無固定期限勞動(dòng)合同中強(qiáng)制締約制度的優(yōu)化路徑

林 璐

（華東政法大學(xué)，上海200050）

一、引言

盡管《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的“無固定期限勞動(dòng)合同”已經(jīng)實(shí)施多年，該制度的實(shí)施效果并不盡如人意。一些企業(yè)為了減少全日制用工的數(shù)量，采用非全日制用工方式或者勞務(wù)派遣方式，即便該崗位應(yīng)當(dāng)全日制用工；有的企業(yè)為了規(guī)避法律有關(guān)工齡的規(guī)定，先花錢買斷工齡，再讓職工競(jìng)爭上崗，比如華為；當(dāng)然現(xiàn)實(shí)中還有其他的操作，規(guī)避無固定期限合同的強(qiáng)制締約制度的實(shí)施空間，減少用人單位與職工簽訂無固定期限合同的概率。盡管無固定期限合同規(guī)則中有強(qiáng)制締約制度的存在，這些實(shí)踐做法讓無固定期限合同多年來實(shí)施效果仍然不佳，讓勞動(dòng)者并未享受到《勞動(dòng)合同法》制定者為其爭取的福利。無固定期限合同所規(guī)定的強(qiáng)制締約制度為何并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用？強(qiáng)制締約制度究竟存在什么樣的問題？問題出現(xiàn)的背后成因是什么？如何優(yōu)化讓立法原意得到更好的實(shí)現(xiàn)都是亟待解決的話題。

二、什么是強(qiáng)制締約制度

盡管有學(xué)者認(rèn)為，無固定期限合同的實(shí)施可以增強(qiáng)勞動(dòng)者對(duì)其工作單位的歸屬感，提高他們的忠誠度與責(zé)任感，而這，對(duì)于企業(yè)整體的效率提升有所幫助。[1]而縱觀當(dāng)今世界勞動(dòng)用工情況，主要的用工形態(tài)是無固定期限合同，固定期限合同則作為補(bǔ)充用工形態(tài)。[2]考慮到實(shí)際情況，為了更好的保護(hù)勞動(dòng)者，加之有國際經(jīng)驗(yàn)借鑒，新《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了無固定期限勞動(dòng)合同，但是無論從法條本身來看，還是從多年的實(shí)踐效果來看，我國的無固定期限勞動(dòng)合同制度并沒有取得良好的效果，而強(qiáng)制締約制度則是最為引人注目的制度之一。

強(qiáng)制締約，一般認(rèn)為“是指依照法律規(guī)范，法律對(duì)民事主體施加的與他人訂立契約的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，義務(wù)人不得拒絕訂立該契約。[3《]勞動(dòng)合同法》中對(duì)強(qiáng)制締約制度的規(guī)定體現(xiàn)在第14條。如果勞動(dòng)者滿足該條所規(guī)定的三種情形，即“連續(xù)工作滿十年、用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年、連續(xù)簽訂兩次勞動(dòng)合同”，勞動(dòng)者提出訂立勞動(dòng)合同時(shí)，則雙方訂立的勞動(dòng)合同即為無固定期限，用人單位并無拒絕的權(quán)利，除非勞動(dòng)者自愿選擇訂立固定期限。如果用人單位拒絕，則需要向勞動(dòng)者支付雙倍工資。盡管立法者的立法原意是好的，但是強(qiáng)制締約的法律制度卻因無法與社會(huì)實(shí)踐相吻合，導(dǎo)致實(shí)踐中的適用率不夠高，甚至被用人單位采用種種手段所規(guī)避。

三、強(qiáng)制締約制度的不足之處

立法者在規(guī)定強(qiáng)制締約制度時(shí)，考慮到了勞動(dòng)合同的社會(huì)法屬性。也就是說，對(duì)于勞動(dòng)合同這種特殊的合同，除了合同本身的民法屬性，其具備的社會(huì)法屬性也在考慮范圍之內(nèi)，而強(qiáng)制締約制度這種超過意志自由的約定正是社會(huì)法屬性的體現(xiàn)。勞動(dòng)合同與一般的民商事合同有著明顯區(qū)別，這就為國家干預(yù)預(yù)留了空間。[4]盡管有債法學(xué)者以合同自由原則來否定勞動(dòng)合同中的強(qiáng)制締約制度，但是不可否認(rèn)的是，在合同雙方完全平等的條件下，合同自由原則的確能夠達(dá)到最好的社會(huì)效果，此時(shí)，國家應(yīng)當(dāng)少干預(yù)甚至不干預(yù)。但是在勞動(dòng)合同中，勞資雙方的地位并不平等。這種不平等可以體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。一方面是信息獲得能力不平等。顯而易見，單位的信息獲取能力與獲取成本遠(yuǎn)低于勞動(dòng)者個(gè)人，畢竟用人單位所能夠調(diào)動(dòng)的資源比勞動(dòng)者更多。另一方面是締約能力并不平等。在勞動(dòng)力市場(chǎng)中，大部分勞動(dòng)者仍然處于賣方市場(chǎng)，用人單位有著更多的選擇權(quán)，在締約過程中，大部分勞動(dòng)者天然處于更加劣勢(shì)的地位。在這種情況下，國家應(yīng)當(dāng)采取一定的方式進(jìn)行干預(yù)，矯正勞資雙方在訂立合同時(shí)的不平等地位。但是這種干預(yù)一定要有一定的充分的理由與必要的限度，不能超過必要限度，但“強(qiáng)制締約制度”并不在此列。

（一）強(qiáng)制締約缺乏充分理由

勞動(dòng)合同需要國家干預(yù)，但是國家干預(yù)并不等于“強(qiáng)制締約”，這種干預(yù)方式看似一勞永逸，實(shí)質(zhì)上造成了實(shí)踐中勞資雙方的對(duì)立，勞資雙方反而因此發(fā)生更多糾紛。而且強(qiáng)制締約已經(jīng)不僅僅是對(duì)不平等地位的矯正，更多的是對(duì)合同自由原則的完全否定。

如果要適用強(qiáng)制締約制度，一定要具備特別的理由。強(qiáng)制締約的實(shí)質(zhì)就是，受要約人負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，當(dāng)要約人發(fā)出要約，受要約人沒有拒絕的權(quán)利，只能與之訂立契約，本質(zhì)上就是對(duì)契約自由的完全否定?？紤]到該制度是對(duì)契約自由原則的完全否定，強(qiáng)制締約的適用一定要非常謹(jǐn)慎?，F(xiàn)代合同法理論研究表明，這樣的特別理由一般與基本人權(quán)保障、社會(huì)公共利益、公平競(jìng)爭秩序和社會(huì)公德等直接關(guān)聯(lián)。[5]那么《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定強(qiáng)制締約制度是否有著這樣的考量呢？很遺憾，在官方給出的理由之中，更多的是為了改變勞動(dòng)合同“短期化”的勞動(dòng)力市場(chǎng)現(xiàn)狀，并未有為了人權(quán)、社會(huì)公共利益等考量。可以說，更多是為了克服“短期化”而規(guī)定的強(qiáng)制締約制度，盡管體現(xiàn)了《勞動(dòng)合同法》的社會(huì)屬性，矯正了勞資雙方的不平等地位，但由于其制度的初衷缺乏正當(dāng)性，完全顛覆了契約自由卻無充分的理由，無論是在法理上，還是在實(shí)踐中都很難說是一項(xiàng)有益的制度。

（二）強(qiáng)制締約超過必要限度

這種必要限度可以從兩個(gè)維度來看，無論是對(duì)于用人單位而言，還是對(duì)勞動(dòng)者而言，都超過了必要限度。

1.企業(yè)有多次訂立固定期限合同的需求

對(duì)于企業(yè)這個(gè)市場(chǎng)主體而言，其有權(quán)根據(jù)其本身的生產(chǎn)狀況和生產(chǎn)規(guī)模對(duì)企業(yè)的用工情況進(jìn)行調(diào)整，其市場(chǎng)主體特性讓其對(duì)于固定期限合同的重復(fù)選擇有內(nèi)在需求。比如，當(dāng)前市場(chǎng)上大量存在的小微企業(yè)，尚在起步的科創(chuàng)型企業(yè)、生產(chǎn)不夠穩(wěn)定的代工企業(yè)等等，對(duì)于這些企業(yè)，其對(duì)于較短期限的固定期限合同有著更大的需求，而這與他們本身的生產(chǎn)經(jīng)營狀況也十分相符。這時(shí)不禁要問一個(gè)問題：對(duì)于這種企業(yè)而言，是否真的有能力去與員工簽訂無固定期限合同？立法者認(rèn)為，無固定期限合同的存在并不會(huì)讓企業(yè)的生產(chǎn)成本增加，但是這個(gè)論斷的前提是在該制度的科學(xué)合理。實(shí)踐證明，前提難以滿足。而當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的普遍不景氣，我國的很多企業(yè)也受到了很大影響，已經(jīng)進(jìn)入了產(chǎn)能過剩的階段。而隨著我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入新常態(tài)，我國經(jīng)濟(jì)亟需注入新的活力，而這種經(jīng)濟(jì)活力也需要用工市場(chǎng)的靈活用工相支撐與匹配。

《勞動(dòng)合同法》將強(qiáng)制締約制度納入到無固定期限合同之中作為配套制度，除了工齡的情況外，甚至只要訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同就滿足了勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的條件，這種規(guī)定顯然對(duì)企業(yè)重復(fù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的需求有所忽略，企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)受到忽視。試想，對(duì)于企業(yè)而言，如果發(fā)現(xiàn)了更加合適崗位的勞動(dòng)者，由于法律的規(guī)定，也只能與原來的勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，這顯然對(duì)于其而言并非很好的選擇。2010 諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院克里斯托弗·皮薩里德斯教授曾說過，“一些國家會(huì)制定政策來增加企業(yè)解雇員工的難度，希望給工人以更多的安全感，這樣的政策只是讓已經(jīng)受雇的人得益，因?yàn)槠髽I(yè)因此更不愿意提供較多的工作崗位了。”[6]

并且，這種無固定期限合同的強(qiáng)制締約，對(duì)于企業(yè)而言，有很濃厚的社會(huì)福利色彩，但是社會(huì)福利應(yīng)當(dāng)是由國家來提供而非市場(chǎng)主體的企業(yè)來提供。企業(yè)關(guān)注的應(yīng)當(dāng)更多是如果實(shí)現(xiàn)效益最大化，帶動(dòng)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而非為社會(huì)提供福利。誠然，企業(yè)的社會(huì)責(zé)任應(yīng)當(dāng)被重視，但是不應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)起不屬于其的重?fù)?dān)。

2.不同勞動(dòng)者對(duì)于無固定期限合同的需求并不相同

對(duì)于勞動(dòng)者而言，不同的勞動(dòng)者對(duì)于無固定期限合同的需求并不相同，在這種情況下，對(duì)于勞動(dòng)者給予一視同仁的強(qiáng)制締約的權(quán)利，其實(shí)并不見得能夠讓每一位勞動(dòng)者受益，更是一種自愿的浪費(fèi)。

勞動(dòng)者是否需要無固定期限合同，其實(shí)更多的是一種職業(yè)穩(wěn)定的考量，而穩(wěn)定卻并非所有勞動(dòng)者在就業(yè)時(shí)首要考慮的因素，不同勞動(dòng)者對(duì)于穩(wěn)定的需求并不相同。比如對(duì)于農(nóng)民工而言，由于其本身農(nóng)民身份的屬性，注定了他的務(wù)工期限的特殊性。最好是春節(jié)之后出村務(wù)工，在過年前返家。在第二年出去時(shí)，可能會(huì)考慮是否出去，出去會(huì)不會(huì)重新?lián)Q事情做等實(shí)際問題，超出一年的合同對(duì)他們而言其實(shí)意義不大，甚至有的時(shí)候會(huì)成為他們選擇的障礙。在比如對(duì)于年輕人而言，由于“雄心壯志”，可能有著一定的跳槽的需求，這與中老年人相比更加明顯。職業(yè)穩(wěn)定，對(duì)于后者的意義顯然比前者的意義要更大。還有擁有一定技能的技術(shù)性高端人才，他們由于手握比較高端的勞動(dòng)資料，在勞動(dòng)力市場(chǎng)上也更加吃香，用人單位反而是想要訂立無固定期限合同的一方。這與不需要任何特殊技能的行業(yè)如普通的服務(wù)員相比更加明顯，后者由于不需要特別的技能更加容易被取代，在勞動(dòng)力市場(chǎng)上容易處于弱勢(shì)地位，更加需要?jiǎng)趧?dòng)法的特殊保護(hù)。

四、完善建議

無固定期限合同本身并沒有什么問題，也是國際范圍內(nèi)常態(tài)的勞動(dòng)合同形式。但是由于我們的相關(guān)規(guī)則不夠完善，采用了強(qiáng)制締約制度，以國家干預(yù)的方式來取代意志自由，卻超過了必要的限度，在實(shí)踐中反而沒有得到很好的實(shí)施，與立法者的原意相背離，沒有達(dá)到更好的保護(hù)勞動(dòng)者的初衷。針對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同中強(qiáng)制締約制度所存在的問題，提出以下兩個(gè)方面的建議：

（一）取消強(qiáng)制締約，尊重雙方意思自治

意思自治與契約自由的作用不言而喻，勞動(dòng)合同法盡管對(duì)合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了一定的修正，但是修正的理由一定要足夠充分，無固定期限勞動(dòng)合同中以強(qiáng)制締約制度的修正無法滿足“充分”的要求。

因此，締結(jié)無固定期限勞動(dòng)合同，仍然應(yīng)當(dāng)尊重勞動(dòng)市場(chǎng)的基本規(guī)律，讓用人單位與勞動(dòng)者充分發(fā)揮他們的主觀能動(dòng)性，尊重他們享有的契約自由與意思自治的權(quán)利。當(dāng)勞資雙方在需求上相契合時(shí)，一定能夠締結(jié)雙方都滿意的合同。此時(shí)，無“強(qiáng)制締約”制度的用武之地。如果采取武斷的直接干預(yù)，反而會(huì)造成勞動(dòng)力市場(chǎng)的反彈，尤其是用人單位的反彈，導(dǎo)致無固定期限合同反而不能夠得到很好的適用。不如將權(quán)利交還給勞資雙方，取消強(qiáng)制締約制度，尊重意思自治，尊重意志自由。

（二）考慮多種因素，選擇合同適用范圍

正如前文所述，即便是對(duì)于勞動(dòng)者，不同的勞動(dòng)者對(duì)于無固定期限勞動(dòng)合同的需求也并不相同，對(duì)于用人單位而言，則更加明顯，可能因?yàn)閸徫坏牟煌瑢?duì)于合同期限的選擇也并不相同。一刀切的做法，實(shí)質(zhì)上對(duì)于資源是一種浪費(fèi)，也沒有將資源真正用到實(shí)處。因此，應(yīng)當(dāng)考慮多種因素，審慎選擇無固定期限勞動(dòng)合同的適用范圍。

即便在其他的法域，將無固定期限可能作為用工的常態(tài)，也會(huì)因?yàn)閸徫恍再|(zhì)的不同而對(duì)合同的期限有所選擇。如對(duì)于我國臺(tái)灣地區(qū)而言，臨時(shí)性、短期性、季節(jié)性的工作采用的固定期限合同形式，而有繼續(xù)性工作的應(yīng)當(dāng)為無固定期限勞動(dòng)合同。但是在我國，對(duì)于崗位的性質(zhì)則沒有納入考量范圍之內(nèi)。我國立法并沒有遵循勞動(dòng)關(guān)系的期限形式應(yīng)該由崗位性質(zhì)決定這一基本原理，

因此，至少有以下幾個(gè)方面應(yīng)當(dāng)予以考慮：第一，對(duì)于適用固定期限勞動(dòng)合同的一般工作內(nèi)容作出規(guī)定，如“臨時(shí)性、季節(jié)性等”，當(dāng)然也可以考慮適用固定期限勞動(dòng)合同最長的時(shí)間是多長；第二，如果工作崗位變動(dòng)，但是均為繼續(xù)性工作（并非是固定期限勞動(dòng)合同所適用的范圍），如果合同約定的期限到期，但是用人單位不給續(xù)簽，又要?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系繼續(xù)存在的，應(yīng)當(dāng)推定為無固定期限。當(dāng)然這里的建議十分粗糙，還有待結(jié)合實(shí)際情況繼續(xù)完善。

五、結(jié)語

強(qiáng)制締約制度因?yàn)樯形创嬖趯?shí)施的充分理由且法律規(guī)定超過必要限度讓無固定期限勞動(dòng)合同盡管已經(jīng)施行多年，但是仍然不夠被勞動(dòng)市場(chǎng)普遍接受的結(jié)局。但是值得注意的是，無固定期限勞動(dòng)合同本身沒有問題，只是需要對(duì)相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行修訂，尤其是對(duì)其中的強(qiáng)制締約制度進(jìn)行改變，相信以后一定能夠發(fā)揮更切實(shí)的作用。