選擇性執(zhí)法：客觀性、內(nèi)在矛盾及消解策略

胡建華 簡圣

摘? 要：本文從應然和實然兩個角度提出了選擇性執(zhí)法的客觀存在，并闡述了選擇性執(zhí)法的兩種不同解釋。從自由裁量權(quán)、執(zhí)法資源有限、法律滯后性等方面解釋了選擇性執(zhí)法存在的客觀性。誠然選擇性執(zhí)法具有客觀性，但選擇性執(zhí)法會對法律的普遍性、平等性、法治秩序造成破壞，會阻礙法治信仰的養(yǎng)成，形成法律無用論等不良影響。為破解選擇性執(zhí)法困局，本文提出制定完善而符合社會實際的法律，清晰法律規(guī)范，盡量明確自由裁量權(quán)，加強執(zhí)法中對選擇的正當程序要求，強化執(zhí)法人員的責任追究，推動選擇性執(zhí)法向最優(yōu)執(zhí)法模式的轉(zhuǎn)化等消解策略。

關(guān)鍵詞：選擇性執(zhí)法;自由裁量權(quán);客觀性;內(nèi)在矛盾;最優(yōu)執(zhí)法模式

Selective law enforcement： objectivity， internal contradictions and resolution strategies

Hu-Jianhua， Jian-Sheng

（School of Humanity and Law，Jiangxi University of Science and Technology Ganzhou 341000，China）

Abstract： In this paper， the objective existence of selective law enforcement is put forward from the perspective of should and reality， and two different interpretations of selective law enforcement are expounded. This paper explains the objectivity of selective law enforcement from the aspects of discretion， limited law enforcement resources and law lag. It is true that selective law enforcement is objective， but selective law enforcement will destroy the universality， equality and order of the rule of law， hinder the formation of belief in the rule of law， and form the useless theory of law. In order to solve the dilemma of selective law enforcement， this paper proposes to formulate perfect laws in line with social reality， clarify legal norms， clarify discretion as much as possible， strengthen due process requirements for selection in law enforcement， strengthen accountability of law enforcement personnel， and promote the transformation of selective law enforcement into optimal law enforcement mode.

Keywords： selective law enforcement; Discretion; Objectivity; Internal contradictions; Optimal law enforcement model

一、問題的提出

從理論和應然的角度上講，行政執(zhí)法實踐中不應該出現(xiàn)“選擇性執(zhí)法”，因為在全面依法治國戰(zhàn)略的實施下，我們必須全面依法行政，堅持嚴格執(zhí)法，運用法治思維和法治方式推動行政管理事業(yè)的發(fā)展，依法行政是依法治國的必然要求，是理所應當?shù)男姓芾砉沧R。但在從實踐或?qū)嵢坏慕嵌壬峡矗谝婪ㄖ螄倪^程中，我國也常出現(xiàn)諸如“嚴打”、專項執(zhí)法、專項整治、專項斗爭等集中性執(zhí)法方式，時而會有關(guān)于不同地方政府對待同一性質(zhì)的違法行為采取不同的處理方式而引發(fā)的廣泛爭議事件，或是同一違法事件在不同時間階段懲罰幅度、處理方式不一的現(xiàn)象，甚至還有關(guān)于某些個別執(zhí)法人員對待同一違法事件的不同對象采取不同執(zhí)法處理方式以便徇私枉法、尋租的行為更是屢屢引發(fā)社會熱議。那么我們?nèi)绾慰创姓?zhí)法人員執(zhí)法時的客觀約束和主觀故意所帶來的執(zhí)法差異？行政執(zhí)法人員的“主觀故意選擇”是否既可能是主觀私心同時有時也是自由裁量權(quán)的體現(xiàn)？這種客觀性和內(nèi)在矛盾在選擇性執(zhí)法實踐中時有體現(xiàn)。

選擇性執(zhí)法是指行政執(zhí)法人員根據(jù)情勢的需要采取什么執(zhí)法手段、什么時候嚴格執(zhí)行哪部法律、什么時候嚴格針對哪類行為進行執(zhí)法的執(zhí)法方式。從本質(zhì)上看，選擇性執(zhí)法是從行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)中衍生的法律現(xiàn)象。[[參考文獻：

[] 杭佳佳.選擇性執(zhí)法的危害與防范[J].人民法治，2018（20）：48～49.]]對于選擇性執(zhí)法的含義較普遍的理解可分為兩種觀點：其一是指執(zhí)法代理人主體為謀取私利對不同的管轄客體，主觀隨意的采取區(qū)別對待、有違執(zhí)法公正的執(zhí)法行為;其二是指國家根據(jù)不同階段情勢變化以及根據(jù)不同地方具體情況不同，為獲得實際行動中的靈活性和實效性，而在執(zhí)法上做出的調(diào)整。這兩種理解是分別從執(zhí)法代理人個體層面以及國家、政府層面對選擇性執(zhí)法進行解析，都具有其片面性與合理性。二者釋義沒有誰對誰錯，或者哪一個更為準確之說。筆者認為，選擇性執(zhí)法是在國家、政府層面與具體執(zhí)法代理人個體層面都存在的現(xiàn)象，但執(zhí)法代理人個體存在的選擇性執(zhí)法問題是每一個國家都存在的個別的、小范圍的執(zhí)法不公現(xiàn)象，而國家、政府為獲取靈活性與實效性而采取的選擇性執(zhí)法則在全面推進依法治國的階段有著特別重要的影響和作用。在我國，國家政府層面的選擇性執(zhí)法與執(zhí)法代理人層面主觀隨意的選擇性執(zhí)法二者之間有一定聯(lián)系，其聯(lián)系主要體現(xiàn)為國家政府層面的選擇性執(zhí)法會造成某一地區(qū)或某一時期對一些違法事實沒有統(tǒng)一的處理方式，在這種情況下為投機執(zhí)法代理者創(chuàng)造了尋租可能性，助長了執(zhí)法代理人瀆職、徇私枉法的選擇性執(zhí)法。

無論是在歐美法系還是在大陸法系，選擇性執(zhí)法作為一個法律概念，都是屬于中性的法律術(shù)語。在經(jīng)濟學中，Becker引入執(zhí)法成本對執(zhí)法現(xiàn)象進行分析，得出了最優(yōu)執(zhí)法理論。最優(yōu)執(zhí)法理論是指：在邊際報酬遞減規(guī)律下，對執(zhí)法要求百分之百的執(zhí)行會使執(zhí)法成本遠遠高于違法所帶來的損害，而若執(zhí)法是隨機的，再按照執(zhí)法的概率的相應倒數(shù)將懲罰提高，那么，執(zhí)法對于可能違法者的約束作用不會發(fā)生改變，執(zhí)法成本卻能得到減少，也就是在減少的損害與增加的執(zhí)法成本的邊際上獲得最優(yōu)執(zhí)法。[[[] 胡曉玲.選擇性執(zhí)法存在的必然性、弊病及其規(guī)制路徑[J].通化師范學院學報.2015（5）：59～63.]]而如上文所說，選擇性執(zhí)法是在執(zhí)法過程中執(zhí)法者對于不同的執(zhí)行客體采取不同的標準，區(qū)別對待的一種執(zhí)法方式。

有人將國家、政府選擇性執(zhí)法等同于為了減少成本的邊際權(quán)衡的最優(yōu)執(zhí)法理論的應用，戴治勇對此進行了糾正。戴治勇指出國家現(xiàn)有的選擇性執(zhí)法模式與最優(yōu)執(zhí)法理論所解釋的執(zhí)法模式的根本差別在于最優(yōu)執(zhí)法模式實際是一種被動執(zhí)法，而目前的執(zhí)法很大程度上是一種主動執(zhí)法。[[[] 戴治勇. 選擇性執(zhí)法[J]. 法學研究，2008（4）：28～35.]]最優(yōu)執(zhí)法模式主要在于成本有限考慮下的被動選擇執(zhí)法，有一定連續(xù)性，執(zhí)法方式不會變化。而國家選擇性執(zhí)法則是法律執(zhí)行有時處于“閑置”狀態(tài)，但有時卻得到專項性的嚴格執(zhí)行，執(zhí)法方式也可能發(fā)生變化，并不僅僅是執(zhí)法成本的限制。所以二者應得到明確區(qū)分，在實踐執(zhí)法中則要把最優(yōu)執(zhí)法模式作為執(zhí)法成本有限時一種目標追求，將其變?yōu)檫x擇性執(zhí)法中常見的為眾人所理解接受的合理、高效的執(zhí)法模式。

二、選擇性執(zhí)法的客觀性

執(zhí)法所面臨的客觀環(huán)境以及自由裁量權(quán)的存在，或者當執(zhí)法資源有限時，從某種意義上講，執(zhí)法主體始終會面臨心有余而力不足的情況，選擇性執(zhí)法確實有其客觀性。

（一）自由裁量權(quán)的客觀存在

自由裁量權(quán)是國家依法執(zhí)政中不可剔除的組成部分，自由裁量權(quán)一般與行政行為緊密結(jié)合在一起，是國家賦予行政機關(guān)的權(quán)力，即在法律法規(guī)規(guī)定的幅度、范圍內(nèi)行政機關(guān)的行政執(zhí)法行為有一定選擇余地的處置權(quán)力。其作用與影響不可回避。在國內(nèi)有許多人對嚴格的法治主義極為推崇，排斥自由裁量權(quán)的存在。但嚴格的法治主義是理論上追求的完美執(zhí)法狀態(tài)，在實際執(zhí)法中不可能得到實踐。作為一個嚴格法治主義的倡導者，哈耶克也認為：“嚴格法治主義所強調(diào)的規(guī)則統(tǒng)治和對自由裁量權(quán)的排斥，與法治系統(tǒng)中自由裁量權(quán)廣泛存在的事實形成極為強烈的對照?！盵[[] 劉軍. 社會網(wǎng)絡分析導論[M].北京：社會科學文獻出版社，2004：127.]]隨著現(xiàn)代社會的進步發(fā)展，人們法律意識增強，對法治理解的程度加深，越來越多的人意識到：我國要求的或者說需要的嚴格執(zhí)法并不是要實施嚴格的法治主義，而是指在執(zhí)行法規(guī)或掌握標準時， 要求不放松、不走樣，做到嚴厲、公平、公正。本質(zhì)是符合法律的公平、公正，不違背法律精神與規(guī)定的基本標準。如果按照嚴格的法治主義排除自由裁量權(quán)反而最后法律精神不能夠得到真正的貫徹。

我國是一個幅員遼闊、地域人文經(jīng)濟差異較大的國家，法律法規(guī)的規(guī)定不可能將所有需要管理的事件的可能考慮到。這個特點也決定行政機構(gòu)的自由裁量權(quán)是客觀存在的，任何行政部門都會存在一定的自由裁量權(quán)。另外，改革開放以來，我國公民社會生活內(nèi)容不斷快速演進、變更，法律不可避免存在滯后，法律真空與法律空白廣泛存在。如果實行嚴格的法治主義，對于很多新的需要管理的事件就不能進行任何執(zhí)法行為，唯有在新的法律出臺，才能進行執(zhí)法管理。要維護秩序，搞好社會管理，就只能根據(jù)目前的法律精神，遵循法律基本原則，按照一定程序進行自由裁量。所以說自由裁量權(quán)在法治體制下的存在具有其客觀性，在我國地域差異大和改革開放的特殊國情下更是一個需要合理有效運用的工具。

（二）執(zhí)法資源有限，選擇性執(zhí)法有時更高效

我國計劃經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)化為市場經(jīng)濟體制的改革開放進程中，社會不斷發(fā)展，各方面社會主體的社會聯(lián)系越加頻繁，新的社會聯(lián)系不斷產(chǎn)生。法律對社會的管理范圍日益擴展，對法律管理對象的管理更加細化和專業(yè)化。同時，違法情形具有高度不確定性。這兩個因素決定了為確保所有法律得到有效實施，國家需要的執(zhí)法資源特別龐大并且在不斷增長。而我國現(xiàn)有條件下，社會供養(yǎng)公共產(chǎn)品的能力不足以提供讓所有法律得到徹底有效執(zhí)行的執(zhí)法資源。執(zhí)法者、執(zhí)法相對方永遠處于非對稱的關(guān)系，也就說執(zhí)法資源總體上處于并將長期處于一個有限乃至有所緊缺的狀態(tài)。

所以在具體的法律執(zhí)行方面，很多情況下政府都處于一個執(zhí)法資源不足的狀態(tài)，也就是執(zhí)法成本有限的狀態(tài)下，選擇性執(zhí)法和最優(yōu)執(zhí)法模式應得到明確區(qū)分，在實踐執(zhí)法中要把最優(yōu)執(zhí)法模式作為執(zhí)法成本有限時一種目標追求，將其變?yōu)檫x擇性執(zhí)法中常見的為眾人所理解接受的合理、高效的執(zhí)法模式。在這種情況下因為執(zhí)法相對方的行為是無窮的，所以執(zhí)法者在履行執(zhí)法職責時只能夠有選擇的執(zhí)行，即選擇性執(zhí)法中成本有限的考慮下的被動執(zhí)法。這種情形符合最優(yōu)執(zhí)法模式的前提，所以可以采用最優(yōu)執(zhí)法模式。執(zhí)法是隨機的，將執(zhí)法的懲罰按照執(zhí)法的概率的相應倒數(shù)提高，而執(zhí)法對違法者的約束作用不會發(fā)生改變，執(zhí)法成本卻得到了減少。也就是說在執(zhí)法資源有限的情況下，采用選擇性執(zhí)法，運用執(zhí)法最優(yōu)理論，將使執(zhí)法更具高效。

（三）法治過程中的立法滯后性需要選擇性執(zhí)法

我國的法律體系與我國社會主義初級階段的基本國情以及改革發(fā)展的進程總體上是相適應的，但與此同時，隨著經(jīng)濟社會發(fā)展和改革的不斷深化，有些法律規(guī)定已明顯不適應經(jīng)濟社會發(fā)展特別是社會主義市場經(jīng)濟的需要。其實，法律的滯后性不可避免的存在于現(xiàn)實法治過程中。社會生活的不斷向前發(fā)展是一個動態(tài)的過程，但法律卻是相對穩(wěn)定的，表現(xiàn)出某種滯后性。哈耶克提出過進化理性主義，理性進化主義即假定人們擁有對未來的足夠知識，可以運用這些知識制定無所不包的規(guī)則，用事先制定的規(guī)則來調(diào)控未來發(fā)生的一切事件。但在事實上絕不可能，事先制定的法律規(guī)則對將來行為不可能起到絕對的規(guī)范作用。面對社會生活中新出現(xiàn)的各種情況，現(xiàn)行法律不足以解決的話，依據(jù)法律精神創(chuàng)造執(zhí)法也就成為必然，其中執(zhí)法者也必然要做出某種選擇。

我國改革開放的40年大都是在對中國特色社會主義社會建設(shè)一次次的大膽嘗試，摸著石頭過河的過程中。在嘗試過程中，不可能預測到所有的社會關(guān)系的走向從而制定相應的法律來治理國家。在此期間，我國出現(xiàn)一種立法依賴性改革。所謂立法依賴性改革是指用政策、文件、規(guī)范、規(guī)章等非正式制度來治國，但這些非正式制度在一開始是以法律的方式出現(xiàn)，希望通過制定一部或者幾部重要的立法帶來社會觀念的變化，又通過社會觀念的變化推動社會制度的調(diào)整改變。[[[] 李曙光. 中國改革三十年：從人治到法治的轉(zhuǎn)型[J].中國改革，2008（3），20～21.]]依賴性改革中的立法是從政策層面設(shè)立，沒有很強的可訴性和操作性，而是作為宣示性的存在。非正式制度治國在這個特殊時期發(fā)揮了很大作用，對改革，特別對整個社會治理方式的轉(zhuǎn)型發(fā)揮了很大的作用。但這樣設(shè)立的法律顯然不能夠成為“有法可依”中合格的“法”。這樣的立法彈性、原則性大，而不夠具體，執(zhí)法幅度太大，可操作性弱。所以國家、政府更多的是選擇性的選擇符合社會改革需要的法律內(nèi)容執(zhí)行，從而獲取靈活性與穩(wěn)定性，這樣的選擇性執(zhí)法是不可避免的。隨著法治的完善，法律滯后性雖然依舊存在，但其程度會大為下降。由于法律滯后性的存在，執(zhí)行不適應的法律就是對社會的傷害，“惡法非法”，為更好的適應社會發(fā)展需要、維持社會穩(wěn)定的選擇性執(zhí)法的存在也就情有可原。

三、選擇性執(zhí)法的內(nèi)在矛盾

雖然選擇性執(zhí)法存在其客觀性，但是從深層次上說選擇性執(zhí)法不可避免的破壞了法治的普遍性、連續(xù)性、公平性，侵蝕著公眾對法治的信仰，嚴重威脅了法治的根基。執(zhí)法是法治不可或缺的環(huán)節(jié)，選擇性執(zhí)法的存在法治進程中又有其客觀性，但選擇性執(zhí)法的存在又威脅著法治的根基，這樣就形成了一個看似不可消解的內(nèi)在矛盾。

（一）選擇性執(zhí)法對法律普遍性的破壞

在一定的國家或區(qū)域范圍內(nèi)，法應該是普遍有效的，這就是法的普遍性。法律應當對每個人都一視同仁，它不會也不應受個別人琢磨不定的感情因素、主觀判斷的支配。法律要構(gòu)建人類行為的模式或者說尺度，其普遍性是必須存在的，只有人們知道自己和別人都在同樣的規(guī)則之下，這個規(guī)則才能夠得到敬畏和遵循，才會不容易打破。但當選擇性執(zhí)法的存在已經(jīng)成為一種常態(tài)，各種嚴打、專項整治頻頻出現(xiàn)，專項性政策文件在法律實施過程中扮演重要角色，政策文件效力大于法律文件時，法律實施過程中存在的特殊性成為普遍現(xiàn)象，特殊性多于法律規(guī)定的普遍性，反客為主。這個時候國家政府對待執(zhí)法客體所為與法律所規(guī)定的內(nèi)容時常不一致，法律所規(guī)定的規(guī)范與事實不能夠得到統(tǒng)一，法律普遍性對社會的普遍指導、規(guī)范作用將會失去。法律也就不能夠使社會生活按照一定的結(jié)構(gòu)、模式、規(guī)范更好的運行下去，從而法律也就不能夠更好的踐行保障人類享有一定程度的安全、自由和平等。

（二）選擇性執(zhí)法對法律平等性的破壞

根據(jù)我國《憲法》第三十三條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！?法律平等性包括國家在執(zhí)行和適用法律上平等。對公民的一切合法權(quán)利和利益，國家一律加以保護，不能歧視任何公民。反對特權(quán)的存在，對于公民的一切違法犯罪行為，國家一律予以追究，不因地位高低、職務大小而不同。

選擇性執(zhí)法的選擇包括對執(zhí)法相對者的選擇、執(zhí)法時間的選擇、是否認定違法事實的選擇、違法事實適用法律的選擇、是否執(zhí)行法律懲罰或懲罰幅度大小的選擇。換言之，就是對法律執(zhí)行與否、執(zhí)行程度、適用法律的選擇。但按照法律平等性要求，這樣的執(zhí)法，只要存在選擇就客觀上違反了法律的平等性。選擇性執(zhí)法之下，無論是選擇適法對象，還是選擇執(zhí)行處理適法對象，都具有個別性和偶發(fā)性。對待本質(zhì)上相同的違法主體的不同處理造成了不平等，侵犯了違法主體間“不法的平等性”。由于在行政管理實踐中沒有對執(zhí)法主體的選擇權(quán)加以有效規(guī)范與制約，導致執(zhí)法實踐中執(zhí)法主體對不同的違法主體采取了不同措施。與法律制度設(shè)計的初衷嚴重背離的同時，更是造成了對法治公平性的破壞。

美國學者戴維斯說：“或許我們法律制度中百分之九十的非正義都來自裁量，而只有百分之十來自規(guī)則。當那些認為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時，他們就會產(chǎn)生挫折感，亦即產(chǎn)生一種他們的人格和人性遭到了侵損的感覺，強化了他們的不平等感。”[[[] [美]肯尼斯. 卡普爾.戴維斯.裁量正義[M].畢洪海，譯.北京：商務印書館，2009：27.]]在選擇性執(zhí)法過程中刻意采取區(qū)別對待，其選擇的依據(jù)并不是事物本質(zhì)的不同，而是為了執(zhí)法的便利，執(zhí)法對社會現(xiàn)實的應變性需要。甚至出自執(zhí)法主體自身部門利益的角度出發(fā)，這從根本上違背了法律的平等原則。

（三）選擇性執(zhí)法對法治秩序的破壞

選擇性執(zhí)法是適法主體的違法案件發(fā)生后，執(zhí)法主體為獲取靈活性與穩(wěn)定性，根據(jù)具體情勢需要調(diào)整執(zhí)法投入、執(zhí)法方式，其執(zhí)法在很大程度上具有不可預期性。在選擇性執(zhí)法過程中，這種靈活性則能夠起到較好地經(jīng)濟或政治效果，但同時會嚴重影響人們對事實法律的預期，違背了法治一致性的精神。另外，選擇性執(zhí)法中，根據(jù)不同時期的不同情勢變化對同一法律在不同時期的執(zhí)行寬嚴程度不同，使得同一行為在不同時期所得到的法律評價或懲罰不同。這樣，選擇性執(zhí)法不僅打破了規(guī)范法律與事實法律的一致性，而且打破了同一法律規(guī)范生效期間事實法律的連續(xù)性，從根本上破壞法治的連續(xù)性，最終法治秩序?qū)o法實現(xiàn)。同時會撕裂政治社會與市民社會的契約關(guān)系，損害民眾的公共利益，嚴重挑戰(zhàn)政治社會的合法性基礎(chǔ)，使政府陷入治理困境。[[[] 胡建華，賴越.國家治理現(xiàn)代化視域下我國政府治理轉(zhuǎn)型研究[J].江西理工大學學報，2018（4）： 106.]]

（四）選擇性執(zhí)法對法治信仰樹立的阻礙

何為法治信仰？筆者認為法治信仰就是法治之下的公民內(nèi)心基于法律所代表的正義而對法律產(chǎn)生的認同與信賴，從而愿意時刻遵守法律和捍衛(wèi)法律。賽爾蘇斯說“法乃善與正義之科學”，當法律成為“善與正義”時，法律會具有強大的感召力量，在公民心中形成一種價值維系與追求。僅僅靠強制力實現(xiàn)的法治是另一種專制，對于一個國家，法律信仰是法治的基礎(chǔ)與核心。沒有法律信仰，法律是沒有靈魂的，法治是沒有持久生命力的。只有被人們發(fā)自內(nèi)心信仰的法律應用于國家治理當中才能稱之為法治國家。

法律信仰要確立的前提是法律成為“善與正義”的代言，被公眾所認同。然后要具有穩(wěn)定性、普遍性、連續(xù)性，在法律面前不存在特權(quán)，從而確立憲法和法律的至上權(quán)威。首先，選擇性執(zhí)法會對法律普遍性連續(xù)性造成破壞;其次，在選擇性執(zhí)法之下，被執(zhí)法對象所處時期不同、地域不同乃至僅僅是身份不同，其所適用法律不同或是適用法律相同，裁決作出的懲罰程度有差距。這會造成公眾對法律的質(zhì)疑，對法律代表的正義與公平產(chǎn)生動搖;最后，選擇性執(zhí)法為了獲得靈活性，及時解決突出的社會問題，經(jīng)常沖破法律規(guī)定的權(quán)力界限，如嚴打期間的從重從快處理，基本事實清楚，基本證據(jù)確鑿等執(zhí)法要求，與法律要求的“事實清楚、證據(jù)確鑿”的差距看似很小，實則很可能導致冤假錯案的產(chǎn)生，進一步加重民眾對法律的不信任。當法律在選擇性執(zhí)法下失去了普遍性、連續(xù)性、公平性，也就失去了其代表的正義性，失去了民眾對它的認同與信賴，法律的信仰難以得到廣泛的樹立，法律的感召力大打折扣，法治社會的建立失去了基礎(chǔ)，法治的最終實現(xiàn)會倍加困難。

（五）選擇性執(zhí)法中的法律無用悖論

選擇性執(zhí)法破壞了法律普遍性、平等性及法律的秩序作用，更重要的是，選擇性執(zhí)法對法治的根基——法律信仰的建立形成了阻礙。按很多人的思維，既然如此，選擇性執(zhí)法就不應當執(zhí)行，如果考慮到選擇性執(zhí)法存在的客觀性使得選擇性執(zhí)法必然會執(zhí)行，那法律還有什么用？直接按照政策、文件執(zhí)行，還需要法律嗎？這就是很多人提出的關(guān)于選擇性執(zhí)法與法律存在之間的法律無用悖論。

按筆者理解，選擇性執(zhí)法固然會對法律的公信力產(chǎn)生嚴重的破壞，阻礙法治進程，但法律作為法治社會賴以存在的依據(jù)，不論是考慮其現(xiàn)在在社會中扮演的角色還是隨著未來法治之路上法律的完善，法律都有著極為重要、不可替代的作用，其存在是必然的。首先，在當今社會實際中，雖然選擇性執(zhí)法現(xiàn)象較為常見，但實際上大多數(shù)時候法律還是起著一個常態(tài)的、穩(wěn)定的秩序價值維護作用。其次，選擇性執(zhí)法雖然會降低法律公信力，對法律信仰的建立造成一定的阻礙，但隨著黨和國家對法治的著力推進，隨著法律在社會中不斷發(fā)揮著秩序維護的作用，隨著人們對法治的進一步理解，法律的公信力整體上是在不斷上升的，法律信仰也向著良好的態(tài)勢發(fā)展。最后，中國特色社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)步成型、中國特色社會主義社會的逐步建立也意味著社會穩(wěn)定性的提高、對社會事務、經(jīng)濟的管理越來越清晰，政府所需獲得靈活性的要求在降低，選擇性執(zhí)法也將不斷弱化?？偠灾?，法律是我國法治社會中必然存在并將不斷發(fā)揮普遍統(tǒng)治性的作用的，而選擇性執(zhí)法現(xiàn)象則應該采取適當?shù)拇胧┎粩嘁?guī)范、減少，直至成為我國法治社會中為大家普遍理解、監(jiān)督的一種高效的規(guī)范性執(zhí)法方式。

四、選擇性執(zhí)法的消解策略

如上文所述，在我國全面依法治國進程中，選擇性執(zhí)法有其歷史性及存在客觀性，但選擇性執(zhí)法與法治有著嚴重內(nèi)在矛盾，現(xiàn)階段對我國的行政管理法治化進程產(chǎn)生了并可能持續(xù)產(chǎn)生巨大消解影響。而要消解這個矛盾，走向正確的法治道路，需要對選擇性執(zhí)法進行規(guī)范與減少。另外，還可以將部分選擇性執(zhí)法轉(zhuǎn)化為最優(yōu)執(zhí)法模式。

（一）清晰法律規(guī)范，明確自由裁量權(quán)

選擇性執(zhí)法是國家根據(jù)執(zhí)法現(xiàn)實中不同的情勢變化需要，試圖獲得靈活性，擺脫成文法的僵化而在執(zhí)法上做出的調(diào)整。法律存在的滯后性及法律給定的自由裁量權(quán)是執(zhí)法資源充足下選擇性執(zhí)法的主要客觀原因。[[[] 蔣勇. 從合規(guī)性到正當性：我國警察法治體系的重塑——基于"新行政法"理論的展開[J].中南大學學報（社會科學版），2017（2）：89.]]不符合當今法治進程下的選擇性執(zhí)法應當最小化，對于選擇性執(zhí)法的有效規(guī)范與減少關(guān)鍵仍然在于法律自身。

在我國，由于改革開放后長期處于法治轉(zhuǎn)軌時期的探索、試驗階段，我國立法有一個為大家所長期詬病的問題：法律規(guī)范模糊。常常會使用“公共秩序”“公共利益”“交通利益”“公共安全”“能力”“善良風俗”等概念。而這些概念有很大的不確定性，需要經(jīng)過執(zhí)法機關(guān)的進一步解釋才能有確切的含義。除了法律概念的模糊，不同法律之間對同一違法事實的處罰規(guī)定沖突也是法律規(guī)范模糊的表現(xiàn)之一。法律規(guī)范的模糊必然導致行政自由裁量權(quán)的擴大，自由裁量權(quán)過大容易導致瀆職腐敗，自由裁量權(quán)過小又容易影響行政執(zhí)法效率，束縛執(zhí)法人員手腳。因此，所以使法律規(guī)范清晰化，明確自由裁量權(quán)的界限很有必要。在國家的立法工作中，對法律概念要盡量做到清晰明確，使執(zhí)法真正的有法可依，而非依靠執(zhí)法主體的判斷。通過明確法律概念與執(zhí)法主體特定領(lǐng)域的自由裁量權(quán)，能夠有效的避免執(zhí)法人員摻入個人利益考慮等主觀因素，更加公平合理的對待相對人。同時，這種界定能夠?qū)π姓?zhí)法人員的行為提供指引，有利于執(zhí)法人員整體專業(yè)素質(zhì)的提高。

（二）完善而符合社會實際的法律是選擇性執(zhí)法減少的根本

法律的完善包括法律對社會關(guān)系及違法現(xiàn)象的治理涵蓋范圍的擴大與法律對社會關(guān)系及社會現(xiàn)象的管理深度的完善。首先法律應該將我國產(chǎn)生的新的社會關(guān)系及社會現(xiàn)象進行有效的管理規(guī)定，讓對社會的管理真正處于有法可依的狀態(tài)，而不再過多依賴于政策、文件的下發(fā)管理。然后法律對于社會關(guān)系、社會事務的處理應當更加明確、規(guī)范，減少模糊的法律概念的存在，將更多的可能性事件涵蓋在法律管理之下，如此才能使執(zhí)法質(zhì)量得到有效提高。法律符合社會實際包括對現(xiàn)在及未來存在可預測的社會實際，也包括我國特殊國情下不同地域不同情況的實際。中國特色社會主義道路已更加清晰，中國社會發(fā)展已具有高度穩(wěn)定性與可預測性，法律的制定應當且可以在對現(xiàn)有社會實際及未來可預測的社會實際基礎(chǔ)上做出符合國家與人民現(xiàn)有及長期利益的規(guī)定。除此之外，法律制定符合社會實際還要考慮我國特殊國情下不同地域不同情況，在遵循法律基本原則及我國基本國情的前提下做到具體問題具體分析。讓法律做到實際意義上的公平、正義。

（三）執(zhí)法中對選擇的正當程序要求是有效的制約機制

選擇性執(zhí)法容易引起公眾敏感的神經(jīng)，執(zhí)法主體為獲取靈活性與實際正義而沒有通過一定的程序做出選擇性執(zhí)法，很多時候不能得到民眾理解與信服，因為程序正義有時比實體正義能更加讓人信服。也許選擇的結(jié)果是一樣的，但有沒有經(jīng)過一個令人信服的程序會導致獲得社會公眾理解與支持的程度有很大差距。雖然是執(zhí)法行為，但是有選擇的執(zhí)法，也就使法律執(zhí)行本身的合法性不被公眾所認可。但當經(jīng)過一定的程序，并將程序公開，公眾就認為這是公正、公開的，是可以讓人接受的。另外，一個合理的程序能夠更好的減少執(zhí)法主體出于自身利益而做出的選擇性執(zhí)法，能夠更好的保護執(zhí)法相對人的權(quán)益。對執(zhí)法的選擇要經(jīng)過一定的程序也就意味著有明確的評判標準，會得到一定的監(jiān)督。能夠更好的排除執(zhí)法代理人為個人利益尋租現(xiàn)象的出現(xiàn)，做出的執(zhí)法選擇也更加具有科學合理性，有利于維護公平正義與執(zhí)法相對人利益。

在現(xiàn)階段我國的大多法律中，沒有關(guān)于選擇性執(zhí)法該按照什么標準、如何選擇的程序規(guī)定。如果能夠制定相關(guān)法律或規(guī)范，按照一套科學、合理、可操作的選擇程序來執(zhí)行選擇性執(zhí)法，那么選擇性執(zhí)法就更具正當性與公平正義性。在程序正當?shù)那疤嵯?，選擇性執(zhí)法能做出更公平正義的決定，也能被更多人所認可。

（四）強化執(zhí)法人員的責任追究

對于行政相對人而言，行政執(zhí)法主體擁有優(yōu)越的相對地位，選擇性執(zhí)法行為即是這種優(yōu)越性的體現(xiàn)。面對不公正的選擇性執(zhí)法行為，行政相對人內(nèi)心的抵制和抗拒唯有在執(zhí)法人員承擔相應的責任追究之時，才得到緩解和釋放。建立不合理的選擇性執(zhí)法行為責任追究機制是合理的選擇性執(zhí)法行為的保障，從行政責任的承擔到刑事責任的落實、從對行政機關(guān)的責任追究到對具體行政執(zhí)法人員的責任追究、從個人的職務升遷、降免到名譽和金錢的處罰等多方面，建立對不合理的選擇性執(zhí)法行為責任追究機制，以確保執(zhí)法人員不能、不敢進行不合理的選擇性執(zhí)法行為，從而達成實現(xiàn)“黨和政府與人民群眾的根本利益是一致的，是人民群眾利益的忠實代表”的目的。

（五）選擇性執(zhí)法向最優(yōu)執(zhí)法模式的轉(zhuǎn)化是理想出路

對于選擇性執(zhí)法，不僅要將與現(xiàn)階段我國國情不相符的選擇性執(zhí)法清除，對客觀存在的選擇性執(zhí)法進行規(guī)范，還要對部分選擇性執(zhí)法進行轉(zhuǎn)化、優(yōu)化。在具體的實踐執(zhí)法中要把最優(yōu)執(zhí)法模式作為執(zhí)法成本有限時的一種目標追求，將其變?yōu)檫x擇性執(zhí)法中常見的為眾人所理解接受的合理、高效的執(zhí)法模式，既能發(fā)揮與全面執(zhí)法同樣的法律約束力，又能使執(zhí)法成本最小化。無論是在我國還是在國外，都存在由于執(zhí)法資源不足而以一定的規(guī)律有選擇的執(zhí)行法律，包括執(zhí)法時間的選擇、執(zhí)法地點的選擇、執(zhí)法頻率的選擇以及是否執(zhí)法。由于執(zhí)法資源有限，選擇性執(zhí)法已成必然，重要的是如何讓執(zhí)法效果達到最佳，這時就應該應用最優(yōu)執(zhí)法模式的分析判斷，讓選擇性執(zhí)法在執(zhí)法減少的損害和隨之增加的執(zhí)法的成本的邊際上獲得。安排好最優(yōu)的時間點、地點，以及最好的執(zhí)法頻率，選擇最合適的懲罰，從而達到節(jié)約成本的同時讓法律對違法者的約束最大化。