中國公司巴西經(jīng)營保函的選擇與適用

劉文鋒

摘要：目前中國公司在巴西國際業(yè)務(wù)逐年增加，需要向業(yè)主提交各種類型的保函。本文通過案例的方式，對(duì)銀行和保險(xiǎn)保函從開立方式、索賠程序、索賠條件、保函變更等方面對(duì)比保函的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)而提出控制巴西保函業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)的方案，為中國公司在巴西公司開展業(yè)務(wù)保駕護(hù)航。

關(guān)鍵詞：巴西;保函;風(fēng)險(xiǎn)控制

保函為擔(dān)保的書面憑據(jù)，是指擔(dān)保人應(yīng)申請(qǐng)人的請(qǐng)求，向受益人開立的信用憑據(jù)。保函作為支付手段和擔(dān)保的重要形式，在國際承包工程普遍涉及和運(yùn)用。目前中國公司在巴西國際業(yè)務(wù)逐年增加，需要向業(yè)主提交各種類型的保函，因中國保險(xiǎn)公司未開展保函業(yè)務(wù)，所以中國公司傾向選擇銀行保函，把風(fēng)險(xiǎn)都押在銀行保函上。

一、巴西保函業(yè)務(wù)的相關(guān)法律

巴西1966年首先頒布了聯(lián)邦法令73號(hào)來規(guī)范巴西的保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)，保險(xiǎn)公司可以在私立領(lǐng)域開展保函領(lǐng)域的業(yè)務(wù)。1967年200號(hào)法令為第一部保障保險(xiǎn)公司開展保函業(yè)務(wù)的立法。聯(lián)邦政府出臺(tái)1993年8666號(hào)細(xì)則和1994年8883號(hào)細(xì)則進(jìn)一步規(guī)范了保險(xiǎn)公司的保函業(yè)務(wù)，巴西聯(lián)邦政府明確政府等公共機(jī)構(gòu)接受和認(rèn)可保險(xiǎn)公司出具的保險(xiǎn)保函，進(jìn)一步拓展和明確了保險(xiǎn)公司出具的保函的法律效力。在出臺(tái)保險(xiǎn)公司保函法律的同時(shí)，1988年巴西接受巴塞爾會(huì)員國制定的銀行保函的慣例。但巴西保險(xiǎn)公司保函法推行早，期間通過修改和完善保險(xiǎn)法令，巴西境內(nèi)的商業(yè)團(tuán)體普遍采用和遵守保險(xiǎn)公司保函業(yè)務(wù)。

二、巴西銀行保函與保險(xiǎn)保函的實(shí)務(wù)分析

（一）開立方式

一般來說，銀行保函一般有直開方式和轉(zhuǎn)開方式。以最復(fù)雜的轉(zhuǎn)開行方式做說明：中國建筑公司A承包某巴西業(yè)主B的工程10億美元，B要求A提供巴西德生銀行出具500萬美元的履約保函。因考慮到中國公司在巴西的資信情況，該巴西德勝銀行需要中國銀行提供反擔(dān)保保函，中國銀行考慮到中國建筑公司A在巴西經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)，又要求中國建筑公司A的反擔(dān)保人提供擔(dān)保。

注：1.申請(qǐng)人與受益人之間簽訂合同，為保函的基礎(chǔ)合同;

2.申請(qǐng)人向擔(dān)保函提出開立保函的申請(qǐng);

3.申請(qǐng)人向反擔(dān)保人提出申請(qǐng)開立反擔(dān)保函;

4.反擔(dān)保人向擔(dān)保行開立不可撤銷反擔(dān)保函;

5.擔(dān)保行開出保函后，將保函交給轉(zhuǎn)開行;

6.轉(zhuǎn)開行出具保函給受益人;

7.受益人在申請(qǐng)人違約后申請(qǐng)向轉(zhuǎn)開行索賠，轉(zhuǎn)開行賠付;

8.轉(zhuǎn)開行向擔(dān)保行索賠，擔(dān)保行賠付轉(zhuǎn)開行;

9.擔(dān)保行賠付后向申請(qǐng)人或反擔(dān)保人索償，申請(qǐng)人或反擔(dān)保人向擔(dān)保行支付;

10.申請(qǐng)人如果無能力償付，反擔(dān)保人支付后向申請(qǐng)人索賠，申請(qǐng)人賠付。

中國建筑公司A經(jīng)過對(duì)比保險(xiǎn)公司保函，與當(dāng)?shù)乇ｋU(xiǎn)公司X協(xié)商提出出具保險(xiǎn)保函的申請(qǐng)，該當(dāng)?shù)乇ｋU(xiǎn)公司X與中國同一家保險(xiǎn)公司Y結(jié)合后，對(duì)申請(qǐng)人的資信認(rèn)證后，同意有中國建筑公司A的母公司提供反擔(dān)保后，出具了金額為500萬美元的履約保函給業(yè)主。

（二）保函的變更

因條件變化，保函的內(nèi)容可以申請(qǐng)變更。銀行保函的格式相對(duì)保險(xiǎn)公司保函的固定，修改相對(duì)嚴(yán)格。保險(xiǎn)公司的保函修改則寬松些?；A(chǔ)合同仍以案例1為例，該中國建筑公司A 需要中國的設(shè)計(jì)院F提供設(shè)計(jì)服務(wù)，根據(jù)該設(shè)計(jì)院F的要求出具預(yù)付款保函3 000萬里爾才同意開始設(shè)計(jì)，該保函從2014年3月1日到2014年5月31日為期3個(gè)月，保函條款規(guī)定保函金額可以A公司支付的設(shè)計(jì)費(fèi)用中遞減。假設(shè)2014年4月1日A公司支付設(shè)計(jì)費(fèi)1 000萬里爾，預(yù)付款保函的金額從2014年4月1日起變?yōu)? 000萬里爾，A公司通知該設(shè)計(jì)院F修改保函的金額和期限，減少了保函的風(fēng)險(xiǎn)：一是擔(dān)保費(fèi)遞減，節(jié)約了成本;二是保函減額，擔(dān)保責(zé)任和期限也相應(yīng)遞減了。

（三）索賠條件

保險(xiǎn)保函支付索賠時(shí)免責(zé)條款：第一巴西民法中規(guī)定的天災(zāi)、自然災(zāi)害等不可抗力出現(xiàn);第二沒有保險(xiǎn)公司或申請(qǐng)人同意下的合同修改;第三業(yè)主的行為或原因增加的風(fēng)險(xiǎn);第四出現(xiàn)受益人惡意、故意不當(dāng)行為或重大過失相當(dāng)于欺騙被保險(xiǎn)人的情形;第五受益人未履行保函中所陳述的義務(wù);第六收益人惡意或虛假陳述申請(qǐng)人出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的情形。因申請(qǐng)人在保險(xiǎn)公司沒有賬戶，保險(xiǎn)公司不能直接凍結(jié)公司資金，向申請(qǐng)人或第三方擔(dān)保人追索的難度大，保險(xiǎn)公司往往和申請(qǐng)人聯(lián)合向受益人提出拒付的理由和抗辯。

案例2：某業(yè)主C考慮中國建筑公司A的技術(shù)條件不夠?qū)е鹿こ踢M(jìn)度滯后，沒有在預(yù)期內(nèi)（中國建筑公司A只完成了65%）完成該石油煉廠的建設(shè)因而取消該基礎(chǔ)合同，業(yè)主在中國建筑公司A提供保險(xiǎn)公司保函的條件下支付了8 000萬里爾的預(yù)付款。業(yè)主B通知保險(xiǎn)公司沉沒該筆保函。

保險(xiǎn)公司和中國建筑公司A提出抗辯的理由：一是該保函合同是在該基礎(chǔ)合同上的附屬合同，既然業(yè)主的原因要取消該基礎(chǔ)合同，作為附屬合同的保險(xiǎn)公司合同也自然取消;二是中國建筑公司依據(jù)合同履行煉廠建設(shè)，完成65%的工作量，提交的索賠和變更完全可以償還業(yè)主支付的預(yù)付款;三是業(yè)主的單方的原因取消合同導(dǎo)致施工方的風(fēng)險(xiǎn)增加，責(zé)任和過錯(cuò)在業(yè)主。該中國建筑公司A在和保險(xiǎn)公司商定后拒絕了業(yè)主的索賠要求，增加了在變更和索賠談判中的籌碼。

（四）索賠程序

以案例1為例，銀行保函見索即付，無條件支付受益人。

而保險(xiǎn)公司保函關(guān)于索賠的條款規(guī)定的條件和程序要長，索賠程序復(fù)雜和時(shí)間長，一般要經(jīng)過6步程序（受益人提出索賠意愿→提交索賠函→保險(xiǎn)公司要求受益人提供證據(jù)→保險(xiǎn)公司要求申請(qǐng)人和受益人雙方進(jìn)一步的證據(jù)→保險(xiǎn)公司判定是否支付索賠→保險(xiǎn)公司調(diào)查，證明債務(wù)人違約。如同意支付，30天內(nèi)支付給受益人）。

三、中國公司巴西經(jīng)營保函的選擇適用

一是銀行的保函流程復(fù)雜，涉及5方和10個(gè)業(yè)務(wù)流程，而保險(xiǎn)保函涉及4方和7個(gè)業(yè)務(wù)的流程，有利于中國公司控制保函風(fēng)險(xiǎn);二是有利于中國公司爭取開立保函的時(shí)間，盡早爭取業(yè)主支付預(yù)付款，緩解資金壓力;三是保險(xiǎn)公司保函少了轉(zhuǎn)開行的環(huán)節(jié)，費(fèi)用少，風(fēng)險(xiǎn)更低。銀行保函因反擔(dān)保年利率1.5%，而保險(xiǎn)公司保函年利率0.5%的費(fèi)率，明顯有優(yōu)勢。

通過綜合巴西保函運(yùn)行規(guī)則分析，對(duì)比分析，巴西保險(xiǎn)公司保函比銀行保函更加有優(yōu)勢，因中國的保險(xiǎn)公司基本不涉及保函業(yè)務(wù)，中國公司需要調(diào)整思路，在巴西市場充分和有效的利用保險(xiǎn)保函來降低成本和化解風(fēng)險(xiǎn)，為開拓國際市場和業(yè)務(wù)助力。

參考文獻(xiàn)：

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[3]巴西1966年11月21日頒發(fā)的 Decree-Law 73法令，1967年2月25日頒發(fā)的Decree-Law 200法令，1993年6月21日頒發(fā)的Law 8.666 法令，2013年9月30日頒發(fā)的Circular Susep No 477法令.

[4]巴西HSBC銀行提供的保函范本.