竣工后在建建筑物抵押權登記未申請變更的效力認定

徐澤平

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430070)

隨著我國社會和經(jīng)濟的發(fā)展，合法建造建筑物的民事主體的融資需求日漸迫切。為滿足這一需求，《物權法》第180條明文規(guī)定在建建筑物可以進行抵押，并自抵押登記時抵押權設立，但是對在建建筑物抵押登記的相關問題沒有進行具體的規(guī)定。如《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》(以下簡稱《細則》)第77條①要求當事人在建筑物竣工后申請抵押物變更登記，卻沒有規(guī)定未申請的效力問題。在實踐中，因在建建筑物抵押情形的增加而引發(fā)愈來愈多涉及竣工時未申請抵押權登記變更的糾紛。由于此行為效力沒有明確的法律規(guī)定，導致司法實務標準不一，故對該問題的研究存在理論價值和現(xiàn)實意義。

鑒于我國對在建建筑物抵押未進行體系化規(guī)定，只有對在建建筑物抵押中相關概念予以明確，厘清在建建筑物抵押權登記性質(zhì)究竟屬于預告登記還是本登記后，才能準確確定規(guī)范的適用。在探討在建建筑抵押的相關問題之前，必須明確在建建筑物的概念?！都殑t》中第75條第3款規(guī)定，②在建建筑物一方面必須是正在建造中的建筑物，另一方面則要求該建筑物尚未辦理所有權首次登記。當建筑物滿足這兩個要件時，才可以設立在建建筑物抵押權。[1]但根據(jù)《細則》第77條的規(guī)定，在建建筑物竣工之后，方可辦理建筑物所有權首次登記。這說明在符合法律規(guī)定情況下，不存在已經(jīng)辦理所有權首次登記卻正在建造中的建筑物。這意味著“尚未辦理所有權首次登記”這一條件的存在與否，對在建建筑物的認定并未起到限縮作用，沒有產(chǎn)生實質(zhì)性影響。同時，《細則》中對在建建筑物的認定并沒有考慮建筑物的合法性問題。《物權法》第30條規(guī)定，合法建造的房屋才可以設立物權，非法建筑物是不能抵押的，如此規(guī)定的目的是為了防止利用非法建筑物進行非法的牟利活動損害他人利益。鑒于此，筆者認為在認定在建建筑物時，所需要考量的僅為該建筑是否處于“正在建造中”的狀態(tài)及是否合法，《細則》中“尚未辦理所有權首次登記”的規(guī)定主要是對在建建筑物特征的描述而非概念要件。綜上，在建建筑物的概念為“合法的正在建造中的建筑物”。

一、在建建筑物抵押權登記性質(zhì)

由于在建建筑物的性質(zhì)屬于不動產(chǎn)，因此在抵押時登記是一項必經(jīng)流程。而在建建筑物抵押權登記屬于預告登記還是本登記，在理論和實務中均存在著較大爭議。預告登記時抵押權并未設立，而本登記時抵押權設立，因此在建建筑物抵押權登記性質(zhì)將影響到抵押權設立時間，確有必要對其予以界定。

支持在建建筑物抵押權登記為預告登記的人認為，根據(jù)《物權法》第30條的規(guī)定，在建建筑物由于沒有建成，因此無民事主體對其享有所有權，也不能辦理不動產(chǎn)登記。按照不動產(chǎn)登記連續(xù)原則，此時在建建筑物不能辦理抵押權本登記，只能進行預告登記。[2]同時由于在建建筑物尚未建設完成，具有不特定性，抵押權登記的實質(zhì)是在為將來建成的建筑物設定抵押權的債權，待建筑物完成時，可以據(jù)此請求設立抵押權。[3]所以此時抵押權登記并未設立抵押權，屬于預告登記。從《細則》第77條來看，也可以得出在建建筑物抵押權登記是預告登記的結(jié)論。如果其是本登記，那么不會規(guī)定在工程竣工后需當事人申請將在建建筑物抵押權轉(zhuǎn)為建筑物抵押權登記。此類進行登記之后在達成某種條件情況下轉(zhuǎn)為抵押權登記的方式，符合預告登記的特征，因此有學者將在建建筑物抵押權登記認定為預告登記。[3]并且有觀點認為在建建筑物抵押登記和預售商品房抵押登記具有同質(zhì)性，其區(qū)別僅在于抵押人不同，既然后者屬于預告登記，那么前者也應當屬于預告登記。[4]這種觀點在實務中也有所體現(xiàn)。在《細則》頒布之前，山西省高級人民法院在一則判決中就將在建建筑物抵押登記認定為預告登記。③在《細則》頒布之后，遼寧省朝陽市中級人民法院則也曾做出過類似的判決。④

支持在建建筑物抵押權登記為本登記的人論述理由主要分為三方面。第一點是從法條角度論證，依據(jù)《物權法》第187條和《擔保法》第47條的規(guī)定。《物權法》第187條中明確規(guī)定了以在建建筑物抵押的應辦理登記且抵押權自登記之時設立，《擔保法》47條也規(guī)定了在建建筑物辦理抵押登記后，法院應認定抵押有效。據(jù)此兩條法律規(guī)定可以看出在建建筑物抵押權登記屬于本登記。[5]第二點是從抵押的范圍分析，認為在建建筑物抵押時，債權人所看重的是已經(jīng)建成部分的價值，基本不考慮尚未建成部分。因此所抵押的范圍實質(zhì)上就是建成部分和在建建筑物所占土地的使用權，與建筑物抵押基本相同，其抵押權登記為本登記。第三點則是從利益均衡出發(fā)，如果將在建建筑物抵押權登記認定為預告登記，那么此時形成的是請求權而非抵押權。[6]根據(jù)《物權法》第20條第2款的規(guī)定，自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。具體而言，在建建筑物竣工之后即可進行不動產(chǎn)登記，那么債權人此時想要確保抵押權登記，必須時刻關注在建工程動向，以免因錯過時間而喪失抵押權。一旦債權人在竣工后三個月內(nèi)未申請登記，其將不享有抵押權，這加重了債權人的負擔，不利于對債權人合法利益的保護。在現(xiàn)實判例中，也有判決支持該觀點。例如最高人民法院在一則判決中適用了《物權法》第187條規(guī)定，認為在建建筑物抵押權自登記時設立。⑤

通過對兩種觀點的對比梳理，筆者更支持本登記說，除了上述合理理由之外，也在于預告登記說存在諸多不妥之處。首先，預告登記觀點中所提出的“無民事主體對在建建筑物享有所有權”的論述理由略顯不妥。按照《物權法》第30條規(guī)定建筑物在建成之前是無法設立所有權的，但是這樣的規(guī)定存在明顯缺陷，尤其是在法律明文規(guī)定在建建筑物可以抵押之后。如果認定在建建筑物為無主物，必然會引發(fā)諸多問題。一方面，何類民事主體可以對在建建筑物進行抵押?，F(xiàn)行法律并未規(guī)定無主物的抵押人，意味著無人有資格抵押在建建筑物，從而使得《物權法》第180條的規(guī)定成為一紙空文，這顯然是違背立法初衷和現(xiàn)實情況的。另一方面是在建建筑物的買賣問題。在實踐中，可能會出現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)商由于資金等問題無法完成建設，將在建建筑物出賣給其他開發(fā)商繼續(xù)建造的情形。這樣的行為可以有效避免爛尾樓的出現(xiàn)和減少開發(fā)商與承建人之間的經(jīng)濟糾紛，是百利而無一害的，從立法目的和現(xiàn)實需求角度看都應該是允許進行的。但是如果遵照《物權法》第30條的規(guī)定，則此時在建建筑物未設立所有權，開發(fā)商是無權將其出賣給他人的。換而言之，在建建筑物如果無法完成，那么開發(fā)商對其將無法簽訂有效的買賣合同。綜上，《物權法》第30條的規(guī)定欠妥，在建建筑物應當屬于有主物，其所有權如前文所述歸屬在建建筑物所在土地的使用權享有者。

其次，《細則》第77條要求竣工后，將在建建筑物抵押權登記變更為建筑物抵押權登記，是因為根據(jù)在建建筑物的概念定義，此時的建筑物已然不是在建建筑物，那么就不存在以在建建筑物為抵押物的抵押權，因此才需要進行變更登記。所以該規(guī)定并不能有力論證在建建筑物抵押權登記屬于預告登記。

最后，認為在建建筑物抵押登記和預售商品房抵押登記具有同質(zhì)性也是缺乏合理依據(jù)的。誠然從抵押物狀態(tài)而言，兩者抵押的都是處于建造中的建筑物，但是這兩種抵押最明顯的區(qū)別在于，在建建筑物抵押時，在建建筑物所有權歸抵押人所有，這是抵押人以自己所有之物進行的抵押，而在預售商品房抵押中，抵押人為預購人，此時其并不享有預售商品房的所有權，這是抵押人以自己無所有權之物進行的抵押。[5]兩種抵押形式完全不同，故而其登記也不具有同質(zhì)性，自然無法據(jù)此得出在建建筑物抵押登記屬于預告登記的結(jié)論。

二、未申請登記變更的實踐爭議

(一)現(xiàn)行規(guī)范中的問題

《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(以下簡稱《辦法》)和《細則》均規(guī)定了在建建筑物竣工后抵押權登記的問題，區(qū)別在于《辦法》要求的是重新辦理抵押權登記，這似乎是要求先注銷原登記再辦理新登記，[7]而《細則》則要求當事人申請將在建建筑物抵押權登記變更為建筑物抵押權登記，即無需注銷直接轉(zhuǎn)化。《辦法》的規(guī)定存在兩個問題，一方面，在不動產(chǎn)重復抵押情況下，抵押權人的優(yōu)先受償權順位是根據(jù)抵押登記的時間確定的。重新辦理抵押權登記會使得在建建筑物抵押權人喪失其本來享有的優(yōu)先順位。另一方面，重新辦理抵押權登記會導致在注銷原登記和辦理新登記之間出現(xiàn)空白期，在此時間段內(nèi)抵押權人將處于喪失抵押權的狀態(tài)，如果此時出現(xiàn)不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或查封等情況，抵押權人將無法行使相應權利。[1]相比之下，《細則》采用直接申請“轉(zhuǎn)為”的方式，更有利于保護抵押權人的合法權益。并且根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，關于在建建筑物竣工后的抵押權登記問題目前適用《細則》第77條的規(guī)定。

但是《細則》第77條中并沒有規(guī)定如若竣工后當事人對在建建筑物抵押權登記未申請變更的效力。筆者通過查閱司法判決和在建建筑物抵押權相關文獻后分析發(fā)現(xiàn)，由于《細則》為2016年1月1日公布并實施，再加之在建建筑物抵押的特殊性，因此在司法實踐中僅可查到一例適用《細則》第77條的民事判決且并沒有涉及未申請抵押權登記變更的效力問題，然而這并不表示司法界對此問題沒有觀點和爭議。雖然并沒有直接的判例可以表明裁判者對于未申請抵押權登記變更的態(tài)度，但是從其他未直接適用該條款的判決中尚可推知對于未申請的效力在司法中存在著不同觀點。而在學界，學者聚焦的更多在于在建建筑物抵押權登記的性質(zhì)和效力問題，而對建筑物竣工后未申請抵押權登記變更的效力⑥卻鮮有提及。

(二)司法裁判中的爭議

通過判決可以推知司法界對該問題的觀點主要分為兩種。在部分的司法判決中，在建建筑物抵押權登記被認定為預告登記，直接適用《物權法》關于預告登記的規(guī)定。由此類判決可知，當在建建筑物竣工后，如果當事人未申請抵押權登記變更，此時債權人享有的僅為請求權而非建筑物抵押權，那么根據(jù)《物權法》第20條的規(guī)定，竣工后三個月內(nèi)若沒有申請，則預告登記失效，債權人將無法享有抵押權。但對此觀點，前文已經(jīng)詳述，將在建建筑物抵押權登記認定為預告登記并沒有充足的論據(jù)，并且如果認定是預告登記而適用預告登記的規(guī)定，會與《物權法》第187條在建建筑物抵押權自抵押登記時設立的規(guī)定相沖突。而這一沖突問題在判決中往往被避而不談。除此之外，《細則》第77條的規(guī)定顯得多此一舉。在另外部分判決中，在建建筑物抵押權被認定為本登記，這種認定也是最高院判決所支持的。此類涉及到竣工后在建建筑物抵押權登記問題的判決，由于年代較早，其涉及的是《辦法》第34條的規(guī)定，但判決中的說理仍可用于推知裁判者對未申請抵押權登記變更效力的觀點。例如最高院有判決認為在建建筑物抵押的情況下，抵押權自在建建筑物抵押權登記時設立。建筑物竣工后，若未出現(xiàn)法定抵押權消滅事由，則抵押延續(xù)，抵押權人仍舊享有抵押權且可以對抗第三人。⑦由此可以推知，依照持該觀點的裁判者之見，抵押權僅會因法定事由而消滅，至于當事人是否申請抵押權登記變更對抵押權的存續(xù)并沒有影響。這樣的觀點有著合理之處，但是該觀點在說理之中同樣存在瑕疵。誠然，在此情況下確實沒有出現(xiàn)抵押權消滅的法定事由，但是想要證明債權人享有抵押權，還必須證明債權人在建成后的建筑物上設立了抵押權。而從登記情況可知，如果未申請抵押權登記變更，那根本不存在以債權人為登記人、以建成后的建筑物為抵押物的抵押權登記，根據(jù)不動產(chǎn)抵押權自登記時設立的規(guī)定，此時債權人抵押權未設立。該觀點并沒有對此進行證明，因此認定抵押延續(xù)的說理證明力略顯不足。

括而言之，據(jù)筆者所查閱的資料情況觀之，目前在我國無論是司法界還是學術界，對于在建建筑物竣工后當事人未申請抵押權變更的效力，均沒有給出合理的解釋說明。

三、未申請登記變更的效力分析

在建建筑物竣工后申請抵押權登記變更是在《細則》中的規(guī)定，并沒有在法律法規(guī)中加以明確，但申請行為可能對抵押權的設立有著重要影響。因此明確未申請行為會產(chǎn)生何種影響確有必要。分析可知，當?shù)盅弘p方在抵押時約定抵押物為已建成部分和未建成部分情況中，建筑物竣工時的抵押物就是完成后的抵押權，根據(jù)雙方合意即可知道此時抵押權人對建筑物享有抵押權，未申請登記不產(chǎn)生影響。因此需要通過論證明確的是對以在建建筑物已完成部分作為抵押物的情形下，建筑物竣工后未申請抵押權登記變更的效力問題。對該問題的討論的實質(zhì)是對建筑物竣工后抵押權是否延續(xù)的討論。如果抵押權延續(xù)至建成的建筑物，則未申請登記變更對抵押權人取得抵押權沒有影響。筆者雖然尚未發(fā)現(xiàn)司法界和學界對未申請登記變更有直接的論述，但是通過裁判者和學者對在建建筑物抵押權范圍的論述，發(fā)現(xiàn)依《物權法》第182條規(guī)定的房地一體原則可以確定建筑物竣工后抵押權是否延續(xù)，從而確定未申請登記變更的后果。

在通過房地一體原則確定未申請抵押權變更效力時，首先應當明確一個問題：《物權法》第200條規(guī)定了建設用地使用權抵押后新增建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。那么在建建筑物抵押中，作為抵押物的建筑物在竣工后是否為新增建筑物呢？

筆者認為此類建筑物不屬于新增建筑物。按照房地一體的原則，土地使用權和在建建筑物是一并抵押的。根據(jù)對在建建筑物的認定標準，在建建筑物開建于抵押之前，竣工于抵押之后，所以在此情況下的竣工建筑物即為建設用地使用權抵押前開建抵押后建成的建筑物。假設此類建筑物屬于新增建筑物，這就意味著，在建設用地使用權抵押之后到建筑物建成之間，此時處于在建狀態(tài)的建筑物為抵押物，而當該建筑物建成的那一刻，抵押權人喪失了建筑物的抵押權，這是于法無據(jù)的，同時也缺乏現(xiàn)實合理性。如此認定會造成無法避免的問題。在抵押時債權人會對抵押物的價值進行評估，從而確定是否同意簽訂抵押合同。當在建建筑物抵押時，此時債權人有兩種選擇，一是僅評估建設用地使用權價值，二是評估建設用地使用權和在建建筑物價值。如果采用第一種評估方式，那么實質(zhì)上是忽略了在建建筑物的價值，有違立法目的，使得允許在建建筑物抵押的法律規(guī)定失去現(xiàn)實價值。如果依照前述對建筑物的認定，采取第二種評估方式，那么在建建筑物竣工之時，抵押物價值會大幅減少，將嚴重損害抵押權人的合法權益。顯而易見，在建建筑物抵押中，作為抵押物的建筑物竣工后不屬于《物權法》第200條中的“新增建筑物”。

確定此類建筑物不屬于新增建筑物之后，那么抵押權的延續(xù)問題就可以迎刃而解。依房地一體中“房及于地”的原則，當債務人將在建建筑物抵押時，建設用地使用權被一并抵押給債權人。抵押登記之后，債權人設立的不僅是對在建建筑物的抵押權，也包括對建設用地使用權的抵押權。根據(jù)我國法律規(guī)定，抵押權在設立后僅會因法定事由或當事人約定而消滅。建筑物的竣工既非法定消滅事由也不是當事人約定的消滅條件，因此不會影響建設用地使用權的抵押權，即當建筑物竣工時，債權人仍舊享有建設用地使用權的抵押權。再根據(jù)“地及于房”的原則，當建設用地使用權抵押時，該土地之上的建筑物也一并抵押?？赏浦诮ㄔO用地使用權處于抵押之中時，其上建筑物也處于抵押之中。例外情況僅在于建筑物為新增建筑物時，該建筑物不在抵押之中。而前文已述此時的建筑物不屬于新增建筑物，那么由于債權人享有對建設用地使用權的抵押權，所以也享有對竣工建筑物的抵押權。綜上所述，在建建筑物抵押中，當?shù)盅何锟⒐r，抵押權延續(xù)，債權人享有對竣工建筑物的抵押權，未申請登記變更不影響抵押權的取得。

四、結(jié)語

《物權法》規(guī)定的在建建筑物抵押制度是我國現(xiàn)實需求的產(chǎn)物，極具中國特色，并且在國內(nèi)對該制度尚有爭議，法律規(guī)定上也存在沖突，因此為避免過度混亂，本文對相關問題的討論以國內(nèi)規(guī)范、學說和判例為基礎，并沒有與國外的制度與經(jīng)驗進行對比。通過論證可以發(fā)現(xiàn)，《細則》第77條要求的申請在建建筑物抵押權登記變更特殊之處在于在建建筑物竣工后形成的建筑物與在建建筑物有著本質(zhì)性不同，[8]即抵押物未經(jīng)當事人合意變更為了新的不動產(chǎn)。因而對于未申請登記變更的效力問題，無法適用一般規(guī)定，需依據(jù)房地一體原則來確定在建建筑物竣工后在建建筑物抵押權登記未申請變更不影響抵押權人取得建筑物抵押權。

事實上，在建建筑物抵押制度屬于抵押制度的一種，其作用在于擔保抵押權人的債權。從制度設立的原因來看，以在建建筑物抵押是我國目前非常普遍的做法。由于在建建筑物是不斷變化的，在現(xiàn)實社會中其能否竣工、何時竣工對于抵押權人而言均無法確定。如果未申請抵押權登記變更會影響抵押權，那么抵押權人未確保能夠獲得在建建筑物抵押權，需要時刻關注建筑物的建設進度，這實際上是加重了抵押權人的負擔，抵押權人極可能因為很小的疏忽導致抵押權受損，不利于對抵押權人合法利益的保護。故而，從理論角度分析論證得出的未申請抵押權登記變更不影響建筑物抵押權取得的結(jié)論，也是符合現(xiàn)實的需求的。

其實，雖然在建建筑物抵押制度不同于一般的抵押，但是就申請抵押權登記變更行為而言，并無特殊之處。而之所以對未申請登記變更的問題需要進行復雜的論證說理，主要在于我國對在建建筑物抵押制度的規(guī)定較為混亂，導致分析問題前需要預先明確概念、性質(zhì)、范圍等內(nèi)容。雖然本文通過說理對該問題予以了明確，但是并沒有能夠完全解決在建建筑物抵押制度在理論上的沖突和爭議。想要確保在建建筑物抵押制度能夠更好地發(fā)揮現(xiàn)實作用，還有賴于從立法層面對相關問題進行完善。

注釋：

①《細則》第77條：“在建建筑物竣工，辦理建筑物所有權首次登記時，當事人應當申請將在建建筑物抵押權登記轉(zhuǎn)為建筑物抵押權登記?！?/p>

②《細則》第75條第3款：“前款規(guī)定的在建建筑物，是指正在建造、尚未辦理所有權首次登記的房屋等建筑物?！?/p>

③山西省高級人民法院(2014)晉商終字第78號民事判決書。

④遼寧省朝陽市中級人民法院(2018)遼13民終923號民事判決書。

⑤最高人民法院(2019)最高法民終805號民事判決書。

⑥為避免行文冗長，后文“建筑物竣工后未申請抵押權登記變更的效力”統(tǒng)稱為“未申請登記變更的效力”。

⑦最高人民法院(2007)民二終字第61號民事判決書。