法律史視野下的異姓不養(yǎng)觀念的演變考察

摘要：異姓不養(yǎng)的觀念起源較早，春秋時(shí)期的“莒人滅鄫”被認(rèn)為是異姓不養(yǎng)觀念的源頭。隨后異姓不養(yǎng)從人們的觀念里分離出來，進(jìn)入到法律里。變成了禁止乞養(yǎng)異姓養(yǎng)子的規(guī)定，隨后逐漸細(xì)化，發(fā)展為禁止異姓養(yǎng)子承嗣的規(guī)定。異姓不養(yǎng)觀念的演變，進(jìn)一步表明了古代立法者對(duì)待身份繼承的重視性，以及立法技術(shù)的進(jìn)步與完善。

關(guān)鍵詞：法律史、異姓不養(yǎng)、演變

目前學(xué)術(shù)屆對(duì)異姓不養(yǎng)的研究主要包括在異姓繼承的領(lǐng)域，沒有出現(xiàn)專門的學(xué)術(shù)性文章。對(duì)于異姓不養(yǎng)觀念的演變也很少提及，大多散落在其他文章之中。因此，本文的目的，試圖考察異姓不養(yǎng)觀念的起源以及在法律中的演變。

一、異姓不養(yǎng)觀念的產(chǎn)生

異姓不養(yǎng)的觀念最早產(chǎn)生于何時(shí)？學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為來源于《春秋榖梁傳》中的“莒人滅鄫”。其內(nèi)容為：“非滅也。中國日，卑國月，夷狄時(shí)。繒，中國也;而時(shí)，非滅也。家有既亡，國有既滅，滅而不自知，由別之而不別也。莒人滅繒，非滅也，非立異姓以蒞祭祀，滅亡之道也?！?滋賀秀三認(rèn)為這件事在表面上看是繼世而在實(shí)質(zhì)上不是繼世，等于認(rèn)為是繼嗣的斷絕。2后世在解釋異姓不養(yǎng)時(shí)，常會(huì)引用這一典故。如南宋的《明公書判清明集》卷八立繼：叔教其嫂不愿立嗣意在吞并一文中，胡石壁對(duì)該案就引用了“莒人滅鄫”的典故。其判道：“……又喚到尊長，供無昭穆相當(dāng)之人，乞立異姓。國立異姓曰滅，家立異姓曰亡，春秋書莒人滅鄫，蓋謂其以異姓為后也?！?以上可以得知，不立異姓為后的觀念可以追溯到春秋時(shí)期。那么不立異姓為后的理由又是什么呢？

二、異姓不養(yǎng)的理由

（一）亡國亡家

在前面探討異姓不養(yǎng)觀念的起源時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)點(diǎn)出了禁止收養(yǎng)異姓的一個(gè)理由，就是說讓讓異姓為后，將會(huì)亡國亡家。從“莒人滅鄫”可以看出這一思想的根源。胡石壁在《明公書判清明集》中的判詞，也說到“國立異姓曰滅，家立異姓曰亡?！? 滋賀秀三認(rèn)為這是構(gòu)成異姓不養(yǎng)制的根基的思想。不管是國家還是個(gè)人的家庭，都是同系血緣關(guān)系維持的共同體。沒有相同的血緣，就無法使國家統(tǒng)一，無法使家庭團(tuán)結(jié)。異姓之人的加入，破環(huán)了血統(tǒng)的純正，打破了國家于家庭之間聯(lián)系的紐帶。因此，國家無法統(tǒng)一起來，家庭成為一盤散沙。這樣，國家面臨滅亡，同樣，家庭也會(huì)受到牽連。因此這一思想深深的影響著后世的人們，不斷警示人們養(yǎng)異姓為后的危害。

（二）祭祀的需要

祭祀祖先，是中國人最重要的事之一，《左傳》有云“國之大事，在祀與戎。”5因此，祭祀的儀式就顯得尤為重要?！蹲髠鳕C僖公十年》中提到：“神不歆非類，民不祀非族。”6在《左傳–僖公三十一年》也提到“鬼神非其族類，不歆其祀?！?由此可知，祭祀祖先必須是同族之人來進(jìn)行。因?yàn)樯裰槐Ｗo(hù)同族的人，對(duì)于異族之人，則不保護(hù)。鬼神只享受自己同族的祭祀，對(duì)于異族之人的祭祀，則不會(huì)欣然接受。而且作為祭祀用的祭品，只有讓與祖先流淌著相同血的男性后代進(jìn)獻(xiàn)，祖先才能夠享受祭品，從而對(duì)后代進(jìn)行庇佑。

三、異姓不養(yǎng)觀念在各代法律中的體現(xiàn)與演變

對(duì)于中國古代規(guī)定異姓養(yǎng)子的法律條文，學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為始于唐朝。這與唐以前法律大多佚失不無關(guān)系。正如李淑媛所說：“無后之家養(yǎng)男立嗣以繼宗祧、承財(cái)產(chǎn)的習(xí)慣，在傳統(tǒng)中國行之甚久，惟其與養(yǎng)子相關(guān)之法規(guī)，卻遲至唐宋始臻大備?！?滋賀秀三在論述國家法律對(duì)義子的態(tài)度時(shí)，首先就是從唐律開始。由此可知，對(duì)于異姓養(yǎng)子的規(guī)定，目前最早的法律規(guī)定來源于唐律。

（一）唐律的規(guī)定：

“即養(yǎng)異姓男者，徒一年;與者，笞五十。其遺棄小兒年三歲以下，雖異姓，聽收養(yǎng)，即從其姓?！?

“疏議曰：異姓之男，本非族類，違法收養(yǎng)，故徒一年;違法與者，得笞五十。養(yǎng)女者不坐。其小兒年三歲以下，本生父母遺棄，若不聽收養(yǎng)，即性命將絕，故雖異姓，仍聽收養(yǎng)，即從其姓。如是父母遺失，于后來識(shí)認(rèn)，合還本生;失兒之家，量酬乳哺之直?！?0

從唐律的規(guī)定來看，對(duì)于養(yǎng)異姓養(yǎng)子原則上是禁止的，并規(guī)定相應(yīng)的處罰。但是也有例外的情況，如果是三歲以下的遺棄小兒，即使是異姓，也允許收養(yǎng)，主要是出于人道主義的考慮，不允許收養(yǎng)，將導(dǎo)致該小兒性命不保。至于能否立異姓為嗣，從立嫡違法條來看，態(tài)度并不明確，只明確禁止收養(yǎng)異姓男子，因此從唐律來看，唐律貫徹了異姓不養(yǎng)的觀念，但是異姓承嗣的相關(guān)概念并沒有提出來，即在異姓能不能成為宗祧繼承人的問題上，唐律沒有規(guī)定。

（二）宋律的規(guī)定：

宋代的法律對(duì)于異姓養(yǎng)子的規(guī)定大抵與唐律同，規(guī)定在《宋刑統(tǒng)》“養(yǎng)子”條下。關(guān)于異姓能否為后，能否繼承宗祧的討論卻比唐代增多。如陳淳認(rèn)為：“后世理義不明，人家以無嗣為諱，不肯顯立同宗之子，多是潛養(yǎng)異姓之兒，陽若有繼，而陰已絕矣?！?1

宋代關(guān)于養(yǎng)子的法律規(guī)定基本沿襲唐律，強(qiáng)調(diào)收養(yǎng)異姓養(yǎng)子的違法性。依然貫徹著異姓不養(yǎng)的觀念。但是，宋代出現(xiàn)了一些變化，對(duì)于身份繼承人的范圍，不在限制于唐朝法律規(guī)定的直系男性子嗣，對(duì)于同宗的旁系親屬即同宗昭穆相當(dāng)之人，也劃為身份繼承的合法繼承人。不過，就是對(duì)異姓能否成為身份繼承人方面，開始有了討論。這些討論都是集中在士大夫的著作之中。也沒有在全社會(huì)形成討論的熱潮。國家法律也沒有吸收這些討論的結(jié)果。因此，國家法律對(duì)能否立異姓為嗣，態(tài)度依然是模糊的。

（三）元律的規(guī)定

在現(xiàn)有的《大元通制條格》中，并無關(guān)于異姓養(yǎng)子的規(guī)定，而在《元典章》中，則有如下規(guī)定：

……切照舊例，諸人無子，聽養(yǎng)同宗昭穆相當(dāng)者為子，如無，聽養(yǎng)同姓。皆經(jīng)本屬官司，告給公據(jù)，于各戶籍內(nèi)一附一除。養(yǎng)異姓子者，有罪。12

可以看出，元典章的內(nèi)容相對(duì)唐宋法律，也發(fā)生了一些變化。保留了同宗昭穆相當(dāng)之人的繼承資格，與此同時(shí)，范圍又進(jìn)一步的有所擴(kuò)大。身份繼承不在局限于親生子和同宗昭穆相當(dāng)之人，還包括同姓之人。值得注意的是，典章并沒有說明此處的同姓是有血緣關(guān)系的同姓還是沒有血緣關(guān)系的同姓，因此，范圍有可能更加寬泛。在收養(yǎng)異姓養(yǎng)子方面，元典章就規(guī)定了禁止養(yǎng)異姓子有罪，對(duì)于具體處罰，則沒有提及。因此，元代的法律繼續(xù)貫徹了異姓不養(yǎng)的觀念，處罰收養(yǎng)異姓養(yǎng)子的行為。對(duì)于異姓承嗣，也是沒有明確的提及，而是強(qiáng)調(diào)了身份繼承人的范圍。

（四）明律的規(guī)定

《大明律》對(duì)收養(yǎng)異姓的規(guī)定：

“其乞養(yǎng)異姓義子，以亂宗族者，杖六十。若以子與異姓人為嗣者，罪同，其子歸宗。其遺棄小兒，年三歲以下，雖異姓仍聽收養(yǎng)，即從其姓?！?3

明律最大的變化在于，出現(xiàn)了“異姓為嗣”的字眼。這在之前唐宋元的法律里，并沒有見到。因此，明律的規(guī)定表明立法者對(duì)于異姓承嗣的問題開始有了思考。從明律開始，法律開始用明確的條文加以禁止?！敖篂樗谩钡囊馑际牵驔]有親生子，故即使有異姓的義子，也必須特別立同宗昭穆相當(dāng)之嗣子。不過，明律在對(duì)于被收養(yǎng)的三歲以下遺棄小兒，今后能否被立為嗣子，則沒有進(jìn)行規(guī)定。因此，在禁止異姓承嗣方面，明律還是存在著模糊面。

（五）清律的規(guī)定

《大清律例·戶律·戶役》中關(guān)于立嫡違法的規(guī)定：

“其乞養(yǎng)異姓義子以亂宗族者，杖六十。若以子與異姓人為嗣者，罪同。其子歸宗?！?4

“其遺棄小兒，年三歲以下，雖異姓，仍聽收養(yǎng)，即從其姓。但不得以無子，遂立為嗣?！?5

“凡乞養(yǎng)異姓義子有情愿歸宗者，不許將分得財(cái)產(chǎn)攜回本宗。其收養(yǎng)三歲以下遺棄之小兒，仍依律即從其姓，但不得以無子遂立為嗣，仍酌分給財(cái)產(chǎn)，俱不必勒令歸宗。如有希圖貲財(cái)冒認(rèn)歸宗者，照律治罪。”16

從法條和條例中，我們可以總結(jié)出：異姓養(yǎng)子有繼承收養(yǎng)人部分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。法條明確禁止立異姓為嗣，但是這只是身份（祭祀祖先的身份）繼承上的絕對(duì)禁止，并沒有在財(cái)產(chǎn)繼承上采用絕

對(duì)的禁止，相反還支持分給異姓養(yǎng)子部分財(cái)產(chǎn)。如：“若義男、女婿為所后之親喜悅者，聽其相為依倚，不許繼子并本生父母用計(jì)逼逐，仍酌分給財(cái)產(chǎn)，若無子之人家貧，聽其買產(chǎn)自贍。凡乞養(yǎng)異姓義子有情愿歸宗者，不許將分得財(cái)產(chǎn)攜回本宗。其收養(yǎng)三歲以下遺棄之小兒，仍依律即從其姓，但不得以無子遂立為嗣，仍酌分給財(cái)產(chǎn)，俱不必勒令歸宗?！?7

另外異姓養(yǎng)子如若知道自己本宗的，有權(quán)選擇歸宗。對(duì)于收養(yǎng)三歲以下的異姓小兒，與前代法律一致，允許收養(yǎng)，但是明確規(guī)定不得將其立為嗣子。這與前代法律相比，更加明確，更加嚴(yán)格。從法律的層面上阻斷了異姓養(yǎng)子成為宗祧繼承人的可能性。

綜上所述，清代法律對(duì)于立異姓為嗣的是禁止態(tài)度，即禁止異姓承繼宗祧，但是異姓養(yǎng)子可以分得部分財(cái)產(chǎn)。將身份與財(cái)產(chǎn)分開，只有嗣子才能同時(shí)繼承身份與財(cái)產(chǎn)，而異姓養(yǎng)子可以承繼部分財(cái)產(chǎn)。

結(jié)語

作為古代繼承法律的特色原則，異姓不養(yǎng)貫徹始終。為了宗族的延續(xù)、為了祭祀的需要，為了保證繁衍后代的安全，人們恪守著著異姓不養(yǎng)的觀念。隨著時(shí)間的推移，異姓不養(yǎng)的觀念進(jìn)入到法律當(dāng)中，被以法律條文的形式加以固定，成為人們遵守的準(zhǔn)則。從唐律開始，法律開始處罰乞丐異姓養(yǎng)子的行為，但是在其中又規(guī)定了特殊情況，即不禁止收養(yǎng)被遺棄的三歲以下的異姓小兒，異姓不養(yǎng)的原則有了例外。隨后宋元的法律繼承了唐律的規(guī)定，直到明清時(shí)期，法律一方面繼承了前代法律關(guān)于異姓不養(yǎng)的規(guī)定，另一方面，出現(xiàn)了禁止異姓承嗣的規(guī)定。因此，異姓不養(yǎng)在明清時(shí)期就體現(xiàn)為不立異姓為嗣的原則。至此，異姓不養(yǎng)被細(xì)化到不立異姓為嗣。從單純的不養(yǎng)異姓之人，發(fā)展到身份繼承上的禁止異姓。說明了各代立法者對(duì)待異姓的態(tài)度慢慢轉(zhuǎn)移到身份繼承上來，對(duì)于身份繼承越來重視，不在局限于不養(yǎng)異姓的絕對(duì)禁止，出于人道關(guān)懷的需要，異姓不養(yǎng)出現(xiàn)了例外情況，不僅如此，從禁止收養(yǎng)異姓，到禁止立異姓為嗣，也體現(xiàn)了立法的成熟和完善。

參考文獻(xiàn)

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[2]《中國家族法原理》，（日），滋賀秀三著，張建國，李力譯，商務(wù)印書館出版，2013，第1版。

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[10]《大元圣政國朝典章–戶部–戶計(jì)–承繼》，中國廣播電視出版社，1998年影印本，第646頁。

[11]《大明律–卷第四–戶律–戶役–立嫡子違法》，懷效鋒點(diǎn)校，法律出版社出版，1999年9月第1版。

[12]《大清律例–戶律–戶役–立嫡子違法條》，田濤、鄭秦點(diǎn)校，法律出版社，1999年9月第1版。

作者簡(jiǎn)介：張亮（1993-05-25），男，漢，安徽宿松，在讀碩士研究生，江蘇省蘇州市蘇州大學(xué)，研究方向：法律史方向