dú)立的憲法功能，作為國家最高政權(quán)機(jī)關(guān)的中央人民政府采取的是“議行合一”的組織形式，它與下設(shè)的政務(wù)院類似于科層式組織間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，這使得組織條例雖然具有法律效力，但立法過程更類似于行政內(nèi)部程序。其次，政務(wù)院的組織通則規(guī)定了各機(jī)關(guān)的組織條例經(jīng)政務(wù)院批準(zhǔn)后可試行若干時(shí)期，再送請(qǐng)中央人民政府委員會(huì)批準(zhǔn)。而為了統(tǒng)一各機(jī)關(guān)組織條例，政務(wù)院參事室要求一律加上“試行”二字。于是，這些條例一直試行到1954年中央人民政府改組為行使單一行政功能的國務(wù)院，中央人民政府委員會(huì)的機(jī)關(guān)制定和批準(zhǔn)權(quán)也沒有落實(shí)。1 當(dāng)時(shí)的組織立法還有一個(gè)慣例，即先有政務(wù)院所屬各部門，再有各部門的組織條例，而非依據(jù)組織條例產(chǎn)生組織。這一慣例使得先通過法律建制行政組織的必要性下降。

2.“三定”方案的產(chǎn)生

“三定”方案作為中國各級(jí)行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)則，因不具有法律效力而備受質(zhì)疑。但從1988年開始采用“三定”方案以來，這一形式一直沿用至今，體現(xiàn)了極強(qiáng)的制度穩(wěn)定性。改革開放初期，中央政府組織的設(shè)立，以及相應(yīng)的職能和編制分別由國務(wù)院以通知、批復(fù)以及會(huì)議紀(jì)要的形式發(fā)布，導(dǎo)致了機(jī)構(gòu)的迅速膨脹。2 之后，部門的設(shè)立、裁撤、合并由國務(wù)院提交人大或人大常委會(huì)決定，具體的職能、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和編制事項(xiàng)則統(tǒng)一采用“三定”方案的形式。1988年，國務(wù)院決定重點(diǎn)抓9個(gè)新組建部委的“三定”方案。其具體流程為對(duì)新設(shè)的部委分別成立籌備組，由其草擬“三定”方案，最后由總理辦公會(huì)議逐個(gè)進(jìn)行審定，并由國務(wù)院辦公廳以通知的形式發(fā)布。3

從“三定”方案的制定過程和內(nèi)容看，基本延續(xù)了建國初期制定組織條例的做法。在程序上，皆由部門自行擬定組織規(guī)則草案。1988年的機(jī)構(gòu)改革中，對(duì)于新設(shè)立的部門是先成立籌備組，等“三定”方案通過再實(shí)際開始運(yùn)作，沿襲了先有部門后有組織規(guī)則的慣例。草案的審定都通過正式會(huì)議進(jìn)行。4 唯一不同的一環(huán)便是，建國初期各部門正式的組織條例需通過提交中央人民政府批準(zhǔn)而獲得法律效力，現(xiàn)在的做法是組織的設(shè)立、裁撤、合并以人大決定的方式獲得法律效力，具體的組織設(shè)置和人員配備則由國務(wù)院辦公廳發(fā)布“三定”方案產(chǎn)生內(nèi)部效力。5 在內(nèi)容上，“三定”方案的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容要素也與組織條例大體相同。6

3.對(duì)非科層制行政機(jī)關(guān)的合法性建構(gòu)

行政組織立法的作用之一是彌補(bǔ)因行政組織脫離政府控制而導(dǎo)致的民主正當(dāng)性缺失。自中華人民共和國成立后，為執(zhí)行特殊的行政任務(wù)，在地方上出現(xiàn)了各類有別于科層制的派出機(jī)關(guān)，這類組織在滿足特定行政管理需要的同時(shí)，勢必要經(jīng)受合法性檢驗(yàn)。中國在歷史上處理這類組織合法性所形成的慣例，也是中國鎖定在現(xiàn)有合法性建構(gòu)路徑下的重要因素。

專員公署存廢便體現(xiàn)了這一慣例。專員公署最早由南京國民政府創(chuàng)設(shè)，以解決省區(qū)遼闊導(dǎo)致省對(duì)縣管理不足。之后該制度被引入中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的各抗日根據(jù)地，并在中華人民共和國成立后繼續(xù)使用。7根據(jù)1950年《省人民政府組織通則》，專員公署被確定為省政府派出機(jī)關(guān)。該組織的特別之處在于職權(quán)直接賦予各督察專員，由其輔助省政府對(duì)所轄區(qū)進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)。督察專員在行使職權(quán)時(shí)具有一定的獨(dú)立性，在非常情況下可獨(dú)自決策。8而為了應(yīng)對(duì)地方管理任務(wù)的日趨復(fù)雜和繁重，專員公署的權(quán)限逐漸擴(kuò)大，突破了憲法和相關(guān)組織法對(duì)專員公署的約束，朝著一級(jí)政權(quán)的形式發(fā)展。1954年后，基于專員公署一級(jí)政府合法性問題引起了關(guān)注，引發(fā)了削弱專員公署權(quán)限、建立專員制的法制機(jī)制。9 但最終的做法是撤銷專員公署，實(shí)行直轄市和較大的市領(lǐng)導(dǎo)縣的體制，本質(zhì)上是將專員公署科層化。如今，當(dāng)開發(fā)區(qū)管委會(huì)這一特殊組織形式受到合法性質(zhì)疑時(shí)，很多地方政府繼續(xù)沿用這一做法，將管委會(huì)合并到所在地區(qū)的政府。

綜合對(duì)行政組織法制進(jìn)程中特定歷史事件的總結(jié)，可以將中國行政組織合法性路徑的形成分為兩個(gè)層次：

第一個(gè)層次是傳統(tǒng)國家行政機(jī)關(guān)的合法性建構(gòu)。這一路徑本來可以遵循建國初期對(duì)行政組織立法的規(guī)定，以立法機(jī)關(guān)制定或決定的方式賦予組織條例法律效力。但制度的設(shè)計(jì)為間接的層級(jí)控制提供了廣闊的空間，最終在政府機(jī)構(gòu)的過度膨脹下，出現(xiàn)了折中方案，即政府所屬部門的設(shè)立、裁撤、合并通過立法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)獲得外部效力;部門具體的設(shè)置和人員配備等組織運(yùn)作事項(xiàng)則通過“三定”方案規(guī)定，僅具有內(nèi)部效力。組織立法沒有在政府機(jī)構(gòu)改革中獲得進(jìn)一步發(fā)展的一個(gè)重要原因是，在中國存在著“先有組織后有組織規(guī)則”的慣例，且組織規(guī)則草案皆由行政組織自行擬定。

第二個(gè)層次是相對(duì)獨(dú)立于政府的其他行政組織的合法性建構(gòu)。由于這類組織本身的特性，其在層級(jí)控制上要弱于一般的政府所屬部門，因此，其民主正當(dāng)性有通過立法補(bǔ)足的必要。如果組織立法沒有跟上、職能沒有厘清，往往會(huì)逐漸膨脹為類政權(quán)機(jī)構(gòu)。而當(dāng)達(dá)到民主正當(dāng)性不足的臨界點(diǎn)時(shí)，中國政府的做法是通過剝離其獨(dú)立性要素，將其納入層級(jí)制控制下以完成合法性建構(gòu)。這就使得中國行政組織類型長期趨于高度的統(tǒng)一。

四、中國消解行政組織合法性中民主

瑕疵的方式及后果

早期的偶然歷史事件雖然對(duì)路徑的選擇產(chǎn)生一定影響，但要使這一路徑進(jìn)入“鎖定”狀態(tài)，則還必須具有自我強(qiáng)化的能力。保羅·皮爾森指出，這種“鎖定”狀態(tài)是指“一旦一個(gè)國家或地區(qū)沿著一條道路發(fā)展，那么扭轉(zhuǎn)和退出的成本非常昂貴。即使存在著另一種選擇的情況下，特定的制度安排所筑起的壁壘也將阻礙著初始選擇時(shí)非常容易實(shí)現(xiàn)的轉(zhuǎn)換”。1 民主正當(dāng)性原則和組織多元化之間的張力使得決策者和行政法學(xué)者逐漸偏向行政組織立法這一選擇。顯然，在層級(jí)化控制路徑中所產(chǎn)生的自我增強(qiáng)機(jī)制，在一定程度上消解了行政組織合法性的民主瑕疵，從而導(dǎo)致了推延行政組織立法的后果。

1.行為法代為履行組織法功能

行政法一般分為組織法與行為法，組織法規(guī)范行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)作，以適用于機(jī)關(guān)內(nèi)部為多，行為法則以對(duì)外施行為主，此為兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。組織法的規(guī)定常具有訓(xùn)示性質(zhì)之“權(quán)限”，大多以抽象、概括或宣示性質(zhì)出現(xiàn);行為法的規(guī)定具有實(shí)踐性之“職權(quán)”，大都具有干預(yù)的性質(zhì)。2 組織法與行為法的分立在于從不同側(cè)重點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)民主原則，組織法側(cè)重于保障人民意志在組織間的妥善傳遞，行為法則側(cè)重于保障對(duì)公民權(quán)利、義務(wù)造成影響的行為獲得人民授權(quán)。

觀察現(xiàn)行的法律法規(guī)可以發(fā)現(xiàn)，中國往往會(huì)通過在行為法中直接規(guī)定組織事項(xiàng)，代為履行組織法的傳遞功能。其主要有以下幾種情形：一是在具有行業(yè)特性的行為法中規(guī)定相應(yīng)的主管機(jī)關(guān)。如《中華人民共和國教育法》第15條規(guī)定國務(wù)院教育行政部門主管全國教育工作。這類規(guī)定較為簡單。二是某些組織因所監(jiān)管行業(yè)的特性，具有一定的獨(dú)立地位，有制度性法律保留的需要。如中國人民銀行雖然屬于國務(wù)院組成部門，但所執(zhí)行貨幣政策的職能攸關(guān)整個(gè)國家金融體系，僅通過層級(jí)式的正當(dāng)性傳遞方式不具有可接受性，因此，在其所監(jiān)管行業(yè)的基本法中詳細(xì)規(guī)定中國人民銀行的組織機(jī)構(gòu)和職責(zé)范圍。三是某些組織不在直接國家行政序列內(nèi)，沒有“三定”方案，則在規(guī)范行政行為的同時(shí)，一并規(guī)定組織要求。如《行政處罰法》第19條規(guī)定了受委托行使處罰權(quán)的組織必須符合的條件。

中國雖然通過行為法代為履行組織法的功能，但這樣的方式存在著一些隱患。從制度運(yùn)行的規(guī)律來說，原則上應(yīng)先有組織規(guī)則后有行為規(guī)則。若以行為法作為組織設(shè)立的依據(jù)，由于法律本身的屬性在于關(guān)注外部的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，對(duì)組織的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是否適合履行行政任務(wù)缺乏充分的評(píng)估。而且，行為法偏重于檢驗(yàn)行政行為是否得到授權(quán)，將這一功能運(yùn)用于對(duì)組織合法性的建構(gòu)，會(huì)掩蓋組織結(jié)構(gòu)與行政任務(wù)間的聯(lián)系。如中國將行政主體分為行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織，大量具有獨(dú)立性的行政組織被同化為法律法規(guī)授權(quán)的組織這一種類型，忽視了因恰當(dāng)?shù)墓δ芙Y(jié)構(gòu)獲得合法性的理由。

2.領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的多元化取代組織形式多元化

如今為回應(yīng)行政任務(wù)的變遷，需要運(yùn)用不同于科層制的多元組織形式，即“由高度形式化與高度中央集權(quán)化的、層級(jí)結(jié)構(gòu)的‘官僚組織世界，移民至廣泛非形式的、分權(quán)的、通過水平網(wǎng)絡(luò)及合作關(guān)系決定的‘花體組織世界”。1 如前文所述，這一轉(zhuǎn)變可能導(dǎo)致組織民主正當(dāng)性的缺失，要依賴組織立法予以補(bǔ)足，而中國則是通過在層級(jí)制控制上建立彈性機(jī)制替代了通過立法創(chuàng)立多元的組織形式。

中國通過層級(jí)控制手段確保行政一體的穩(wěn)定。在以現(xiàn)代行政任務(wù)為導(dǎo)向的行政組織改革中，中國雖然采用了剛性的行政一體化體制，在內(nèi)部控制上卻建立了彌補(bǔ)行政一體缺陷的彈性機(jī)制——雙重領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制。雙重領(lǐng)導(dǎo)形成了一個(gè)矩陣結(jié)構(gòu)。在矩陣結(jié)構(gòu)中，有兩條正當(dāng)性的傳遞路徑：一條是通過上級(jí)職能部門的垂直領(lǐng)導(dǎo)，另一條是通過同級(jí)政府的分級(jí)領(lǐng)導(dǎo)。2 這兩者在面對(duì)不同的行政任務(wù)要求時(shí)，具有正當(dāng)性的互補(bǔ)作用。如原先地方的食藥監(jiān)局受到地方“政治錦標(biāo)賽”的影響，無法獨(dú)立履行監(jiān)管職能，甚至承擔(dān)了招商引資的職能。為確保其獨(dú)立于地方政府，便采用了省級(jí)垂直管理。中國根據(jù)獨(dú)立程度不同，又分為全垂直管理、半垂直管理和邊緣化垂直管理等類型。3 當(dāng)垂直管理導(dǎo)致縱向權(quán)力過于集中，缺乏有效的激勵(lì)和監(jiān)督時(shí)，又會(huì)改為分級(jí)管理（相對(duì)獨(dú)立于上級(jí)職能部門）。

雙重領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制在面對(duì)不同行政任務(wù)要求時(shí)，通過弱化某一條傳遞路徑的方式，建立相對(duì)的獨(dú)立性。然而這一獨(dú)立性并沒有改變科層式行政組織的本質(zhì)，因此，應(yīng)對(duì)多元化行政任務(wù)的能力仍然有限。雙重領(lǐng)導(dǎo)這一決定組織間關(guān)系的核心事項(xiàng)也缺乏法律的規(guī)制，行政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系和業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系究竟如何區(qū)分，在實(shí)踐中存在著較大彈性，無法真正固化行政組織的獨(dú)立地位。

3.內(nèi)部“行政自制”的完善

行政組織規(guī)則多以內(nèi)部法的形式出現(xiàn)并非中國獨(dú)有，德國的行政組織法便受到耶利內(nèi)克理論的深刻影響。耶利內(nèi)克認(rèn)為，國家創(chuàng)設(shè)行政機(jī)關(guān)、管理政府財(cái)產(chǎn)以及對(duì)國家官員發(fā)布指示和命令不屬于法律領(lǐng)域。在他看來，并非所有以法規(guī)形式表達(dá)的東西都應(yīng)被視為法律。4 這一認(rèn)識(shí)也影響了英美法國家對(duì)組織法的態(tài)度。紐曼在行政法學(xué)教科書中指出，區(qū)分外部法和內(nèi)部法是探討行政法首先要做的事情，其中內(nèi)部法關(guān)涉官員相互關(guān)系或者行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，沒有這些內(nèi)部法的指示，行政機(jī)關(guān)將無法運(yùn)轉(zhuǎn)外部事務(wù)。5 內(nèi)部組織法不對(duì)外產(chǎn)生效力，無法以外部的行政控權(quán)視角審視之，但不能就此否定行政組織自我完善民主正當(dāng)性傳遞，以強(qiáng)化自身合法性的可能性?！靶姓灾啤钡陌l(fā)展進(jìn)一步增強(qiáng)了行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政法治變遷路徑。

中國行政法學(xué)界過去僅以外部視角來審視中國的行政組織法制化，得出過于簡單化的結(jié)論，忽視了中國通過“行政自制”構(gòu)建的內(nèi)部法體系對(duì)法治的促進(jìn)作用。如將中國的“三定”方案籠統(tǒng)地視為規(guī)范性文件，從而批評(píng)行政組織法制化落后，而沒有注意到“三定”方案通過在制定程序、規(guī)范內(nèi)容上的不斷完善，已完全脫離于一般公文式規(guī)范性文件，具有綱領(lǐng)性文件地位。尤其是當(dāng)“三定”方案公布后與相對(duì)滯后的法律法規(guī)產(chǎn)生沖突情形時(shí)，若以傳統(tǒng)的外部行政法視角觀察，“三定”方案效力等級(jí)顯然要低于法律法規(guī)甚至規(guī)章，發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)以后者為準(zhǔn)，則機(jī)構(gòu)改革將無法進(jìn)行。但如今，通過人大常委會(huì)和國務(wù)院配合機(jī)構(gòu)改革分別發(fā)布的對(duì)相應(yīng)法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整的決議，無疑提升了“三定”方案這一內(nèi)部法的權(quán)威性，使其在內(nèi)部具有不同于一般規(guī)范性文件的較高效力。

五、結(jié)語

中國行政組織合法性建構(gòu)長期以層級(jí)控制為主要手段，而排斥行政組織立法。但隨著現(xiàn)代行政任務(wù)的變遷，組織形式相應(yīng)的多元化發(fā)展使得通過層級(jí)控制構(gòu)成行政一體來向民意機(jī)關(guān)構(gòu)負(fù)責(zé)的合法性方式，不再一以貫之地適用于所有情形。似乎唯有組織立法才能解決這一合法性困境。但中國通過在行為法中規(guī)范組織事項(xiàng)來取代組織法的功能，利用雙重領(lǐng)導(dǎo)這一彈性機(jī)制解決組織獨(dú)立性的問題，以及進(jìn)一步完善內(nèi)部行政法等方式，暫時(shí)緩解了對(duì)組織立法的迫切需求，并形成了中國行政組織法制化嚴(yán)重的路徑依賴。然而，這些方法都無法徹底解決民主正當(dāng)性與組織形式多元化間的張力。行為法的授權(quán)邏輯無法體現(xiàn)組織結(jié)構(gòu)對(duì)正確執(zhí)行行政任務(wù)的重要意義，雙重領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制難以實(shí)現(xiàn)組織法意義上的獨(dú)立性，內(nèi)部行政法則必須和完備的外部行政法相結(jié)合才能發(fā)揮應(yīng)有效用。綜上，隨著政府機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變的不斷深入，運(yùn)用這些折中方法維持行政組織合法性的成本將越來越高，最終仍將通過行政組織立法，實(shí)現(xiàn)路徑的轉(zhuǎn)換。

The Forming Path of Administrative Organization Legitimacy in China

XU Jiqiang，ZHANG Hao

Abstract： Administrative organizations obtain legitimacy through two main ways. The first is regulation by administrative organic law followed the rule of law. The second is that the government uses the hierarchic approach to form a unit responsible to the peoples representative body based on the democratic principle. China has long relied on the latter method to establish the legal system of administrative organizations. However， with the transition of the modern administrative tasks， the need for pluralism in organic form causes administrative organizations out of hierarchic control， which results in the legality defect. Therefore， it is necessary to remedy by laying down organic law. But China still insists on the single hierarchic way， alleviating the urgency of organic legislation by the institutions of behavioral law， dual leadership， and administrative self-control. These expedient practices lead to more serious path dependence on the course of administrative organic legalization.

Key words： administrative organization， organic legislation， democratic legitimacy， hierarchy， dual leadership， path dependence

（責(zé)任編輯：知? ?魚）