馬陽陽,董 艷
(1.中共河南省委黨校 法學院,河南 鄭州 451000;2.河南乾元昭義律師事務所,河南 鄭州 450000)
2014年7月,聯(lián)合國國際貿易法委員會(以下簡稱“貿法會”)第47屆會議在美國政府的提議下,決定擬定一部目的在于鼓勵通過調解方式來解決國際商事爭議的公約。貿法會第二工作組經過四年的努力,終于在2018年6月,擬定出該法案的草稿。這個公約就是《新加坡調解公約》(全稱《聯(lián)合國關于調解所產生的國際和解協(xié)議公約》,下文簡稱“新加坡公約”)?!缎录悠鹿s》與1958年的《聯(lián)合國承認及執(zhí)行外國仲裁公約》(又稱“紐約公約”)被稱為解決國際商事爭議多元化機制的里程碑。2019年8月7日,包括中國、美國、印度、韓國以及多個東盟國家在內的46個國家,在新加坡出席會議并簽署了《新加坡公約》。
公約明確將調解作為國際商事爭議解決的有效途徑,在很大程度上填補了在當前國際法律實踐當中以調節(jié)形式解決爭端缺乏法律上的認可度和依據(jù)的空白,豐富了國際商事爭端的解決方式。
在實踐當中,調解與傳統(tǒng)的訴訟和仲裁相比具有明顯的成本優(yōu)勢和效率優(yōu)勢。與以往的爭議解決方式相比,更為可貴的是,以和解形式來解決爭端能夠避免商業(yè)主體之間關系因為訴訟和仲裁而受到破壞,達成“雙贏”局面。這也很符合中國“以和為貴”的傳統(tǒng)文化內涵。
經過長時間的實踐發(fā)展,國際商事仲裁已經成為目前國際商事爭端解決的主流選擇。有研究顯示,在現(xiàn)有的國際貿易商事合同中,有九成左右的合同都約定了國際商事仲裁的適用。[1]仲裁作為解決國際商事貿易爭議的重要途徑之一,曾被寄予很大期望。但從實踐來看,國際商事仲裁開始出現(xiàn)訴訟化傾向和特征,而且仲裁的程序越來越復雜,嚴重違背了最初商事主體選擇仲裁途徑追求低成本高效率解決商事爭議的目的。[2]
與調解方式相比,訴訟方式也存在一些固有的缺陷。例如強烈的對抗性特征、嚴格的程序要求、訴訟裁決依據(jù)的滯后性以及跨國訴訟帶來的執(zhí)行風險等。首先,與調解相比,訴訟具有強烈的對抗性。所謂對抗性在本質上就是“零和博弈”。對于參與訴訟的雙方而言其利益博弈的結果相對于現(xiàn)有利益總和,一定是零增量的對抗。實踐證明,訴訟帶來的直接和間接利益損失往往會導致訴訟雙方整體利益損失。其次,嚴格的訴訟程序提高了訴訟參與人時間成本、人力成本和資金成本,有些訴訟甚至可以長達三四年,這與國際商事追求高效益的目標并不匹配。[3]再次,訴訟裁決的依據(jù)有明顯的滯后性。訴訟裁決的依據(jù)往往是國內法,而國內法的修改與國際實務發(fā)展相比有明顯的滯后性。國際貿易規(guī)則的快速修訂導致國內外貿易規(guī)則的不一致已經成為國際貿易突出的問題之一,因此,依據(jù)國內法做出的訴訟裁決,很有可能并不符合國際貿易發(fā)展的新趨勢。最后,最受詬病的問題在于國內訴訟裁判的執(zhí)行問題。在實踐中,國內訴訟裁決的強制力來自國內法的支持,但國際貿易訴訟裁決的執(zhí)行往往需要在其他國家得到承認和執(zhí)行。尤其是在裁決申請執(zhí)行地并非締約國或者雙方并沒有相應的承認和執(zhí)行約定的情況下,訴訟裁決的執(zhí)行將陷入被動。[4]
調解雖然作為一種“新興”的爭議解決方式進入公眾視野,但其發(fā)展歷史相當悠久。調解在國際商事爭端解決中有悠久歷史,與司法制度相比具有很強的自生性特征,更好地反映出民間性和自治性。借助興起于歐美國家的ADR(Alternative Dispute Resolution,縮寫為“ADR”)運動,調解很快就在以訴訟和仲裁等爭議解決方式之外,開啟了一個巨大的非官方的發(fā)揮民間自治解決爭議的空間。
由于文化基礎的差異,西方社會很多時候都認為爭議的解決必須依賴法律和訴訟,因而對東方文化所推崇的調解制度有著相當多的質疑和排斥。但是到20世紀90年代以后,國際貿易量增長,爭議數(shù)量上升,導致國內法院司法資源難以應付全方位增長的國際商事糾紛,而曾經被寄予厚望的仲裁制度,則由于其漫長的仲裁期和高昂的仲裁費用,以及承認和執(zhí)行當中出現(xiàn)的一些限制問題,也難以滿足國際商事糾紛解決的需求。因此,以歐美發(fā)達國家為代表的國家和地區(qū),開始重視這一“新興”的商事爭議解決模式。例如1926年美國仲裁協(xié)會就出現(xiàn)了一種通過在線溝通方式提供調解的服務。1979年沃倫法官設立的美國司法仲裁調解服務有限公司(American Arbitration Association),目前已經發(fā)展為世界上最大的私人性質替代性糾紛解決機構。
除了私人設立相關的調解機構之外,政府間國際組織也不斷發(fā)力。1994年成立的世界知識產權組織設立的仲裁和調解中心(World Intellectual Property Organization Arbitration and Meditation Center),也提供私人當事方之間國際事務爭端調解服務。一些頗具遠見的國家,開始從國家和地區(qū)層面注重打造國際調解中心。例如,1997年在新加坡法律學會擔保下,國家撥款資助成立新加坡調解中心(Singapore Mediation Center),作為新加坡最高法院的聯(lián)合執(zhí)行調解服務機構,形式上是一家非盈利性質的公司,其目的在于提供世界一流的調解服務,將新加坡打造成全球范圍內重要的國際商事調解中心?;诟觿諏嵑头奖忝癖娊鉀Q國際商事爭端的目的,歐盟在2008年頒行了《關于民商事調解若干問題的指令》,該指令的主要目的就是希望通過尋找替代性方式,用調解來彌補訴訟方式帶來的民眾參與不便利問題。[5]
除了設立相關機構,調解也逐漸進入國際法規(guī)范化。1980年聯(lián)合國通過的《聯(lián)合國國際貿易法委員會調解規(guī)則》、1988年國際商會制定的《國際商會調解與仲裁規(guī)則》以及2002年聯(lián)合國國際貿易法委員會制定的《聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事調解示范法》都認可將調解作為解決國際商事爭議的一種重要方式。
盡管以和解方式作為解決國際商事爭議的途徑符合中國的文化價值觀,但與此同時,公約也對中國現(xiàn)有的爭端解決國內調解制度、執(zhí)行制度和參與國際商事調解的條件提出了挑戰(zhàn)。最為典型的問題是中國加入公約后,如何做好國內法與公約銜接的制度設計。目前國內的法律制度無法與公約相銜接。例如,《新加坡公約》第3條(1)《新加坡公約》第三條:一般原則:1.本公約每一當事方應按照本國程序規(guī)則并根據(jù)本公約規(guī)定的條件執(zhí)行和解協(xié)議。2.如果一方當事人聲稱已由和解協(xié)議解決的事項發(fā)生了爭議,公約當事方應允許該當事人按照本國程序規(guī)則并根據(jù)公約規(guī)定的條件援用和解協(xié)議,以證明該事項已得到解決。參照了《紐約公約》第3條(2)《紐約公約》第三條:各締約國應承認仲裁裁決具有拘束力,并依援引裁決地之程序規(guī)則及下列各條所載條件執(zhí)行之。承認或執(zhí)行適用本公約之仲裁裁決時,不得較承認或執(zhí)行國內仲裁裁決附加過苛之條件或征收過多之費用。的規(guī)定,賦予了依照該公約達成的調解協(xié)議在相關成員國內具有直接執(zhí)行的法定效力。而國內法院對調解協(xié)議的審查,只是被動地依據(jù)申請進行有限范圍的形式審查和特定范圍的實質審查。
該公約強調,對調解協(xié)議內容進行簡化執(zhí)行是出于效率性和必要性考慮。從效率角度來講,調解協(xié)議的達成目的在于簡化爭端解決的過程,提高爭端解決效率。如果賦予法院過多的審查權力,則可能導致相關受申請法院加入國內司法審查程序,進而抵消調解形式的優(yōu)勢。而從必要性角度來看,調解協(xié)議的達成并不具備明顯的與法院訴訟一樣的來源國識別特征,這使得審查調解協(xié)議像仲裁裁決一樣,判斷其作出的依據(jù)是否符合來源國法律規(guī)定缺乏可能性和必要性。因此,該公約強調調解協(xié)議的執(zhí)行具有直接性和簡化特征,是為了保證調解這一爭端解決的方式能夠對現(xiàn)有爭端解決方式進行補充,而不是被同樣吸收到現(xiàn)有的審查體系中。[6]隨著中國不斷深入開展國際商事貿易活動,中國未來必將出現(xiàn)更多跨國商事糾紛。隨著新加坡公約的生效和成員國數(shù)量的不斷增加,國際商事爭端解決的法律服務市場必將重視更加體現(xiàn)雙方當事人意思自治的爭端解決方式。不難預測,未來國際商事爭議解決方式的選擇空間,將注定被更多的“替代性爭議解決方式”替換或者分割。[7]
盡管我國商事交往主體之間有以調解解決商事爭議的傳統(tǒng),但目前我國尚缺乏匹配度非常高的法律制度和專業(yè)化的相關機構。該公約第1條明確了相應的“調解協(xié)議”必須具有“國際性特征”,如果爭議雙方不能有效利用這一爭議解決方式,可能會直接導致國際商事爭議雙方當事人放棄或者謹慎選擇這一方式,進而可能導致該公約在形式上做出相應的改革,卻不能在實際營運當中達到推進國際貿易發(fā)展的最終目的。[8]
1.關注領域偏差
我國現(xiàn)行的民商事調解法律制度主要集中在三個領域:第一個是關于人民調解的法律制度,包括1989年國務院制定的《人民調解委員會組織條例》、2010年全國人大常委會制定的《人民調解法》和2002年最高人民法院《關于審理涉及人民調解民事案件的若干規(guī)定》。第二個是中國法律規(guī)定的在一些特殊的爭端問題上設置調解前置程序的規(guī)定。例如在2009年全國人大常委會發(fā)布的《勞動爭議調解仲裁法》和《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》等,都要求特定的爭議問題需要在法院主持下進行調解。第三個是涉及司法與調解兩者相互關系的法律。最高院也針對調解先后出臺了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》和《關于人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》等司法解釋。從目前國內的相關立法來看,中國關于調解的立法大多從屬于行政或者司法力量,因而帶有明顯的官方性、引導性色彩。而國際商事爭議解決中的調解,則明顯傾向于民間自治和當事人自治。兩者發(fā)展的方向和主導的動力并不一致,這也是我們在國內落實公約實施時應注意的問題。
2.調解的法定范圍偏差
兩者在調解適用法定范圍上也存在不一致的問題?!缎录悠鹿s》對可以進行調解的范圍界定,與我國有關調解的法律所列明的范圍并不一致。(3)《新加坡公約》第1 條第2 款參照了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第2 條(a)項及《選擇法院協(xié)議公約》第2條(a)項的規(guī)定,明確將為個人、家庭等私人目的的交易所產生的爭議以及家庭法、繼承法或就業(yè)法有關的爭議所簽訂的和解協(xié)議排除在公約的適用范圍外,而我國《仲裁法》將婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛與行政爭議排除在適用范圍外。這一點與世界上其他發(fā)達國家相比,我們存在明顯不足。例如歐盟2008/52/EC 號《關于民商事調解若干方面的指令》規(guī)定,國際民商事爭端的解決必須符合相關的法律禁止性要求。例如在當事人之間如果爭端涉及稅收、海關等問題,則當事雙方不得直接就問題進行調解,而必須按照法律規(guī)定通過法定的程序進行爭端解決。在我國香港地區(qū)的調解條例當中,也有類似的規(guī)定,比如說涉及勞動、婚姻、性別歧視、殘疾歧視、種族歧視等法律規(guī)定的特別問題,都被明確排除在調解方式解決爭端的范圍之外。而這些相應的范圍性規(guī)定在我國并沒有進行更為詳細的說明。(4)Legislative Council of the Hong Kong Special Adiministrative Region of the People's Republice of Chine.Cap 620 Mediation Ordinance[EB/OL]。(2013-01-01)[2019-03-06]。轉引自:唐瓊瓊:《<新加坡調解公約>背景下我國商事調解制度的完善》 , 載《上海大學學報》(社會科學版),2019年7月,第119頁。
3.調解的保密性理解偏差
調解的保密性如何確保,也是我國法律制度所缺乏的。回顧仲裁興起的歷史不難發(fā)現(xiàn),在國際貿易實踐當中,爭議解決過程及部分證據(jù)和相關信息的保密性,是貿易雙方選擇爭議解決的重要考慮因素之一。國際貿易仲裁之所以受到國際商事爭議雙方的青睞,其中重要原因之一就在于仲裁本身具有相應的保密性規(guī)定。歐盟的《調解指令》就規(guī)定了調解的保密性受法律保護,但是目前我國的《民事訴訟法》《人民調解法》等相關法律并沒有對調解這一方式的保密性進行立法規(guī)定。實踐已經證明,爭議解決方式是否具有保密性是爭議雙方選擇爭端解決方式的重要考慮因素。而調解方式的保密性本身也是區(qū)分于傳統(tǒng)的司法訴訟解決方式的優(yōu)勢之一。[9]立法應該對此進行最大限度保護,否則就無法充分發(fā)揮調解解決爭議的優(yōu)勢,且不利于公約的實施推進。
4.調解協(xié)議執(zhí)行規(guī)定偏差
根據(jù)公約所做出來的調解協(xié)議,在我國是否具有可強制執(zhí)行性,與我國當前立法所規(guī)定的主要內容并不一致。根據(jù)我國國內法律,并非所有當事人之間達成的協(xié)議都具有法律意義上的強制性。在我國實踐中,只有在司法機關主持下達成的調解協(xié)議才具備法定的執(zhí)行性,而當事人通過私下協(xié)商達成的協(xié)議并不具備同樣的特征?;蛘撸斒路剿较逻_成的協(xié)議如果希望具備法律上強制執(zhí)行力,則需要進行公證增強其可執(zhí)行性。而目前《新加坡公約》中所稱的和解協(xié)議是非官方機構介入的自治性協(xié)議(5)《新加坡公約》第2條關于“調解”的定義:不論使用任何稱謂或者進行過程以何為依據(jù),指由一名或者幾名第三人協(xié)助,在其無權對正義當事人強加解決辦法的情況下,當事人設法友好解決其爭議的過程。,這在我國相當于是經過調解之后達成的調解協(xié)議,從目前來看在我國不必然具有強制執(zhí)行力。調解協(xié)議被法院視為一種雙方當事人簽訂的合同,對合同的撤銷和有效性審查需要遵循我國相關法律對合同有效性的審查標準。一般情況下,法院依據(jù)《民事訴訟法》對其進行形式和內容的審查,而這一點與公約中對成員國要求的義務并不一致?!缎录悠鹿s》對成員拒絕提供救濟的理由規(guī)定與《紐約公約》相似,而目前我國在實踐中對此項問題的認識還存在不一致。[10]
2019年8月7日中國已經簽署該公約。按照公約第14條的規(guī)定,該公約將于第三份批準書、接受書或者核準書交存后的第六個月開始生效。中國對該公約應至少從以下幾點做出應對。
首先,立法層面應盡快調整國內現(xiàn)行的相關法律,以使其與公約所要求的規(guī)則及制度相契合,并為公約在國內實施和落實提供相應的法律依據(jù)。其次,國內的相關法律應當對公約實施的一些細節(jié)問題進行具體化規(guī)定。比如,依據(jù)公約做出的調解協(xié)議,在中國如果需要申請執(zhí)行,那么應當明確申請?zhí)峤坏膶ο?。根?jù)我國以往執(zhí)行《紐約公約》的實踐經驗,以及我國現(xiàn)有訴訟的實踐來看,原則上應當向被執(zhí)行人所在地或者財產所在地基層法院提起;如果和解協(xié)議當中所涉及的具體數(shù)額或者是事件較為特殊,按照我國現(xiàn)行法律應該提高管轄層級;而具有專屬性和專業(yè)特性的案件申請,應提交專屬法院,比如知識產權法院以及金融法院等進行管轄。同時,應當就外方當事人向我國法院提交申請執(zhí)行和解協(xié)議需要提交的文件做出細節(jié)性規(guī)定。比如是否需要提供被執(zhí)行人住所地的證明、被執(zhí)行財產證明以及是否應該提交相應的中文翻譯。最后,申請執(zhí)行調解協(xié)議所產生的費用承擔也需要進一步明確規(guī)定。根據(jù)我國訴訟費用繳納辦法規(guī)定,承認和執(zhí)行外國法院判決、裁定和國外仲裁機構的裁決,應當由被執(zhí)行人承擔申請費。此外,法院在審查依據(jù)公約做出的調解協(xié)議時,對是否依照公約規(guī)定對申請執(zhí)行的和解協(xié)議只進行形式審查而放棄對其內容進行審查的問題,立法應當做出明確規(guī)定。
與強調裁決或者判決可執(zhí)行的《紐約公約》或歐盟內部相關執(zhí)行指令相比,《新加坡公約》在強調執(zhí)行問題上顯得更為堅決。該公約在執(zhí)行問題上并沒有簡單地保留當事方對調解協(xié)議的可訴性,而是通過強調協(xié)議的可執(zhí)行性直接杜絕了這一可能的出現(xiàn)。即便是應一方要求對調解協(xié)議進行審查,國內法院對調解協(xié)議也僅進行形式和有限度的實質審查。[11]除此之外,公約對調解這一方式進行了法律效力的強化。歸納起來,有三種情況構成協(xié)議的無效:即根據(jù)法院所在地法律,協(xié)議簽訂人缺乏相應法律能力,和解協(xié)議本身適用或者依據(jù)的法律不存在或者失效,和解協(xié)議的內容違反了當?shù)貒墓蛄妓谆蛘卟痪邆浣K局效力又或者協(xié)議本身不具備效力。
《新加坡公約》對和解協(xié)議強制執(zhí)行力的保障規(guī)定,大大推動了國際貿易爭端解決方式由傳統(tǒng)的法院訴訟和仲裁方式向ADR方式轉變。因為任何ADR的爭端處理方式都能夠有效回歸或者轉化為雙方協(xié)議。但是公約并沒有對法院執(zhí)行協(xié)議的形式做進一步要求,這是考慮到各個國家在執(zhí)行方面有各種不同的規(guī)定,如果強行規(guī)定統(tǒng)一的執(zhí)行方式,可能會導致各個國家對該公約的支持度降低,反而有損《新加坡公約》促進調解這種方式在全球范圍內促進商業(yè)糾紛高效解決的目標。[12]
盡管我國《人民調解法》對人民調解委員會的調解要求增加其專業(yè)性色彩,但調解的社會屬性事實上為“民間行為”,這一屬性強化了調解的靈活性卻犧牲了調解的專業(yè)性,進而在執(zhí)行上也喪失了法律對其執(zhí)行性的支持。但是,在國際商事貿易發(fā)達的今天,對參與國際商事貿易爭議調解的調解員有較高的專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)素養(yǎng)要求。在目前國內人才資源建設方面,我國的專業(yè)調解人才明顯缺失,即便在代表我國專業(yè)化素養(yǎng)最高的法官隊伍當中,能夠成為符合該公約對調解協(xié)議“國際性”標準要求的調解員的數(shù)量也并不豐富,因為調解員除了要熟悉相應的國際貿易法律外,還需要豐富的國際商事經驗。高素質調解員的不足是目前我國相應人才隊伍建設所面臨的重大問題之一。
國際商事調解的調解員不僅應該具備外語能力、跨文化溝通能力,還要對不同國家不同法系、當事人所處文化背景有一定的了解。否則,調解人做出來的調解協(xié)議很難保證雙方當事人都能接受。這也正是調解與傳統(tǒng)的訴訟和仲裁相比最大的劣勢。每一次的訴訟或者仲裁都必然會有一個判決或裁決,這一點并不以當事人的意志為轉移。但并不是每一次調解都會達成調解協(xié)議。是否能夠有效達成一個調解協(xié)議,這很大程度上都考驗著調解員或調解機構的智慧和說服能力。因此,應該著眼于調解人才的培養(yǎng),為公約在中國國內實施奠定相應的人才基礎,確保相應的機制能夠發(fā)揮應有的效果。
在人才培養(yǎng)方面可以參考香港和新加坡的做法。香港啟動了“調解員培訓認證制度”,同時設立了監(jiān)督制度和推廣制度。前者是整個制度的核心,用以培養(yǎng)相應的人才,而后兩個制度則保證這一制度的運行處于可控狀態(tài),同時在社會中增加相關主體對調解方式的接受度。[13]新加坡則直接出臺《調解法案》從法律層面對這一問題進行規(guī)制。法案授權新加坡調解協(xié)會具有相應的調解員認證資質,并賦予該機構對調解員擁有一定的管理權限,比如,調解員必須接受該組織的知識和技能評估、參與相關案件以積累相應經驗等。
根據(jù)公約對調解協(xié)議的定義,調解協(xié)議的作出主體包括兩類:第一類是相關法人主體,第二類是相關的法律從業(yè)者個人。相比較而言,國內能夠勝任國際商事爭議調解的機構相對較多,但是能夠勝任國際商事爭議調解的調解員目前較為缺乏。可以預見,公約在國內實施必然會促進國內專業(yè)的調解員隊伍發(fā)展和相關行業(yè)的發(fā)展。但目前國內尚無相關的法律依據(jù)規(guī)范個人進入調解領域開展調解業(yè)務。[14]鼓勵個體以個人身份加入國際商事調解當中,更符合市場化規(guī)律,也更加符合調解這一形式的靈活和高效本質。在公開的市場化競爭當中,調解員個人智慧、知識背景、調解技巧和能力等將會形成個人調解的“品牌”象征。如同鼓勵律師參與市場化競爭一樣,調解員的市場化必將激勵個人不斷提升國際商事調解能力、專業(yè)素養(yǎng)、職業(yè)技巧。這在很大程度上緩和了當前國際商事爭議數(shù)量急劇增加與爭端解決缺乏高效率之間的矛盾,更好地釋放國內的司法資源。當前國內律師行業(yè)快速發(fā)展,國內法學院畢業(yè)生大量增加,已經培養(yǎng)出相當一部分具有國際化視野和實踐能力的人員。相比于傳統(tǒng)的司法機構及仲裁機構,這些人員有更為豐富的實踐經驗和理論,更為重要的是這些人員具有機構不具備的靈活性。因此,國內應當及時出臺立法,更好地保障公約在國內落實,確保個人參與國際商事爭議解決有法律依據(jù),確保中國籍的國際商事從業(yè)主體也能夠享受到公約帶來的國際商事爭議解決便利化的福利。
以調解作為解決國際商事爭議的一種方式,是后公約時代一個巨大變化。對靈活性和技術性要求更高的調解方式對傳統(tǒng)的訴訟和仲裁方式而言,具有了形式到實質上的變化。這些變化帶來了新的挑戰(zhàn)。
在國際經濟一體化愈發(fā)發(fā)達的今天,客觀上不斷增長的國際商事爭議數(shù)量促使國際商事貿易主體以及各個相關國家不得不在傳統(tǒng)的訴訟和仲裁方式之外尋找更多的ADR爭議解決方式。實踐中,調解在很多國家和地區(qū)都有廣泛實踐基礎,也具有一定的文化基礎,因而調解在國際商事爭議解決中被寄予很高的期望。
但不變的是,國際商事爭議調解與國際商事仲裁一樣,面臨著一些與國內法相接軌的問題。這些問題的解決可以參考之前國際仲裁裁決的國內法執(zhí)行的相關規(guī)定和措施。但也需要結合國際商事調解自身特征,與當前國內相應的立法情況進行銜接,目的是能夠更好將公約在國內進行落實。因此,中國應當發(fā)揮自身調解文化的經驗,適應未來國際商事調解的發(fā)展。