未成年人網(wǎng)絡打賞行為的界定與追回

趙琦 楊雯 黃怡昕 郭寒琪

摘要：隨著網(wǎng)絡直播行業(yè)的高速發(fā)展，有關未成年人的打賞事件給司法實踐提出了新的挑戰(zhàn)。在分析未成年人網(wǎng)絡打賞所涉及的合同類型與現(xiàn)有法律適用范圍的基礎上，研究當事人財產(chǎn)返還義務的分配與打賞金額的界定標準，從而試圖破除當下未成年人網(wǎng)絡打賞行為追回的司法困境。在此基礎上，從健全對直播打賞的全方位監(jiān)管模式、家長教育引導等方面對直播平臺及家庭社會提出一套有效的防范機制，最大限度降低相關事件的再發(fā)生，從而達到未成年人樹立正確的人生觀、價值觀及消費觀及精華網(wǎng)絡環(huán)境的效果。

關鍵詞：未成年人網(wǎng)絡打賞;合同性質認定;責任分配;金額返還;舉證責任

一.緒論

（一）.研究背景

截至2020年3月，中國網(wǎng)絡直播用戶規(guī)模達5.6億①，而據(jù)《2019年全國未成年人互聯(lián)網(wǎng)使用情況研究報告》顯示，中國未成年網(wǎng)民已達1.75億。防疫期間，線上娛樂更是成為許多宅在家中未成年人的主要娛樂方式。最高法于疫情期間出臺的《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》明確給出”應予支持”這一回應，但司法實踐中相關案件仍大多以網(wǎng)絡服務合同定性，給打賞金額的追回設置了難題。

（二）.研究意義

1.理論意義

（1）探討未成年人網(wǎng)絡打賞行為的效力問題及所形成的合同的法律性質，為撤銷權的適用和法律對贈與人的保障留下空間，探討如何通過追認程序追回打賞金額。

（2）借鑒域外立法，結合我國國情，兼顧社會對未成年人提供的特殊保護與堅持法律面前人人平等之間的平衡，從對未成年人身心保護的角度出發(fā)，以辯證的觀點對網(wǎng)絡直播的相關立法提出建議，以填補相關法律的缺失。

2.實際意義

（1）從交易主體的舉證方面提出解決方法，完整有效證據(jù)鏈，試圖破除當下面臨的司法困境。

（2）明確平臺與監(jiān)護人的相關責任，通過健全對直播打賞的全方位監(jiān)管模式、家長教育引導等方面對直播平臺及家庭社會提出一套有效的防范機制，最大限度降低相關事件的再發(fā)生。達到為未成年人樹立正確的人生觀、價值觀及消費觀及凈化網(wǎng)絡環(huán)境的效果。

故從多角度辨析合同的性質界定，采用對比研究等方法，探究未成年人網(wǎng)絡打賞的追回機制，對理論和實踐均具有重大意義。

二.合同性質認定

在認定打賞行為的法律性質時，首先要判斷雙方到底是否具備訂立合同的意思，其次是看觀眾打賞與主播直播之間更加符合服務合同還是贈與合同的特征，最后是看適用不同合同的法律規(guī)范會對當事人關系帶來怎樣的影響。[1]常出現(xiàn)的兩類認定是網(wǎng)絡服務合同和贈與合同：當前學界普遍認定未成年人與直播和平臺之間形成贈與合同的法律關系，然而在司法實踐中法官卻多采取服務合同的認定。

事實上，當主播進行表演時，事實上就是發(fā)起了贈與合同的要約邀請，而觀眾點擊虛擬禮物或者“贈送”的圖標時，即向主播表達了訂立贈送合同的要約，并同時履行了交付贈與財產(chǎn)的主要義務，主播接受就意味著承諾，雙方成立了贈與合同。其次，作為無償合同的贈與合同與作為有償合同的服務合同，其核心區(qū)別就在于雙方所負擔的義務是否構成對價。從合同主給付義務的內容來看，贈與合同強調的是贈與人財產(chǎn)的無償轉移，其意義在于增進雙方情感需求。然而，服務合同是一方轉移財產(chǎn)，另一方提供勞務，雙方互負對待給付義務，意義在于創(chuàng)造經(jīng)濟價值。如果將打賞視為對直播服務的對價，那么對于一項有償合同，提供勞務一方的主播將負有對觀眾更高的注意義務，打賞金額更高的用戶同樣也有權利對直播服務的質量提出更高的要求。②然而，在實際的直播過程中，直播內容的質量不會因為觀眾的高昂打賞而逐步提升。

綜上，通過對于贈與合同與服務合同的分析，以上兩種合同類型用來概括打賞類合同都有一定的道理。但在司法實踐中應將打賞行為歸類為服務合同更合適，原因如下：

首先，贈與合同最大的特點是無償性，[2]但在實際的網(wǎng)絡直播活動中，打賞一般會獲得更高的粉絲頭銜，獲得主播的優(yōu)先關注以及平臺一些福利的優(yōu)先考慮等等，這些因為打賞而帶來的“服務”，可以視為是有償性體現(xiàn)的一種方式。

其次，贈與合同是單向性的，也就是說贈與與收獲之間并不是對等的關系，但是，對于打賞人而言的對等性也是很難進行定義的。我們可以理解為觀眾進行打賞之后獲得的喜悅與心里滿足感也可以看作是對等對價服務，因為打賞獲得的專屬名稱的表演也可以視為是對等的對價服務等等。

最后，我們從更有利于行業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，服務合同相較于贈與合同而言，用來概括打賞行為更利于直播行業(yè)的良性推動，由此，將未成年人對主播的打賞行為認定為贈與行為，即為法定撤銷權的適用留下空間。[3]

三.國內外研究現(xiàn)狀

對于未成年人觀看直播的打賞行為，國內也有部分學者對此進行研究、探討。例如《中小學生網(wǎng)絡直播打賞保護探討》、《論未成年人的直播打賞行為》、《法律視角下未成年人直播打賞行為研究》。也有少數(shù)關于直播打賞錢款追回問題而做出的探討，比如《網(wǎng)絡直播打賞的法律性質認定及撤銷權行使》。但其內容多缺乏系統(tǒng)性和針對性，相關規(guī)制方法尚為空白。

而國外學者針對游戲直播平臺的研究還處于起始階段，但大部分關于直播平臺的研究還集中在信息技術領域和消費領域。Kaytouem等人進行了最早的研究，在這之后多個學者針對觀看動機進行研究（Hamilton et al.2014），以及針對游戲實時交流的特點（Nascimento et al.2014）。

與對用戶行為的研究一樣，對用戶使用動機的研究也根據(jù)主播和觀看者分為兩類：主播的使用動機與觀看者的使用動機。研究所涉及的直播平臺有：Twitch（3篇）、Periscope（2篇）、YouTube Live（1篇）、Facebook.Live（1篇）和Meerkat（1篇），還有2篇研究沒有涉及特定的直播平臺。

在網(wǎng)絡直播監(jiān)管方面，美國聯(lián)邦政府制定了多部法律，主要強調對未成年人的保護。為了防止淫穢色情、暴力內容對青少年的侵害，先后通過了《通信內容端正法》《兒童網(wǎng)絡隱私規(guī)則》和《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護法》等多部法律。從目前來看，美國對網(wǎng)絡表達的規(guī)制法律有《將保護網(wǎng)絡作為國家資產(chǎn)法案》《計算機安全法》《電子通信隱私法》等。但法律對網(wǎng)絡的調節(jié)力度較小，除了違法內容依法受到懲處之外，其他行為主要是依靠行業(yè)自律和市場調節(jié)來管理，法律只是作為輔助手段。

而針對網(wǎng)絡直播出現(xiàn)的問題，德國政府推出了一項規(guī)定，要求這些直播平臺像當?shù)氐膹V播機構一樣申請牌照。德國政府希望通過嚴格的牌照制度來規(guī)范當?shù)氐闹辈テ脚_，特別是24小時運作的平臺和頻道更是被列為重點監(jiān)管對象。

四.打賞金額難以追回的司法困境

（一）主體資格的確定

本次研究的重點主體是未成年人，根據(jù)民法典中的相關規(guī)定未滿8周歲的自然人被視為是無民事行為能力人，8周歲以上未滿16周歲的視為限制民事能力人，但未滿十六周歲可以有穩(wěn)定收入的也是為是完全民事行為能力人。結合2020年5月，最高法院出臺的《指導意見（二）》第9條規(guī)定了網(wǎng)絡直播平臺應退還有關限制民事行為能力人直播打賞所消費的與其年齡、智力等不相適應的錢款，我們可以明確的是無民事行為能力的未成年的打賞金額是一定要退還的，二對于具有完全民事行為能力的未成年人，應當對自己的打賞行為負責任，因而平臺可以不退還。真正有爭議的是限制民事行為能力人的金額退還依據(jù)。雖然指導意見中指出了“與年齡、智力不相適應”這一約束條件，給司法的自由裁量提供了指導原則，但真正落實到案件中，落實到未成年的個體差異中，還需要考慮很多方面的因素。

所謂與年齡、智力相適應，其本意是希望判斷處打賞的未成年對自己將打賞的金額數(shù)量以及可能造成的后果是否有一定程度明確認知的能力。一般案件中，法官往往是以未成年的年齡結合其打賞的金額對案件做出判斷的。金額較小，可看那個就會評定為是與為是與年齡、智力相適應的行為。第九條設置的初衷有兩個，一方面是對監(jiān)護人的金額損失的彌補，另一方面也是對部分未成年行使民事權利的保護。所有公民部分年齡都平等的享有民事權利，僅憑借“未成年”就否定其打賞行為顯然是不可取的。我們認為，除了年齡、智力這兩個硬性的規(guī)定之外，還應當考慮未成年的家庭狀況、平臺的監(jiān)管力度、未成年的思想水平等等因素進行綜合的評價。

所以研究認為，判斷未成年主體資格的標準中“與年齡、智力相適應”需要綜合考慮未成年的家庭狀況、未成年學習水平，思想認知水平等，重點可以放在對未成年本身的觀察上，推出更多的方法，結合一些心理學的未成年方面的研究，形成一種更科學的測試是今后需要繼續(xù)研究發(fā)展的。

最后，在法官對案件做出評價的過程中往往會依據(jù)的金額大小這一標準，很多法官會將未成年多次打賞的金額進行加和，這樣做可能會忽略掉部分與未成年智力與年齡相適應的打賞行為，有違公民平等享有民事權利的宗旨。

（二）.舉證責任的分配

在未成年打賞受監(jiān)護人進行追回的案件中，證明打賞行為是由未成年本人自己意愿支配下實施是重中之重，這時就需要“證據(jù)來說話”。然而未成年的網(wǎng)絡打賞行為因為涉及到電子證據(jù)的收集，具有相當?shù)碾y度。加之由于監(jiān)護人的種種行為因素和網(wǎng)絡的不確定性，原告方的訴訟主張常常因為證據(jù)不足訴訟請求被駁回。所以，舉證責任理性上不能只由未成年及其監(jiān)護人一方承擔，更需要根據(jù)兩方的舉證水平進行合理的分配。顯然因為舉證實力的懸殊，“誰主張，誰舉證”的舉證原則顯然不能絕對適用。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第58條規(guī)定：“合同無效而取得的財產(chǎn)，應予以返還;不能返還或沒有返還必要的，應當予折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方均有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！彼越邮艽蛸p金額的主播及網(wǎng)絡平臺應當歸還其打賞金額，但具體的歸還數(shù)目應當從交易主體雙方過錯程度入手，比如從主播的角度看其是否有明顯的誘導行為，是否有惡意索取打賞金額的行為，從未成年的角度看其是否對自己打賞行為認知的清晰程度、其父母是否對支付密碼等進行保護、其父母是否對該未成年進行過相關理論的教育和指導等等。此外，還可以在特定情況下降低舉證要求，如果有相關的視頻、音頻等證據(jù)證明主播知道打賞的用戶是未成年人而繼續(xù)誘導其支付的，在監(jiān)護人未對該未成年人的打賞行為進行追認的情況下，主播和平臺應承擔主要過錯責任，未成年人一方負次要的監(jiān)管不當責任，監(jiān)護人不再需要舉證其他證據(jù)。

（三）金額返還標準

在判斷完限制民事行為能力的未成年實施了與其年齡與智力不相適應的打賞行為時，返還打賞錢款是最終需要解決的問題，這也是案件訴訟的目的。金額全部返還顯然也是不利于直播平臺利益的，因此，確定一個合適的返還金額比例的標準，是最終解決糾紛的關鍵。我們利用對平臺與監(jiān)護人義務分配的研究，并結合“過錯相抵原則”進行概括化的分析。

1.過錯相抵原則

所謂過失相抵原則，指在加害人依法應承擔損害賠償責任的前提下，如果受害人對于損害事實的發(fā)生或擴大也有過錯，則可以減輕加害人的賠償責任。[4]這個概念出現(xiàn)在侵權責任中，我們研究后認為，過錯相抵原則設計的本意是為了對損害賠償責任進行更加清晰的規(guī)定，同時也有利于對雙方權益的保護與尊重的效果。[5]

過錯相抵原則只是我們提出的一個思路，并不是要求在未成年打賞后退回的案件中直接適用，“過錯”在這里可以意向化為義務的履行情況?？梢约毣癁楸O(jiān)護人的監(jiān)管義務以及平臺的告知義務。監(jiān)護人對未成年使用手機以及平臺對為測很難過年打賞的身份識別以及提前告知的義務，義務履行的程度，可以變成過錯程度、金額對金額的返還比例進行確定。

2義務履行程度的確定

義務履行程度的確定同樣是需要證據(jù)進行證明的，我們主要分析證據(jù)證明程度需要達到什么樣的標準可以判斷其履行義務的程度，進而判斷金額返還的比例。對于監(jiān)護人而言，是接觸未成年最多的人，同時監(jiān)護義務就自然而言要求其對孩子的手機使用情況以及使用手機進行的活動等進行了解以及實時監(jiān)管。而對于平臺，對未成年身份的驗證，光憑借身份證、手機驗證碼等是不足的，還需要更加完善的規(guī)定，同時，平臺具有告知的義務，必須要告知打賞人打賞金額所造成的后果，并且要足夠醒目等等。

五.規(guī)制機制與完善方法

與民事訴訟等事后的糾紛解決相比，事先的預防更顯重要。為減少未成年人網(wǎng)絡打賞的發(fā)生頻率，未成年人的家庭、直播平臺與主播、立法與行政監(jiān)管等社會各界都需要付出努力。

首先，家庭教育是避免未成年人非理性消費的第一道防線。根據(jù)《民法總則》第6條第1款與《未成年人保護法》第11條的規(guī)定，未成年人的父母或者其他監(jiān)護人應當引導未成年人進行有益身心健康的活動，促使子女樹立正確的消費觀念。例如，在一起未成年人充值的案件中，法院明確指出：“原告作為在校小學學生，應當將精力和時間主要用到學習和有益事情之上，其盜用家長銀行卡的行為，已越過未成年人正常行為的界限，應當予以嚴厲批評教育和堅決禁止。法定代理人對此應當加強教育、引導、管理，采取有效措施防止原告接觸與銀行卡類似的貴重物品和信息，促使原告樹立正確的觀念和養(yǎng)成良好的學習、生活、成長習慣。本案原告法定代理人對原告疏于教育管理，對此也應做好自我批評和吸取教訓?！?535未成年人在直播中依賴與主播的互動，能從平臺創(chuàng)設的巨額打賞獎勵機制中獲得滿足感。這種現(xiàn)象恰恰說明未成年人缺乏陪伴與父母正確的引導。父母應當幫助孩子樹立正確的消費觀念與社交觀念。同時，還需要牢牢地控制住自己的銀行賬號與密碼、身份證信息等重要信息避免未成年人有機會支配大額金錢。

其次，直播平臺與主播作為未成年人消費者充值、打賞的相對方，應當承擔相應的保護未成年人的注意義務。根據(jù)關機構針對YY、虎牙、斗魚、映客等2家直播平臺進行的未成年人消費機制的測評，85%的樣本平臺沒有在用戶注冊節(jié)和新用戶消費環(huán)節(jié)進行有效身份驗證，僅7家樣本平臺提供了未成年模式、家長模式、防沉迷模式，19家平臺客服明確回應平臺不支持單獨關閉賬號的消費功能。3636從該測評的結果來看，目前直播平臺針對未成年人消費的控制措施，難謂有力。未來，我國行業(yè)標準管理部門以及行業(yè)協(xié)會應當通過行業(yè)規(guī)范或標準對直播平臺的產(chǎn)品設計與技術防范措施作目出規(guī)范。在直播產(chǎn)品的設計上，目前已有部分直播平臺如酷狗直播、YY直播、快手直播均開設了未成年人功能模塊戶開啟該功能后，家長可對使用時長及消費進行限制;該模式值得推廣。在賬戶注冊時，平臺除卻通過手機驗證，也應當設置區(qū)分用戶行為能力的相關問題向用戶提問，考察關注用戶提供的注冊信息是否與真實行為能力狀況相匹配。在賬戶使用過程中，直播平臺還應當通過對用戶行為軌跡的分析，巡查真實行為能力可能與注冊信息不一致的用戶，要求通過臉部識別等措施確認用戶身份。

再次，直播平臺需要建立完善的主播管理機制。一方面，平臺需要對主播資格進行審查，并在主播開播時進行與未成年人交易相關注意事項的培訓。另一方面，平臺應對主播勸誘未成年人消費的行為進行監(jiān)管或設置懲罰機制。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》第14條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)直播服務提供者應當對違反法律法規(guī)和服務協(xié)議的互聯(lián)網(wǎng)直播服務使用者，視情采取警示、暫停發(fā)布、關閉賬號等處置措施，及時消除違法違規(guī)直播信息內容，保存記錄并向有關主管部門報告。根據(jù)前文，依據(jù)誠實信用原則，主播負有在發(fā)現(xiàn)未成年人打賞后，及時通報平臺并且不得引誘未成年人打賞的義務。如果主播未及時通報或引誘未成年人打賞，直播平臺應當對主播采取懲罰措施。例如，虎牙直播就針對主播勸誘未成年人消費的行為設置了從扣減保證金到凍結直播間的梯度式懲罰機制。

最后，我國對于未成年人網(wǎng)絡消費方面的相關立法并不完善。雖然《民法典》與《合同法》中對未成年人法律行為效力作出規(guī)定，但是僅依靠事后司法救濟不足以形成有力保護未成年人的良好業(yè)態(tài)?！段闯赡耆吮Ｗo法》對保護未成年人的規(guī)定以及《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》對直播平臺與主播的行為規(guī)范要求都是非常原則的，不具有可操作性?！段闯赡耆司W(wǎng)絡保護條例》當中也僅對網(wǎng)絡游戲平臺進行了實名制、防止沉迷的義務要求，并未涉及其他廣泛存在的網(wǎng)絡消費行為。未來，我國應當頒布有關互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下未成年人保護的相關立法，其中，應專門針對未成年人的消費行為以及各方義務進行具體規(guī)定，同時建立完善的行政監(jiān)管制度，從網(wǎng)絡服務產(chǎn)品設計到實際運行進行日常監(jiān)管。直播行業(yè)也應當積極出具行業(yè)準則與相關規(guī)范，實現(xiàn)自我監(jiān)督與規(guī)制。[6]

六.總結

網(wǎng)絡直播作為一種新興行業(yè)，在給人們帶來休閑娛樂的同時，也引發(fā)了諸多法律問題，需要各方合力解決。尤其是未成年人心智尚未成熟，需要家長的引導和社會對其的保護。同時，未成年人自身應當樹立正確的消費觀，避免沉迷于網(wǎng)絡直播。未成年人的法定代理人應監(jiān)管并防范未成年人實施打賞行為，并盡到對個人賬戶信息的妥善保管義務。直播平臺應當盡到必要的注意義務，提高直播門檻，審核直播內容，有效識別打賞對象，防范交易風險的發(fā)生。主播也應承擔一定的警示義務，在發(fā)現(xiàn)打賞行為存在瑕疵時，應當及時制止并告知平臺，同時也要做到避免欺詐、勸誘用戶對其打賞。在法律規(guī)制路徑上，首先要界定各相關主體之間的法律關系，并對打賞行為進行法律定性，在此基礎上，才能找到適用的法律依據(jù)，以明確各方主體的法律責任。將事前預防與事后救濟相結合，并以事前預防為主才能有效防范網(wǎng)絡直播打賞中各種不公平現(xiàn)象的發(fā)生，從而營造良好的網(wǎng)絡環(huán)境。

參考文獻及注釋

①艾媒網(wǎng)：《直播行業(yè)數(shù)據(jù)分析》，https：//www.iimedia.cn/c1061/73480.html

②季裕玲：《網(wǎng)絡直播打賞中的法律問題分析》，綿陽師范學院報，2020.04期，第43-47頁

[1]張小羅.論網(wǎng)絡媒體之政府管制[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2009.

[2]查凱凱.王衛(wèi)紅，靳超.淺析“打賞”行為[J].法制博覽，2017（24）：230.

[3]朱寧寧.未成年人網(wǎng)絡打賞行為如何認定，需特殊立法[J].中國人大，2018（11）：44-46.

[4]崔建遠.合同法[M].第二版.北京：北京大學出版社，2016.

[5]王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[6]程嘯，樊竟合.網(wǎng)絡直播中未成年人充值打賞行為的法律分析[J].經(jīng)貿法律評論，2019（16）23-27

作者簡介：1.?趙琦（2001.04.），女，漢族，山東省臨沂市人，在讀本科。單位：山東師范大學，研究方向：法學，單位所在省市及郵編：山東省濟南市250000。

2.楊雯（2001.05），女，漢族，山東省菏澤市人，在讀本科。單位：山東師范大學，研究方向：法學，單位所在省市及郵編：山東省濟南250000。

3.黃怡昕（2001.08），女，漢族，福建省莆田市人，在讀本科。單位：山東師范大學，研究方向：法學，單位所在省市及郵編：山東省濟南250000。

4.郭寒琪（2002.01），女，漢族，山東省菏澤市人，在讀本科。單位：山東師范大學，研究方向：法學，單位所在省市及郵編：山東省濟南長清區(qū) 25000。