論試用期解除

楊芳

摘要：試用期，是指包括在勞動(dòng)合同的有效期內(nèi)，用人單位和員工為彼此相互了解而約定的考察期。在試用期內(nèi)，雙方有合法的勞動(dòng)關(guān)系，但處于不確定狀態(tài)。試用期結(jié)束，直接轉(zhuǎn)為正式合同是常見的狀況，然而在實(shí)際操作中，也會(huì)遇到試用期內(nèi)，用人單位或部門判斷員工不適合在本單位繼續(xù)工作，希望試用期解除合同的情況。順利實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，需要同時(shí)在招聘過程中，勞動(dòng)合同設(shè)計(jì)以及員工手冊公司制度等方面做好準(zhǔn)備。

關(guān)鍵詞：試用期 解除 勞動(dòng)合同

前言

對于企業(yè)來講，員工招聘是一個(gè)非常重要的環(huán)節(jié)。讓什么樣的人一起上車，一起前進(jìn);新員工價(jià)值觀是否與公司相符，是否能與現(xiàn)有員工和諧工作，是否有足夠能力勝任該崗位，僅僅依靠簡歷所寫，以及入職前幾個(gè)小時(shí)面試就決定錄用，對于大多數(shù)中小型企業(yè)有很大的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)中小型企業(yè)本身法律意識不足，也不具備非常完善的制度條件，一旦出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，自我保護(hù)能力不足。除了常見的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償風(fēng)險(xiǎn)外，如果處理不好，很可能同時(shí)影響到在職員工的情緒及公司正常業(yè)務(wù)。在此，我想結(jié)合實(shí)際操作，重點(diǎn)分析一下中小企業(yè)的試用期解除課題。

一.什么是試用期

試用期，是指包括在勞動(dòng)合同的有效期內(nèi)，用人單位和員工為彼此相互了解而約定的考察期。在此期間，企業(yè)與員工有合法的勞動(dòng)合同，但雙方關(guān)系還處在不明確的狀態(tài)。

在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)要注意，試用期條款，是包括在勞動(dòng)合同范圍內(nèi)的，也就是說，不管合同的名稱如何，如果一份合同，只規(guī)定了試用期，在實(shí)踐中，將被視為正式勞動(dòng)合同。

此外，原則上一名員工在同一企業(yè)，只能約定一次試用期。如果該員工離職后，再次入職該企業(yè)，除非其崗位職種工作內(nèi)容與上次完全不同，否則第二次的試用期，在法律上是無效的。但有一種情況，比如企業(yè)與員工第一次簽訂了3年合同，按照《勞動(dòng)合同法》第19條的規(guī)定：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。在實(shí)際操作中，為了避免6個(gè)月試用期給員工帶來的不安感，同時(shí)降低短時(shí)期內(nèi)無法確定員工是否合適的風(fēng)險(xiǎn)，可以在勞動(dòng)合同中約定，“試用期為6個(gè)月，若入職后表現(xiàn)良好，3個(gè)月時(shí)進(jìn)行一次考評，如果考評合格，自動(dòng)轉(zhuǎn)為正式員工;如果不合格，在6個(gè)月試用期結(jié)束前進(jìn)行第二次考評。

關(guān)于試用期的工資，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第20條規(guī)定：勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。浮動(dòng)工資制度的公司可以單獨(dú)約定一個(gè)合理的試用期工資。

二.試用期解除的法律依據(jù)

試用期解除主要依據(jù)是《勞動(dòng)合同法》第21條，試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，以及解除的相關(guān)條款。

《勞動(dòng)合同法》第21條：在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。

第39條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的;（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的;（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

第40條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;

其中，除了第39條第1項(xiàng)外，其他條款也適用于正式員工，所以以下僅就“試用期間被證明不符合錄用條件的”加以說明。

三.試用期解除實(shí)際操作

試用期間被證明不符合錄用條件的，這里的關(guān)鍵詞是“證明”，和“錄用條件”。

2017年3月，我所在的公司面試了一名實(shí)驗(yàn)室組長。根據(jù)他的簡歷，大專畢業(yè)，3份工作經(jīng)驗(yàn)，都是在同行業(yè)的相關(guān)實(shí)驗(yàn)室。經(jīng)過人事初面，部門二面，總經(jīng)理終面的流程，我們一致同意錄用該員工。他于4月入職，3年合同，6個(gè)月試用期，同時(shí)規(guī)定試用期轉(zhuǎn)正前，要進(jìn)行崗位評估，評估合格，才能轉(zhuǎn)正。入職后不到3個(gè)月，部門找到我，反應(yīng)該員工業(yè)務(wù)技術(shù)水平有問題，在日常工作中，發(fā)生了一些差錯(cuò);且與其他員工溝通時(shí)，簡單粗暴，員工反應(yīng)不希望和他同時(shí)排班。當(dāng)時(shí)我就職于一家中日合資醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)公司，日方主要負(fù)責(zé)日常實(shí)驗(yàn)室質(zhì)量的把控，對此要求嚴(yán)格。接到部門反饋后，我提出了按照日方的要求，進(jìn)行崗位評估的意見。實(shí)驗(yàn)室對員工進(jìn)行評估后，打分是不合格。這時(shí)，能否證明員工不符合錄用條件呢？就評估結(jié)果，我協(xié)同實(shí)驗(yàn)室主任與員工進(jìn)行了一次溝通，他反應(yīng)非常激動(dòng)，對這個(gè)結(jié)果無法認(rèn)同，并指出由于參與評分的同事對他不滿，刻意打出低分?jǐn)?shù)，并不代表他個(gè)人不勝任?？雌饋硎虑橄萑虢┚?，一方面該員工帶著情緒工作，給周圍同事帶來負(fù)面影響;另一方面直接用“不符合錄用條件”又無法順利解除。這時(shí)，我對員工的檢驗(yàn)師證書的真實(shí)性產(chǎn)生了懷疑。證書，是檢驗(yàn)行業(yè)的上崗證以及能否簽發(fā)報(bào)告單的標(biāo)準(zhǔn)。該員工有中級證書，可實(shí)際工作卻無法反應(yīng)中級相當(dāng)水平。經(jīng)過網(wǎng)上核實(shí)及多方比對，我們判斷這個(gè)檢驗(yàn)師證書是偽造的。最后根據(jù)勞動(dòng)合同中寫明的“提供虛假信息或者其他虛假材料的”解除條款，與該員工商談解除事項(xiàng)。最后在簽署離職協(xié)議后，得以完成試用期解除。

由以上案例可以看出，在實(shí)際操作中，哪怕是有完整的評價(jià)方案，由于參與評價(jià)的也是相關(guān)人員，即使評價(jià)不合格，也很難和平的完成試用期解除。此時(shí)，就應(yīng)該考慮是否有其他方法。

總結(jié)

隨著普法的深入，員工法律意識越來越高。對于一些有刻意準(zhǔn)備的員工來說，企業(yè)不得不在制度上做好防范的準(zhǔn)備。首先，在招聘條件中，需要盡量明確寫出崗位職責(zé)及要求，有條件的話，要制作崗位說明書;第二，在勞動(dòng)合同中，要對試用期設(shè)立專門條款，明確寫出試用期解除的細(xì)則，以防出現(xiàn)問題時(shí)，找不到相應(yīng)規(guī)定，有條件的話，制定員工手冊，并要求員工簽收;第三，在試用期解除時(shí)，要對照解除細(xì)則，準(zhǔn)備充分的證據(jù)及離職協(xié)議，有條件的話，談判時(shí)錄音錄像;最后，在解除完成后，在短時(shí)間內(nèi)完成交接，也要注意公司信息的保護(hù)。