“員工、前員工”在被控侵犯商業(yè)秘密罪中的主體抗辯

關鍵詞 員工 前員工 商業(yè)秘密罪 犯罪主體

作者簡介：韋紅生，廣東百言律師事務所律師，研究方向：刑法、刑訴法。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.264

一、法秩序統(tǒng)一視角下的邏輯重構

商業(yè)秘密是工商業(yè)活動中合法取得和形成的非公知信息。 對于商業(yè)秘密的法律保護而言，上世紀90年代的反不正當法、刑法等相關立法活動都源于加入世貿組織的外部驅動力。隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)秘密的重要性逐步突顯，企業(yè)開始重視能體現(xiàn)或增強其競爭優(yōu)勢的技術信息或經(jīng)營信息，并為實現(xiàn)長期占領市場的目的而加以保密，至此對于保護商業(yè)秘密免受侵害的法治需求才真正自內部生成。這符合經(jīng)濟發(fā)展——法治需求——法制回應的邏輯鏈條。

法制對此需求的回應首先體現(xiàn)在民商事法律，尤其是不正當競爭立法上，導致了民商事立法步伐快于刑事立法層面的反應。2017年的《民法總則》中，“商業(yè)秘密”首次作為知識產權類型之一予以確定。這使得過去因對于“商業(yè)秘密”性質的爭論塵埃落定，這也是我國民事實體法律對于商業(yè)秘密保全的立法肯定 ;2019年生效的《反不正當競爭法》 對2017年版本中的“商業(yè)秘密”條款進行了修訂，擴大了商業(yè)秘密的內涵和外延，增加了侵權主體的構成范圍。然而與民商立法發(fā)展對應的，則是《刑法》中對于“侵犯商業(yè)秘密罪”的規(guī)定仍以1993年《反不正當競爭法》的“商業(yè)秘密”條款為基礎，未做變動。這不僅是由刑法的謙抑性決定的，更是因商業(yè)秘密的經(jīng)濟屬性決定的。

立足當前回看，《民法總則》將商業(yè)秘密作為一項知識產權予以確定，一定程度上理順了立法邏輯，即權利-侵權民事保護-犯罪刑事制裁。故司法實踐應當在法秩序統(tǒng)一的基礎上，尊重和吸收民商事法律的立法考量和輻射影響，進一步協(xié)調和諧營商法治環(huán)境。

二、2019年《反不正當競爭法》對“員工、前員工”的調整及輻射影響

關于員工、前員工能否作為侵犯商業(yè)秘密的法律主體，在司法實踐中一直存在爭議。我國的侵犯商業(yè)秘密罪入刑系外源性立法。根據(jù)TRIPS協(xié)議的要求，我國于1997年將侵犯商業(yè)秘密作為經(jīng)濟犯罪的罪名寫入刑法，對商業(yè)秘密的概念和犯罪構成都建立在1993年《反不正當競爭法》的“商業(yè)秘密”條款基礎上。在此后長期的刑事司法實踐中，不論是定性還是量刑都不可避免地受到民商立法中有關商業(yè)秘密的法律或司法解釋的影響。

（一）反不正當競爭法中“員工、前員工”的從無到有

“員工、前員工”的表述首次出現(xiàn)在2017年修訂、2018年施行的《反不正當競爭法》第9條的規(guī)定中。此前，1993年《反不正當競爭法》第10條僅規(guī)定了經(jīng)營者、第三人屬于受調整的違法主體。條文表述未涉及員工、前員工等。至2018年施行的《反不正當競爭法》第9條第2款規(guī)定“第三人明知或者應知商業(yè)秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密?！笔状纬霈F(xiàn)了“員工、前員工”的表述。

（二）反不正當競爭法中“員工、前員工”的從無責任到有責任

盡管在2018年施行的《反不正當競爭法》第9條第2款出現(xiàn)了“員工、前員工”的表述，但是該款明確的相關侵權主體則是“第三人”，并未對實施相應行為的“員工、前員工”是否視為侵犯商業(yè)秘密作出規(guī)定;同時，第21條僅規(guī)定了經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的民事賠償責任，也可以認為是明確地排除了“員工、前員工”承擔民事侵權責任的可能，從責任承擔上呼應了“員工、前員工”并非侵權主體的推定。此外，在修訂草案審議稿中曾規(guī)定“商業(yè)秘密權利人的員工、前員工實施本法第9條1款規(guī)定的行為，視為侵犯商業(yè)秘密的行為”，但該規(guī)定在正式稿中被刪除。上述立法沿革足以顯示，商業(yè)秘密權利人的“員工、前員工”在以往的《反不正當競爭法》的語境中是不納入侵犯商業(yè)秘密權的民事侵權主體范圍的。

至2019年《反不正當競爭法》修訂，第9條第2款規(guī)定“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密罪”，第21條規(guī)定了“經(jīng)營者以及其他自然人、法人和非法人組織”的違法責任，從文義解釋的角度，方才可以認為2019年的《反不正當競爭法》擴大了商業(yè)秘密侵權主體的范圍，員工、前員工在符合特定條件的情況下可以作為侵權/違法行為的主體予以認定。

（三）反不正當競爭法立法變化對刑法的輻射影響

一般認為，侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪主體是一般主體，自然人和單位 均可構成該罪。侵犯商業(yè)秘密罪依托1993年《反不正當競爭法》第10條、第25條規(guī)定，條文表述上并未具體涉及“員工、前員工”，但是應當認為在刑事司法實踐中對于犯罪主體的認定是在侵權主體認定上向刑事領域的延伸。

在司法實踐中，關于侵害商業(yè)秘密違法行為存在先民后刑或先刑后民的爭論，實際上都承認了商業(yè)秘密以同一事實競合型 樣態(tài)在民刑領域的高度交叉。雖然從理論上講，侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪客體是市場經(jīng)濟秩序，而侵犯商業(yè)秘密權是侵害的私權，但是不可否認侵犯商業(yè)秘密罪是在商業(yè)秘密民事侵權行為成立的基礎上構成的，是商業(yè)秘密民事侵權行為造成的損害后果客觀上到達一定程度的結果。商業(yè)秘密刑民交叉案件的處理要遵循“首先進行民事確權，然后認定民事侵權，最后認定刑事犯罪”的司法認知邏輯。

因此，《反不正當競爭法》中對于“員工、前員工”規(guī)定的變遷應當體現(xiàn)在對侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪主體認定中。

三、“員工、前員工”在侵犯商業(yè)秘密罪中的主體抗辯

在侵犯商業(yè)秘密罪的刑事訴訟程序中，公訴方承擔舉證責任，主要圍繞“接觸+相同或實質性相似”進行舉證;犯罪嫌疑人不負有證明自己有罪的義務，但應當積極依法抗辯，以避免或減輕刑事制裁。

結合前文所述的反不正當競爭法對刑法的輻射影響，本文認為“員工、前員工”應當首先能夠被認定為侵權者，在其侵權后果達到法定程度時，方得作為被告承受侵犯商業(yè)秘密罪的刑事制裁。從這個角度來講，“員工、前員工”的被告抗辯應當以2019年《反不正當競爭法》適用時段為分野，在此前的違法行為只有在被“經(jīng)營者”身份吸收的，方可認定為侵權主體;除此之外，員工、前員工不應被認定為侵權主體，亦進一步不應認定其侵害商業(yè)秘密罪成立。

（一）“員工、前員工”被“經(jīng)營者”身份吸收的情形

當員工、前員工同時為“經(jīng)營者”的，應當認為被其“經(jīng)營者”身份吸收。大量案件中，員工、前員工同時為經(jīng)營者身份，利用其掌握或非法獲取的商業(yè)秘密進行經(jīng)營，符合《反不正當競爭法》中調整的侵犯商業(yè)秘密主體的范圍，亦可作為侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪主體追究刑事責任。如“朱某、欣瀾公司等侵犯商業(yè)秘密案” 中，朱某原為上海太陽機械有限公司（商業(yè)秘密權利人）的員工，后朱某離職并注冊成立了欣瀾公司，擔任該公司法人。此后，朱某利用不正當手段獲取太陽公司的技術圖紙并進行生產牟利，給太陽公司造成276萬余元的經(jīng)濟損失。法院認定欣瀾公司、朱某等人構成侵犯商業(yè)秘密罪。

在吸收情形下，還應當具體考慮“經(jīng)營者”身份的認定問題。一般而言，對于“員工、前員工”以投資者或法人身份申請注冊、成立、經(jīng)營侵權單位的，或者在侵權單位任職高管或其他涉及經(jīng)營管理職務的，應認定為經(jīng)營者。如在東莞市福豐自動化設備有限公司、張某1、張某2侵犯商業(yè)秘密案中，張某1、張某2原為邁得公司員工，利用工作之便竊取了相關技術圖紙。后張某1任福豐公司法人，張某2從邁得公司離職后受聘為福豐公司副總裁。法院認為張某1、張某2以盜竊手段獲取商業(yè)秘密并加以生產、銷售，構成侵犯商業(yè)秘密罪。

對于在侵權單位雖無任職、但存在實質經(jīng)營行為的，是否能夠認定身份轉換為經(jīng)營著呢？本文認為，只要有證據(jù)證明存在實質的經(jīng)營行為，即可認定經(jīng)營者身份的轉換。實踐中亦有相應的司法案例采此觀點，例如在周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案 中，周德隆違反其與原單位亞恒公司（商業(yè)秘密權利人）的保密約定，與陳偉明提出成立一家生產與原單位相同產品的公司，由陳偉明負責申請注冊成立了偉隆公司，周德隆負責解決公司的生產設備及技術人員。周德隆于2001年3月正式擔任偉隆公司的生產部門廠長，于同年10月離開了公司。法院認為，周德隆共同策劃成立了公司，后雖離開偉隆公司，但并未阻止陳偉明等人的繼續(xù)侵權行為，應對侵權結果共同承擔責任，系共同犯罪。但因周德隆參與共同犯罪的時間相對較短，可酌情從輕處罰。

（二）“員工、前員工”不存在身份轉換的情形

如果員工、前員工不存在身份轉換為“經(jīng)營者”的情形，則應當依據(jù)其具體行為的性質進行定罪量刑，不宜認定為侵犯商業(yè)秘密罪。實踐中，未構成身份轉換的相應情形包括：員工、前員工系為經(jīng)營者或第三人所指使獲得商業(yè)秘密，或者違法獲得商業(yè)秘密后交予其他經(jīng)營者或第三人，但并未與經(jīng)營者共同經(jīng)營的。而具體行為可以參照《反不正當競爭法》的列舉，包括盜竊、賄賂、欺詐或者脅迫、電子侵入等其他方式。

如在“杭州發(fā)達齒輪箱有限公司單位行賄、侵犯商業(yè)秘密;馬洪澤介紹賄賂;張如喜、姚志興受賄抗訴案” ，發(fā)達公司的法人張一奇通過前進公司（商業(yè)秘密權利人）的退休員工馬洪澤，與前進公司的在職員工張如喜、姚志興搭上關系，并通過給付好處費的方式多次獲取技術圖紙。法院判定發(fā)達公司和張一奇侵犯商業(yè)秘密罪、單位行賄罪;判定退休員工馬洪澤介紹賄賂罪;判定在職員工張如喜、姚志興受賄罪。此案中，對于商業(yè)秘密權利人的員工、前員工并未認定侵害商業(yè)秘密罪，而根據(jù)具體的違法行為以介紹賄賂罪、受賄罪分別追究了刑事責任。

值得注意的是，在2019年《反不正當競爭法》新增了電子入侵這一新的侵權方式。對此，在刑事訴訟中雖暫無對應罪名，但仍可依其行為的性質定性為“盜竊”。

（三）2019年《反不正當競爭法》施行后的“員工、前員工”的主體抗辯存廢

基于身份的抗辯，如果在2019年《反不正當競爭法》適用之前，可以依據(jù)員工、前員工不構成侵權責任主體、進而不構成侵犯商業(yè)秘密罪的主體來進行抗辯，那么在2019年《反不正當競爭法》施用之后發(fā)生的侵犯商業(yè)秘密罪訴訟中，能否繼續(xù)用來做不構成犯罪主體的抗辯呢？對此有兩種解釋路徑。

其一是文義解釋，根據(jù)2019年《反不正當競爭法》有關商業(yè)秘密條款的字面表述，可以將“員工、前員工”歸入到“經(jīng)營者以外的自然人”“其他自然人”的范疇中，自此對員工和非員工不再存在犯罪主體要件上的身份區(qū)別性。

其二是延續(xù)此前的主體要件分析標準，對于未發(fā)生經(jīng)營者身份轉換的員工、非員工仍然以具體違法行為認定罪名，而不以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰。

本文贊同第一種觀點，理由在于：以往將“員工、非員工”加以身份區(qū)別對待的原因是其往往能夠借助工作便利“接觸”商業(yè)秘密。然而隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，基于工作便利的接觸已非獲取商業(yè)秘密的主要方式，相比較之下，忽略時空及勞動關系的“電子侵入”成為更加低成本的侵權方式。此次《反不正當競爭法》對相關條目修訂的主要目的之一就在于將新興網(wǎng)絡環(huán)境下的侵權模式納入到法律調整框架中來。對于“員工、前員工”的強調已經(jīng)失去了其現(xiàn)實的重要性，故可以將其一并納入“其他自然人”、忽略其身份關系。

四、結語

商業(yè)秘密的確權影響力輻射到刑法 ;在知識產權審判三合一的大趨勢下，對于侵犯商業(yè)秘密等知識產權犯罪的定罪量刑應當實現(xiàn)民刑的協(xié)調接軌。本文認為，在“員工、非員工”是否為商業(yè)秘密侵權主體及犯罪主體的認定上，《反不正當競爭法》等法律與《刑法》的立法與司法適用應當具有一貫性和體系性。2019年《反不正當競爭法》擴大侵權責任主體，符合時代和技術發(fā)展的現(xiàn)實。但是在一定時期內，員工、非員工在被控侵犯商業(yè)秘密罪中仍可以區(qū)分具體情況主張主體抗辯。這不但利于提高商業(yè)秘密保護水平，更有利于平衡勞動自由權利的保障，綜合考慮各方利益，實現(xiàn)社會價值和經(jīng)濟效率的最大化。

注釋：

林秀琴.商業(yè)秘密知識產權化的理論基礎[J].甘肅社會科學，2020（2），第14頁.

林欣蓉.民法總則規(guī)定商業(yè)秘密作為知識產權客體的價值[N].法制日報，2017年3月22日.

以下簡稱2019《反不正當競爭法》。

最高法、最高檢《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋二》第6條。

同一事實競合型民刑交叉案件屬于民刑交叉的一種類型，本文此處將侵犯商業(yè)秘密罪與侵害商業(yè)秘密權歸類為同一事實競合型民刑交叉案件。有關同一事實競合型的分類，詳見張永泉.法秩序統(tǒng)一視野下的訴訟程序與法律效果的多元性——以競合型刑民交叉案件為視角[J].法學雜志，2017（3），第44頁，第54頁.

黃亮.商業(yè)秘密刑民交叉案件處理模式的困境及其破解[J].時代法學，2015，13（3），第14頁.

2012年上海知識產權十大典型案件，法寶引證碼：CLI.C.4461901.

上海市人民檢察院第二分院訴周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案，法寶引證碼：CLI.C.67275.

杭州發(fā)達齒輪箱有限公司單位行賄、侵犯商業(yè)秘密;馬洪澤介紹賄賂;張如喜、姚志興受賄抗訴案”，法寶引證碼：CLI.C.67518.

謝焱.商業(yè)秘密刑事保護的理論證成和路徑選擇——以商業(yè)秘密最新相關立法為視角[J].電子知識產權，2017（11），學術研究.