強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)分析

童揚(yáng)虹，周 昀

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

格蘭特·吉爾莫在《契約的死亡》一書中寫道：“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死了，的確如此，這決無任何爭論的必要。 ”生活常識就能告訴我們，契約當(dāng)然沒有死亡，吉爾莫教授認(rèn)為契約已死是因?yàn)榻穹ㄔ诂F(xiàn)代發(fā)生了重大變革。

19 世紀(jì)的近代民法建立在平等性和互換性兩個(gè)基本判斷之上，立法模式呈現(xiàn)出抽象人格和私法自治，堅(jiān)守形式正義理念。 進(jìn)入20 世紀(jì)，全世界經(jīng)歷了一場經(jīng)濟(jì)危機(jī)和兩次世界大戰(zhàn)，人類在遭受戰(zhàn)爭帶來的不幸的同時(shí)，也使得科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)，極大地提高了社會生產(chǎn)力，一方面改善了物質(zhì)生活條件，另一方面也造成了壟斷組織出現(xiàn)、勞動者與雇主對立、消費(fèi)者與生產(chǎn)者對立、交通事故增加等社會問題。 社會條件的劇烈轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致建立在近代社會物質(zhì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變。

契約自由是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具，不受限制的契約自由卻是優(yōu)勢地位一方壓迫經(jīng)濟(jì)上弱者的工具，會導(dǎo)致契約不公平，現(xiàn)代契約法的發(fā)展可歸結(jié)到契約自由與契約公平之間的動態(tài)平衡，契約的發(fā)展從堅(jiān)守形式正義向追求實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)變。 強(qiáng)制締約制度是現(xiàn)代民法對契約自由進(jìn)行限制的創(chuàng)造，是實(shí)質(zhì)正義的體現(xiàn)。

20 世紀(jì)掀起了民法的社會化運(yùn)動。 現(xiàn)代合同已經(jīng)不再是純粹的交易手段， 不斷呈現(xiàn)出功能化的特點(diǎn)。 強(qiáng)制締約可以分擔(dān)社會風(fēng)險(xiǎn)、承擔(dān)社會責(zé)任，例如機(jī)動車責(zé)任事故強(qiáng)制保險(xiǎn)、 用人單位為勞動者繳納的工傷保險(xiǎn)，它既是民法社會化運(yùn)動的產(chǎn)物，又反過來推動民法社會化。

但是， 社會條件的變化也只是促使民法從近代跨向現(xiàn)代，并沒有改變其本質(zhì)?，F(xiàn)代民法雖對近代民法的法律結(jié)構(gòu)、原理和原則進(jìn)行了修正和發(fā)展，契約自由仍是民法的核心原則。 實(shí)質(zhì)正義是對過度自由的矯正， 對契約自由的必要限制沒有導(dǎo)致契約自由原則的衰落，反而是對其真實(shí)意義的匡正。[1]包括強(qiáng)制締約在內(nèi)的對契約自由的限制措施， 雖未撼動契約自由的核心原則的地位， 但是已經(jīng)改變了契約自由的范圍，在某些無法實(shí)現(xiàn)充分自由競爭、締約雙方地位明顯不平等的領(lǐng)域，強(qiáng)制締約是合理且可行的。

一、強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)概述

在論述強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)之前， 需要厘清兩個(gè)核心概念，“強(qiáng)制締約”和“請求權(quán)基礎(chǔ)”。

（一）強(qiáng)制締約概述

1.概念

廣義的強(qiáng)制締約既包括“強(qiáng)制承諾”，即個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人之請求，與其訂立合同的義務(wù)，對于相對人之要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾，又包括“強(qiáng)制要約”，即特定的主體有向他人發(fā)出要約的義務(wù)。[2]狹義的強(qiáng)制締約是指強(qiáng)制承諾的情形。 關(guān)于強(qiáng)制締約的類型眾說紛紜， 在立法上沒有形成明確的概念和統(tǒng)一的體系，本文研究廣義的強(qiáng)制締約，期望能夠建立可行的強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)的一般性規(guī)定。

強(qiáng)制締約義務(wù)人是指負(fù)有為強(qiáng)制要約或強(qiáng)制承諾義務(wù)的一方， 強(qiáng)制締約相對人是指強(qiáng)制締約義務(wù)人違反義務(wù)時(shí)， 有權(quán)要求其履行義務(wù)或請求賠償?shù)囊环健?/p>

2.分類

強(qiáng)制締約最為常見的分類即“直接強(qiáng)制締約”與“間接強(qiáng)制締約”， 但是不同學(xué)者對該分類的標(biāo)準(zhǔn)持不同意見。有認(rèn)為以法律是否直接規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)者，由法律直接規(guī)定的為直接強(qiáng)制締約， 法律未直接規(guī)定而類推適用有關(guān)規(guī)定的為間接強(qiáng)制締約。 有認(rèn)為以得否請求公權(quán)力為強(qiáng)制締約為標(biāo)準(zhǔn)者， 要約人能夠訴請公權(quán)力介入，強(qiáng)制受要約人為承諾的，為直接強(qiáng)制締約，而在間接強(qiáng)制締約中，負(fù)強(qiáng)制締約義務(wù)的一方雖然有為承諾的義務(wù)，但可以拒絕承諾，而要約人只能請求損害賠償。 還可依據(jù)強(qiáng)制締約受益人的不同， 將強(qiáng)制締約分為直接旨在為合同當(dāng)事人利益的強(qiáng)制締約和旨在為第三人利益的強(qiáng)制締約； 依據(jù)締約一方經(jīng)營者的不同， 將強(qiáng)制締約分為絕對的強(qiáng)制締約和相對的強(qiáng)制締約，前者是指占市場壟斷地位、提供公共產(chǎn)品的經(jīng)營者作為負(fù)有締約義務(wù)一方的情形，這些經(jīng)營者只能實(shí)際履行締約義務(wù)，后者指具有較強(qiáng)經(jīng)濟(jì)地位的經(jīng)營者， 在交易中違反人格平等和善良風(fēng)俗原則不當(dāng)歧視相對人， 推定這些經(jīng)營者負(fù)擔(dān)強(qiáng)制締約義務(wù)，可以舉證證明存在合理理由免責(zé)，不限于實(shí)際履行。

上述分類方法， 除第一種按法律是否直接規(guī)定分類以外，均是對狹義的強(qiáng)制締約所做的分類。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取得否請求法院強(qiáng)制訂立合同的標(biāo)準(zhǔn)，將廣義的強(qiáng)制締約分為直接強(qiáng)制締約與間接強(qiáng)制締約， 相對人能夠訴請法院強(qiáng)制負(fù)強(qiáng)制承諾義務(wù)或負(fù)強(qiáng)制要約一方履行義務(wù)的，為直接強(qiáng)制締約，相對人無法請求法院強(qiáng)制義務(wù)人實(shí)際履行的， 為間接強(qiáng)制締約。

3.性質(zhì)

強(qiáng)制締約并非獨(dú)立的訂立合同的方式， 仍屬于要約承諾制度范疇， 但是已經(jīng)對要約承諾制度造成了沖擊。 強(qiáng)制締約對經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢地位的一方科以強(qiáng)制要約或強(qiáng)制承諾義務(wù)， 相對人在義務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)有權(quán)請求其發(fā)出要約或承諾。 相對人擁有請求權(quán)，而并非形成權(quán)，不能以單方意思表示成立一項(xiàng)合同。 在強(qiáng)制要約情形， 義務(wù)人負(fù)有發(fā)出要約的義務(wù)， 須受要約人承諾才能訂立合同。 在強(qiáng)制承諾情形，義務(wù)人須為承諾才能訂立合同。承諾的形式包括發(fā)出承諾的意思表示和進(jìn)行可視為承諾的行為，在沒有意思表示或行為的場合， 可以推定受要約人為默示的承諾。

強(qiáng)制締約不同于《合同法》已有規(guī)定的格式合同和預(yù)約。強(qiáng)制締約與格式合同應(yīng)該區(qū)分。根據(jù)強(qiáng)制締約的概念， 強(qiáng)制力體現(xiàn)在義務(wù)人不能自由選擇是否締約，締約相對人、締約內(nèi)容也可能被強(qiáng)制，格式合同的內(nèi)容是一方當(dāng)事人提供的， 對另一方來說是內(nèi)容強(qiáng)制，但是雙方都有締約與否的選擇權(quán)；強(qiáng)制締約義務(wù)是對弱勢者的保護(hù)， 格式合同的有關(guān)規(guī)定也傾向于保護(hù)弱者但更多的是商事效率原則的需要。 在非義務(wù)方接受格式條款時(shí)， 承擔(dān)強(qiáng)制締約義務(wù)的仍是義務(wù)人，強(qiáng)制締約義務(wù)是法定的，與接受格式條款的行為無涉。強(qiáng)制締約還應(yīng)和預(yù)約區(qū)分，這兩個(gè)關(guān)系中都有負(fù)締約義務(wù)的當(dāng)事人，但前者是法定的，后者是約定的。在與相關(guān)概念的區(qū)分中，可知強(qiáng)制締約極大約束義務(wù)人之自由，必須有明確的法律基礎(chǔ)。

（二）請求權(quán)基礎(chǔ)概述

1.概念

請求權(quán)基礎(chǔ)是“可供支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范”。[3]請求權(quán)基礎(chǔ)是請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，沒有請求權(quán)基礎(chǔ)就不存在請求權(quán)。

成文法國家司法三段論的法律適用模式造就的解決糾紛的架構(gòu)是“誰得向誰，依據(jù)何種規(guī)范，請求何種權(quán)利”。[4]首先確定發(fā)生糾紛的當(dāng)事人，然后確定糾紛屬于哪種法律關(guān)系， 根據(jù)法律關(guān)系檢索相應(yīng)的法律規(guī)范即請求權(quán)基礎(chǔ)， 再根據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)得出可以行使哪項(xiàng)或哪些請求權(quán)。在一項(xiàng)糾紛中，當(dāng)事人也許只有一項(xiàng)請求權(quán)基礎(chǔ)，也許有數(shù)個(gè)請求權(quán)基礎(chǔ)。

2.分類

請求權(quán)基于請求權(quán)規(guī)范和法律行為產(chǎn)生。 請求權(quán)規(guī)范是創(chuàng)設(shè)請求權(quán)的法律規(guī)范，分為完全性法條、不完全性法條、準(zhǔn)用和擬制性規(guī)定，完全性法條包括構(gòu)成要件和法律后果。 法律行為是確立請求權(quán)的個(gè)別規(guī)范，法律行為之為請求權(quán)基礎(chǔ)，源于私法自治。

請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索按照一定的順序進(jìn)行，以提高檢索效率和正確率。 請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索順序反映出請求權(quán)的種類， 以及法律關(guān)系主體的相互關(guān)聯(lián)程度。[5]

（三）強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)概述

1.概念

強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)就是相對人得向締約義務(wù)人請求為一定給付所依據(jù)的法律規(guī)范。 作為請求權(quán)基礎(chǔ)的法律行為一般為合同， 在強(qiáng)制締約適用之前，相對人與義務(wù)人之間不存在合同關(guān)系，而且強(qiáng)制締約制度是國家公權(quán)力介入私法領(lǐng)域的結(jié)果， 對優(yōu)勢一方課以嚴(yán)格的強(qiáng)制締約義務(wù)， 所以強(qiáng)制締約的請求權(quán)不可能產(chǎn)生于彰顯意思自治的法律行為，只能是法律規(guī)范。

2.分類

從現(xiàn)行法上看， 強(qiáng)制締約義務(wù)的違反只產(chǎn)生公法上的責(zé)任，并沒有民法請求權(quán)的適用余地。其實(shí)不然，強(qiáng)制締約義務(wù)的違反會產(chǎn)生多種性質(zhì)的責(zé)任，包括刑事、行政、民事責(zé)任，該制度的目的是保護(hù)締約中的弱勢方，以實(shí)現(xiàn)契約正義，所以違反強(qiáng)制締約義務(wù)必產(chǎn)生相對人的請求權(quán)。 相對人的請求權(quán)可能是締約請求權(quán)， 也可能只是因義務(wù)人拒絕締約而產(chǎn)生損害的賠償請求權(quán)。在直接強(qiáng)制締約情形，適用順序上應(yīng)以締約請求權(quán)為先，義務(wù)人可以締約的，不得拒絕締約，以充分保障弱勢方利益。

因義務(wù)人拒絕締約而產(chǎn)生對損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任、締約過失責(zé)任還是獨(dú)立責(zé)任，存在爭議。[6]筆者認(rèn)為， 違反強(qiáng)制締約義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)責(zé)任。締約過失責(zé)任實(shí)為侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任足以保護(hù)相對人在直接強(qiáng)制締約和間接強(qiáng)制締約中的利益， 若令其單獨(dú)成為一項(xiàng)責(zé)任， 是對立法資源的浪費(fèi)， 也不利于法的安定性。 根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，締約義務(wù)人的侵權(quán)行為就是拒絕締約，受害人也即強(qiáng)制締約相對人，可以請求停止侵害和賠償損失。

二、現(xiàn)行法上強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)考察

考察現(xiàn)行法上有關(guān)強(qiáng)制締約的規(guī)定， 具備強(qiáng)制締約的構(gòu)成要件，但是僅有公法上的法律后果，缺乏私法上的法律后果， 相對人無法依據(jù)這些規(guī)定主張請求權(quán)， 所以現(xiàn)行法上并不存在完善的強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)。

（一）強(qiáng)制要約的相關(guān)法律規(guī)定

1.強(qiáng)制要約收購

根據(jù)《證券法》第88 條和《上市公司收購管理辦法》第三章的規(guī)定，收購人強(qiáng)制要約義務(wù)的觸發(fā)點(diǎn)是收購份額達(dá)到30%目標(biāo)公司股份加額外1 股，受要約人是被收購方的全體股東， 但要約人可以全面收購也可以部分收購，故強(qiáng)制只在方式，不在內(nèi)容。 違反證券法上的義務(wù)只會產(chǎn)生罰款、從業(yè)資格限制、警告、 行政處分等行政責(zé)任或限制表決權(quán)行使的公司內(nèi)部責(zé)任， 現(xiàn)行法沒有為利益受損的中小股東提供明確的請求權(quán)基礎(chǔ)。

2.機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度

根據(jù)《道路安全法》第17 條、第75 條、第76 條、第95 條規(guī)定，我國實(shí)行機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度， 機(jī)動車所有人有投保機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的義務(wù)， 即有強(qiáng)制與保險(xiǎn)公司訂立保險(xiǎn)合同的義務(wù)。 機(jī)動車一方違反該義務(wù)，承擔(dān)的是公法義務(wù)，由非合同當(dāng)事人的公安部門強(qiáng)制其締約； 現(xiàn)行法沒有規(guī)定保險(xiǎn)合同的相對人保險(xiǎn)公司能否請求機(jī)動車一方締約，故沒有請求權(quán)基礎(chǔ)。

（二）強(qiáng)制承諾的相關(guān)法律規(guī)定

1.供電、水、氣、熱力行業(yè)

《合同法》第十章規(guī)定了供電、水、氣、熱力合同，但是沒有明確供電、水、氣、熱力企業(yè)的締約義務(wù)，更沒有明確居民有請求企業(yè)締約的請求權(quán)。 《電力法》第22 條、第26 條、《電力供應(yīng)與使用條例》第23 條、《電力監(jiān)管條例》第15 條、第16 條是電力企業(yè)有強(qiáng)制締約義務(wù)的重要現(xiàn)行法依據(jù)?！端ā返?1 條規(guī)定了開發(fā)、 利用水資源應(yīng)當(dāng)首先滿足城鄉(xiāng)居民的生活需要， 但從條文表述來看并沒有提及供水企業(yè)的強(qiáng)制締約義務(wù)。供氣行業(yè)并未形成專門的法律，但國務(wù)院《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》第18 條明確經(jīng)營者有強(qiáng)制締約義務(wù)。供熱行業(yè)沒有法律也沒有行政法規(guī)規(guī)制，立法停留在地方性法規(guī)層面。 法律法規(guī)僅明確了電力、燃?xì)饨?jīng)營者有強(qiáng)制締約的義務(wù)，沒有規(guī)定供水、供熱者的義務(wù)， 也沒有對違反此義務(wù)的法律后果進(jìn)行規(guī)定。

2.公共運(yùn)輸行業(yè)

公共運(yùn)輸是為全社會提供運(yùn)輸服務(wù)、 獲取報(bào)酬為目的的運(yùn)輸，包括班輪、班機(jī)、班車。 《合同法》第289 條規(guī)定從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不能自由選擇相對人；第293 條規(guī)定承運(yùn)人不能選擇締約的形式，必須交付客票。 現(xiàn)行法已經(jīng)規(guī)定從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人有強(qiáng)制締約義務(wù)， 但沒有明確規(guī)定承運(yùn)人違反此義務(wù)時(shí)旅客、托運(yùn)人有何種請求權(quán)。

3.郵電行業(yè)

根據(jù)《郵政法》第2 條、第15 條、第18 條規(guī)定，郵政企業(yè)一方面有提供普遍服務(wù)的義務(wù)， 另一方面僅對法律規(guī)定的業(yè)務(wù)有強(qiáng)制承諾的義務(wù)。 《電信條例》第17 條第2 款明確規(guī)定了“主導(dǎo)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者”對“其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和專用網(wǎng)運(yùn)營單位”提出的“互聯(lián)互通要求”不得拒絕，即明確了電信業(yè)務(wù)主導(dǎo)者的強(qiáng)制締約義務(wù)。 但是現(xiàn)行法沒有規(guī)定郵政企業(yè)或電信業(yè)務(wù)主導(dǎo)者違反義務(wù)時(shí)相對人有何種請求權(quán)。

4.醫(yī)療機(jī)構(gòu)

《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第31 條規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)有強(qiáng)制締約義務(wù)，但其僅對“危重病人”有義務(wù)，并且有正當(dāng)理由可以免此義務(wù)。 對于《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條是否構(gòu)成強(qiáng)制締約的法律淵源，筆者持否定觀點(diǎn)，醫(yī)師作為執(zhí)業(yè)者有診治義務(wù)， 但不能作為與患者締約的主體。

5.環(huán)境保護(hù)

環(huán)境法上有關(guān)強(qiáng)制締約的法律規(guī)定主要有：《防治船舶污染海洋環(huán)境管理?xiàng)l例》第33 條和《船舶污染海洋環(huán)境應(yīng)急防備和應(yīng)急處置管理規(guī)定》 第五章規(guī)定的“船舶強(qiáng)制清污協(xié)議”、《合同法》 第38 條和《可再生能源法》 第14 條規(guī)定的電網(wǎng)企業(yè)強(qiáng)制并網(wǎng)收購可再生能源協(xié)議、《水污染防治法》第44 條規(guī)定的排污者污水處理費(fèi)支付、《機(jī)動車強(qiáng)制報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》 第4 條規(guī)定的機(jī)動車強(qiáng)制報(bào)廢附隨的強(qiáng)制締約義務(wù)。 環(huán)境法上的強(qiáng)制締約構(gòu)建了三元主體的環(huán)境行政管制關(guān)系，政府、環(huán)保服務(wù)商、企業(yè)參與其中，但是相對人依然沒有請求權(quán)基礎(chǔ)。

三、強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)之類型與爭議

學(xué)理上對強(qiáng)制締約的類型已經(jīng)展開了充分的討論，但是也存在許多爭議有待解決。強(qiáng)制締約的類型化研究，有利于論證強(qiáng)制締約應(yīng)當(dāng)有哪些請求權(quán)，從而有利于將來強(qiáng)制締約請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)建。

（一）強(qiáng)制締約的類型與適用

強(qiáng)制締約制度存在的價(jià)值， 主要有維護(hù)社會公共利益、保護(hù)社會弱勢群體、實(shí)現(xiàn)國家政治和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)、保障憲法的基本權(quán)利、維護(hù)善良風(fēng)俗等。 為維護(hù)制度價(jià)值，強(qiáng)制締約相應(yīng)地適用于公共產(chǎn)品提供、消費(fèi)者與勞動者保護(hù)、消除歧視等領(lǐng)域。 筆者認(rèn)為，強(qiáng)制締約可以適用于兩類領(lǐng)域： 一類是已形成壟斷的領(lǐng)域，包括公用企業(yè)、形成壟斷的經(jīng)營者、特定職業(yè)；另一類是未形成壟斷的領(lǐng)域，出于公序良俗原則，也應(yīng)當(dāng)對優(yōu)勢地位一方施加強(qiáng)制締約義務(wù)。

“壟斷”在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上分為壟斷狀態(tài)和壟斷組織，在法律意義上分為廣義的壟斷與狹義的壟斷，其中， 廣義的壟斷是指特定主體在特定市場經(jīng)濟(jì)活動中排除或限制競爭的狀態(tài)或行為， 既包括非法壟斷又包括合法壟斷。[7]本文所指“壟斷”是指法律意義上廣義的壟斷。 在非法壟斷情形下適用強(qiáng)制締約使失衡的訂約雙方地位達(dá)到平等自不待言， 問題是在合法壟斷情形下適用強(qiáng)制締約是否有必要？筆者認(rèn)為，允許合法壟斷的存在是出于國家整體利益和國家安全的考慮，強(qiáng)制締約的運(yùn)用是基于弱者利益、善良風(fēng)俗的保護(hù)，兩者價(jià)值選擇不同，應(yīng)當(dāng)予以平衡，所以在合法壟斷情形下也可適用強(qiáng)制締約。

1.已形成壟斷的領(lǐng)域

公用企業(yè)是指水、電、熱、氣、郵政、通訊、公共交通等公共產(chǎn)品或服務(wù)的提供者， 其適用強(qiáng)制締約原因有二：第一，其服務(wù)的內(nèi)容具有一定公示性，公眾更容易對此產(chǎn)生信賴， 故在公共事業(yè)行業(yè)可以考慮適用承諾在先原則；第二，公用企業(yè)都是關(guān)系民生的壟斷行業(yè)，如果不課以強(qiáng)制締約義務(wù)，公眾的日常生活條件就無法保證。

形成壟斷的經(jīng)營者指從事商事活動、 在某一行業(yè)或某一地區(qū)占市場支配地位的個(gè)人或企業(yè)， 負(fù)強(qiáng)制締約義務(wù)是為了防止其濫用市場支配地位不利于良性競爭秩序和弱勢方利益保護(hù)。

特定職業(yè)者指經(jīng)過資格認(rèn)定程序獲得從業(yè)資格從事特定服務(wù)的人，最典型的為醫(yī)師、律師，其適用強(qiáng)制締約原因有二：第一，其執(zhí)業(yè)資格具有公示性，相對人形成信賴，如果拒絕締約，必須有正當(dāng)理由并及時(shí)告知相對人以防止造成損失；第二，特定職業(yè)都有相應(yīng)的職業(yè)道德要求， 強(qiáng)制締約是職業(yè)道德法律化的表現(xiàn)。

2.未形成壟斷的領(lǐng)域

大部分市場主體不占據(jù)市場支配地位， 但在特殊時(shí)空條件下， 他們會成為相對人獲取商品或服務(wù)的唯一來源，根據(jù)公序良俗原則，也應(yīng)有締約義務(wù)。此外，拒絕締約可能是歧視性的，侵害了相對人的平等權(quán)，這時(shí)就有強(qiáng)制締約適用的余地。

（二）爭議

1.承租人的優(yōu)先購買權(quán)

有人認(rèn)為承租人行使優(yōu)先購買權(quán)是強(qiáng)制締約的種類，[8]筆者認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)不屬于強(qiáng)制締約，關(guān)鍵原因在于其性質(zhì)——形成權(quán)， 承租人單方行使優(yōu)先購買權(quán)就能在其與出賣人之間成立房屋買賣合同，而不需要出賣人為承諾。 如果優(yōu)先購買權(quán)僅使出賣人負(fù)強(qiáng)制承諾義務(wù)，首先，出賣人可以賠償損失而拒絕締約； 其次， 即使在承租人與出賣人之間成立合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 第21 條，出賣人與第三人的買賣合同也是有效的， 出賣人可以擇一履行， 僅在司法解釋規(guī)定的抵押情形有優(yōu)先購買的權(quán)利；最后，在出賣人已經(jīng)為善意第三人辦理移轉(zhuǎn)登記的情形，承租人無法獲得所有權(quán)，所以強(qiáng)制締約制度無法妥善保護(hù)承租人的利益， 需要賦予優(yōu)先購買權(quán)物權(quán)效力。同理，按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)也不屬于強(qiáng)制締約范疇。

2.股東的優(yōu)先購買權(quán)

《公司法》第71 條第3 款規(guī)定的股東的優(yōu)先購買權(quán)也具有形成權(quán)的性質(zhì)， 因?yàn)檫@樣有利于保護(hù)其他股東的利益、維護(hù)公司的人合性，并且第三人之善意在商法公示公信原則下很難成立?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄋ模返?0 條看似否定了優(yōu)先購買權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)， 其實(shí)轉(zhuǎn)讓股東取消股權(quán)轉(zhuǎn)讓也就沒有了優(yōu)先購買權(quán)行使的前提。

3.特殊的物權(quán)變動

有人認(rèn)為被越界建筑的所有權(quán)人請求對方購買越界部分土地的權(quán)利、 法定地上權(quán)屬于強(qiáng)制締約的種類，[9]反對者認(rèn)為直接依據(jù)法律規(guī)定的事實(shí)原因而發(fā)生的物權(quán)變動不屬于強(qiáng)制締約，[10]筆者同意后者的觀點(diǎn)，物權(quán)法承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，這些特殊的物權(quán)變動不需要合同作為媒介， 因特定事實(shí)的發(fā)生即可產(chǎn)生，而強(qiáng)制締約仍然需要要約與承諾。

四、建立強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)之思考

雖然現(xiàn)行法上并不存在真正的強(qiáng)制締約請求權(quán)基礎(chǔ)，但經(jīng)過類型化分析，建立強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)是必要和可行的。

（一）建立強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)的必要性

雖然強(qiáng)制締約的制度價(jià)值已經(jīng)得到了廣泛認(rèn)同，但當(dāng)前強(qiáng)制締約的有關(guān)規(guī)定散見于民法、商法、行政法、行政法規(guī)、部門規(guī)章，有些甚至位于地方性法規(guī)，規(guī)范效力等級參差不齊，欠缺違反強(qiáng)制締約義務(wù)的私法后果， 沒有嚴(yán)格意義上的強(qiáng)制締約請求權(quán)基礎(chǔ)，這就削弱了合同承擔(dān)社會責(zé)任的功能、阻礙實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。更為現(xiàn)實(shí)的問題是，沒有請求權(quán)基礎(chǔ)就沒有請求權(quán)，私權(quán)利只能依靠法官自由裁量、適用一般原則來救濟(jì)。所以，有必要建立強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)，為相對人行使權(quán)利、法官裁判提供依據(jù)。

（二）建立強(qiáng)制締約請求權(quán)基礎(chǔ)的可行性

權(quán)利能否抽象， 很大程度上取決于權(quán)利內(nèi)容本身的性質(zhì)。提取公因式的方式可以對概念進(jìn)行抽象，強(qiáng)制締約類型復(fù)雜眾多，不能完全抽象，隨著社會的發(fā)展，其類型還會增加。 強(qiáng)制締約類型之復(fù)雜，主要在于締約義務(wù)人類型眾多， 可以采取開放式列舉的方式進(jìn)行規(guī)定；強(qiáng)制締約的法律后果較為簡單，相對人可以請求強(qiáng)制締約或賠償損失。

為使強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)具有更強(qiáng)的可行性，應(yīng)當(dāng)作一般性規(guī)定，以便于類推適用。 強(qiáng)制締約請求權(quán)行使的后果是契約的訂立， 損害賠償請求權(quán)行使的前提是成立侵權(quán)之債， 所以強(qiáng)制締約的一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)安放于民法債編總則。

（三）建立強(qiáng)制締約請求權(quán)基礎(chǔ)的具體設(shè)想

上文已述，公用事業(yè)企業(yè)關(guān)系基本生活需要，且供水、電、熱、氣合同具有繼續(xù)性，所以相對人可以請求供水、電、熱、氣企業(yè)強(qiáng)制締約，以保障此后的生活條件。如果相對人因義務(wù)人拒絕締約受有損失，還可以要求賠償損失，這種情形下，相對人的強(qiáng)制締約請求權(quán)和賠償損失請求權(quán)是請求權(quán)聚合的關(guān)系， 可以同時(shí)行使。對于其它繼續(xù)性合同，相對人的請求權(quán)行使也是如此。對于一時(shí)性合同，締結(jié)合同對于相對人已經(jīng)沒有意義，相對人可以請求賠償損失；如果締結(jié)合同仍有意義的，相對人可以選擇強(qiáng)制締約。

出于對社會風(fēng)險(xiǎn)的分配和公平原則的考慮，侵權(quán)責(zé)任法對特殊侵權(quán)責(zé)任作出了明文規(guī)定，強(qiáng)制締約義務(wù)人侵權(quán)責(zé)任成立應(yīng)當(dāng)滿足侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，不屬于特殊侵權(quán)責(zé)任，也不適用舉證責(zé)任倒置。

五、結(jié)論

強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)是相對人得向締約義務(wù)人請求締約或賠償損失所依據(jù)的法律規(guī)范。 因?yàn)閺?qiáng)制締約義務(wù)是對義務(wù)人締約自由的限制， 所以強(qiáng)制締約的請求權(quán)基礎(chǔ)只能是法律規(guī)范而不能是法律行為?？疾飕F(xiàn)行法有關(guān)強(qiáng)制締約的規(guī)定，均只說明了強(qiáng)制締約的構(gòu)成要件和違反強(qiáng)制締約義務(wù)的公法后果，沒有明確私法后果，無法產(chǎn)生相對人的締約請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)， 相對人唯有證明拒絕締約的行為構(gòu)成侵權(quán)才能得到相應(yīng)救濟(jì)。 應(yīng)當(dāng)根據(jù)應(yīng)締結(jié)的合同的性質(zhì)，明確違反強(qiáng)制締約義務(wù)的法律后果，賦予締約相對人相應(yīng)的請求權(quán)， 構(gòu)建強(qiáng)制締約的一般性規(guī)定。對于繼續(xù)性合同，相對人可以請求強(qiáng)制締約，也可以單獨(dú)或同時(shí)要求賠償損失；對于一時(shí)性合同，相對人可以請求賠償損失。