經(jīng)濟法的軟法之治分析

周菲菲

摘 要：政府和市場的關(guān)系，是國內(nèi)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展過程中面臨的主要問題，同時也是經(jīng)濟法中的重大命題。資源配置環(huán)節(jié)與市場的作用不容忽視，能夠推動政府更好地協(xié)調(diào)和市場之間的關(guān)系。由于受計劃經(jīng)濟的影響，加之市場管理水平制約，還有就是過度依靠資源配置權(quán)力以及相應(yīng)的利益維穩(wěn)機制，因此市場運行中，政府的過度干預(yù)會出現(xiàn)一些問題。應(yīng)該了解到，市場經(jīng)濟便是法治經(jīng)濟，實現(xiàn)政府干預(yù)法治化，是權(quán)力經(jīng)濟向真正意義上的法治經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵?？v觀既往路徑不難發(fā)現(xiàn)，以硬法之治為主的經(jīng)濟法現(xiàn)存法律體系存在很多弊病，另外，其法律調(diào)整手段也呈單一化發(fā)展趨勢且法律正當(dāng)性供給相對欠缺，所以此時的經(jīng)濟法資源不能得到高效利用，務(wù)必要進(jìn)行法律創(chuàng)新，在軟法之治上要下足功夫。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法;軟法之治;法治建設(shè)

一、引言

所謂軟法現(xiàn)象，它是我國法治建設(shè)研究界的一項重要課題，也是部門法學(xué)交叉研究的新范疇。黨的十八屆三中全會審議通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，報告明確提出要全面深化改革，經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，其核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。更多的法學(xué)專家和學(xué)者將關(guān)注點放在了怎樣發(fā)揮軟法作用層面，聚焦于硬軟兼施之上，推動依法治國戰(zhàn)略的全面發(fā)展。在軟法認(rèn)知層面，很多人認(rèn)為軟法產(chǎn)生背景是在二戰(zhàn)之后，因為國際局勢瞬息萬變，新興獨立國家在國際交往活動中表現(xiàn)得甚是頻繁，相繼提出了本國新主張和新建議，所以就出現(xiàn)了和法律原則迥異的新規(guī)則以及政策等。在新的國際交往領(lǐng)域中，應(yīng)該制定出一定的軟規(guī)則且賦予這些規(guī)則靈活性，由此方可獲取更多國家的擁護，國際軟法現(xiàn)象便慢慢顯現(xiàn)出來。需要注意的是，國家在交往過程中，那些原本不具備法律約束力但卻會起到一定作用的會議、決定、宣言等文件，便是社會軟法的典型代表。后來軟法被諸多法律機構(gòu)大力深入研究，軟法國際法淵源已被公認(rèn)?，F(xiàn)在和軟法應(yīng)用有關(guān)的解讀所涉及范圍不斷拓展，從經(jīng)濟法角度來說，經(jīng)濟法軟法和軟法規(guī)范，在形態(tài)和理性以及治理實踐方面，都是值得我們深入思考的。

二、闡述經(jīng)濟法軟法之形

通常所說的軟法，其實是和硬法對稱的一種法律樣態(tài)。硬法是指通過正規(guī)立法程序，并且由國家一方強制融入，全面保障其法律執(zhí)行效率的法律法規(guī)類型，而軟法形式和硬法形式則相同，軟法主要是指不完全具備法律效力的結(jié)構(gòu)，并且沒有國家強制力支撐，但在實踐流程中卻會展現(xiàn)出一定的約束力，軟法是這樣的一種行為規(guī)范[1][2][3]。當(dāng)前國外諸多法學(xué)專家和學(xué)者均對軟法效力的無強制性觀點達(dá)成了共識。軟法看似沒有法律約束力，但是卻有著一定的作用。習(xí)慣上，硬法有著國家所賦予的強制約束力，硬法的依據(jù)便是公權(quán)力保障的強制性，軟法盡管沒擁有硬法屬性且沒有強制執(zhí)行保障機制，但是卻有力體現(xiàn)出了硬法所缺少的靈活性要素和選擇性要素以及自我約束性要素，軟法在相對區(qū)域和相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的效率，是有著決定性和保障性優(yōu)勢的。很多法學(xué)專家以及學(xué)者憑借歷史觀點來闡述此項實施，他們認(rèn)為軟法自古有之，先于國家法之前，比如歷代王朝治理中，正是因為軟法治理彰顯了軟法精髓。法律執(zhí)行內(nèi)外差別盡顯，正所謂“內(nèi)化于心、外化于行”，“柔遠(yuǎn)懷來”便是對外治理的迫切需求，這足夠證明了軟法由來久遠(yuǎn)。

軟法的形式上，其實不是源自于法律，但卻先于硬法而出現(xiàn)。軟法出現(xiàn)，起初階段表現(xiàn)在一定區(qū)域、行業(yè)內(nèi)日漸形成約束力的行為規(guī)范和活動標(biāo)準(zhǔn)上。當(dāng)此類規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)被國家權(quán)力部門認(rèn)可后便會上升至法律規(guī)范層面，此時才能稱為硬法。經(jīng)濟法硬法的價值所在便是創(chuàng)設(shè)和規(guī)范國家經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展、健康有效發(fā)展的機制，彰顯出的是國家社會整體發(fā)展的公益性價值，經(jīng)濟法硬法是社會主義市場經(jīng)濟的整體發(fā)展之法[4]。

首先，是體現(xiàn)經(jīng)濟領(lǐng)域且擁有指導(dǎo)效果的黨的各項方針政策型文件。比如黨的重大決議以及發(fā)展理念和公共綱領(lǐng)等，這正是經(jīng)濟法軟法的主要形式?！皠?chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享”式發(fā)展理念，是黨的十八屆五中全會的會議精神，之后在此基礎(chǔ)上定位為我國未來社會發(fā)展的主要指導(dǎo)思想和指導(dǎo)方向。這5大發(fā)展理念中的新認(rèn)知，給未來國家的前行道路指明了方向，說明了它具備著一定的軟實力，而這個軟實力又內(nèi)含了約束力，所以就會使軟法的硬實力表現(xiàn)得淋漓盡致。五大發(fā)展理念的出現(xiàn)，對開展現(xiàn)行經(jīng)濟法理論研究工作來說是十分有益的，不僅能促進(jìn)經(jīng)濟法理論結(jié)構(gòu)體系優(yōu)化，還能大力推動國家經(jīng)濟法制度的創(chuàng)新整改，經(jīng)濟法建設(shè)被視為社會主義法治可持續(xù)化發(fā)展的重中之重。這無疑不體現(xiàn)了經(jīng)濟軟法的效力和地位以及作用等，同時也說明了作為中國共產(chǎn)黨的政策、文件等在市場上、社會上的指導(dǎo)效果以及引導(dǎo)能力。國家政策與方針均是經(jīng)濟法軟法形式中的重要組成，雖然軟法制定主體和軟法使用之間存在差異，并且和法律規(guī)范有別，但是期間所表現(xiàn)出的經(jīng)濟法軟法形式特征卻愈加明顯，這是不可否認(rèn)的，也是經(jīng)得起實踐推敲的。

其次，與經(jīng)濟調(diào)控、市場規(guī)制等內(nèi)容相關(guān)的政府類規(guī)范性文件要求。在社會主義市場經(jīng)濟運行階段，政府的主體地位不容撼動，政府具備經(jīng)濟調(diào)控職能和市場規(guī)制作用，提升社會主義市場中的政府監(jiān)管職能，政府是監(jiān)管主體，負(fù)責(zé)彌補市場失靈情況和治理復(fù)雜問題，繼而會出臺相關(guān)規(guī)范性文件。政府通過“有形之手”對市場加以調(diào)控，便盡顯軟法之形、硬法之效。政府進(jìn)行市場調(diào)控和市場規(guī)范時，形式可謂多種多樣，以產(chǎn)業(yè)政策和發(fā)展規(guī)劃以及產(chǎn)業(yè)布局等辦法等最為見長?；诖耍ㄟ^對投資人員引導(dǎo)以及鼓勵的形式，優(yōu)化市場服務(wù)結(jié)構(gòu)體系，從而循序漸進(jìn)地提升服務(wù)軟實力，此為政府體現(xiàn)經(jīng)濟法軟法形式的關(guān)鍵。政府影響不單單是“有形”，實則重在“無形”，所以軟法形式備受矚目。比如，地方領(lǐng)導(dǎo)人工作聯(lián)系點以及相關(guān)單位項目等的設(shè)立，會引發(fā)一系列的行政資源傾斜，也會吸引諸多民間資本融入，此時領(lǐng)導(dǎo)的“影響力”便是經(jīng)濟法軟法中不可或缺的“一份子”。

最后，影響市場運行、調(diào)控的行業(yè)準(zhǔn)則以及潛規(guī)則和成文、不成文類規(guī)范。政府機構(gòu)精簡的同時，以“法無授權(quán)即禁止”為基本原則，從授予權(quán)力到控制權(quán)力以及約束權(quán)力，關(guān)鍵點均為對權(quán)力的規(guī)范，防止出現(xiàn)越權(quán)狀況和擅自用權(quán)狀況，旨在明確國家干預(yù)經(jīng)濟的時候一定要在授權(quán)范疇內(nèi)，依法授權(quán)干預(yù)是根本。政府被控權(quán)其實也會受到制約，行業(yè)協(xié)會自律組建的自治性、自控性組織得以雙向拓展，之后在此基礎(chǔ)上引發(fā)行業(yè)協(xié)會等自律組織去制定行業(yè)規(guī)則和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，這些也都屬于經(jīng)濟法軟法形式。行業(yè)自律的獨特性特點，會相繼誘發(fā)且形成很多不成文的業(yè)內(nèi)潛規(guī)則，比如說行業(yè)成員義務(wù)底線禁忌等有關(guān)規(guī)定，最后會成為規(guī)制行業(yè)活動的軟法，但存在的負(fù)面因素卻阻礙了市場公平競爭和發(fā)展，但是它所內(nèi)含的軟法效力和規(guī)制效果卻毋庸置疑。民間規(guī)則廣泛存在于許多民俗中，民間規(guī)則的影響力和約束力都是有目共睹的，比如說在節(jié)假日期間的市場規(guī)制與調(diào)控，會分析民間習(xí)俗和習(xí)俗由來以及相關(guān)因素等，以此為基礎(chǔ)規(guī)范和規(guī)制供應(yīng)以及檢查商品詳情，在交易習(xí)慣、交易主體以及商品規(guī)格等方面均會彰顯出民間習(xí)俗的各項特點，這充分顯現(xiàn)了調(diào)節(jié)市場運行的軟法形態(tài)。

三、經(jīng)濟法軟法之理

首先，經(jīng)濟法軟性規(guī)范具備公共性特點、協(xié)調(diào)性特點以及調(diào)制性特點。法律正當(dāng)性在于國家客觀性、國際機器強制性，但是軟法卻早于國家產(chǎn)生。人類社會衍生至今，軟法規(guī)范無處不在，常見于氏族社會和部落群居行為中。法律具備國家強制力屬性，這便讓軟法、硬法的社會價值以及作用內(nèi)涵各異。國家法是國家治理工作中的重要工具，但不屬于國家法的那些工具效應(yīng)也不能因此無視。法律多元論遭受諸多因素限制，從法律社會學(xué)、法律人類學(xué)角度加以研究可見，軟法現(xiàn)象先于軟法概念而出現(xiàn)，但都是以法的思路去審視法定社會秩序，卻有著對非法律思路的排斥，其實需要深刻認(rèn)識到，國家法和非國家法在國家治理以及維護、管理社會秩序方面，兩者的作用以及相互關(guān)系始終都存在?；谏鲜鏊?，硬法和軟法的價值以及實施效果上，雖然具備相同性和相似性特點，但其內(nèi)在定性歸類和屬性歸類缺是完全不同的。軟法和硬法均有一般行為規(guī)范屬性和一般行為規(guī)范功能，二者是人類社會中重要行為以及發(fā)展秩序的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、運作模式，兩者差異主要體現(xiàn)在形式、內(nèi)涵的不同上，意志屬性迥異，所以差別約束力也就不同。經(jīng)濟軟法和經(jīng)濟法規(guī)中所內(nèi)含的軟性條款，存在定性和屬性之分，其定性和屬性不能等同于軟法和硬法之間的關(guān)系。

其次，經(jīng)濟法軟法規(guī)范范式具備獨立性范疇形態(tài)。經(jīng)濟軟法形式擁有多樣化特點，經(jīng)濟法軟法所涉范圍相對較寬，這便決定了經(jīng)濟法軟法適用存在多層次化特征。需要注意的是，軟法現(xiàn)常見于行業(yè)領(lǐng)域和群體中，充分說明了軟法適用范圍的廣泛性，期間體現(xiàn)出了主體本位思想。經(jīng)濟法軟法形式存在成文和非成文兩種樣態(tài)，這就代表著軟法范疇具有不確定性。硬法可以有效執(zhí)行且具備威懾力，這是因為有國家強制力支撐，并且可以綜合考量各方利害關(guān)系，強制約束利益的作用尤為明顯。軟法來源于硬法之外，不像硬法那樣具有強制性，輿論引導(dǎo)和利益驅(qū)動尤為明顯。經(jīng)濟法軟法形式適用范圍不單單是宏觀調(diào)控和市場規(guī)制，也會涉及其他內(nèi)容，加之互聯(lián)網(wǎng)有著自身發(fā)展規(guī)律，期間也會體現(xiàn)經(jīng)濟軟法的價值，包括用戶注冊協(xié)議和接受格式條款，滿足網(wǎng)絡(luò)交易需求，平衡平臺和客戶之間的利益關(guān)系等?；诖?，應(yīng)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺和廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶的誠信原則以及公平原則，明確各方應(yīng)盡的義務(wù)。經(jīng)濟法軟法范疇無須過細(xì)，但是也不能像經(jīng)濟法硬法形式那般去認(rèn)定軟法的形式和軟法范疇。經(jīng)濟法軟法使用范疇和硬法的交集有很多，期間也會囊括公法內(nèi)容和私法內(nèi)容以及社會發(fā)展內(nèi)容等，最為常見的就是組織強制性標(biāo)準(zhǔn)以及公司章程和傳統(tǒng)交易習(xí)慣等軟法規(guī)范形式，從作用上來看，盡管沒有強制性后果，但卻可引為司法機構(gòu)認(rèn)定處理矛盾的有效依據(jù)。

最后，經(jīng)濟法軟法規(guī)范擁有本體獨特軟實力。有效識別硬法和軟法，并且了解軟法社會價值，這些都會推動國家法治化發(fā)展進(jìn)程。法治建設(shè)是具備雙向制約和雙向激勵屬性的。最為常見的便是要求規(guī)制政府權(quán)力的同時也要協(xié)調(diào)公民權(quán)利，無論是硬法還是軟法，都只是法治手段形式上的差異，硬法形式功能和軟法的形式功能之間是有一定互補性的，兩者剛?cè)岵依趪疑鐣仓卫砟Ｊ降膭?chuàng)新整改。若是軟硬對立的話，那么視為法治社會的競爭、替代關(guān)系的話，亦或是將軟法作為硬法整體補充和填缺，經(jīng)濟法軟法地位和效能均會被弱化。軟法軟實力和硬法之軟都集中在效力和影響范疇方面，但是軟硬法的意義以及自身導(dǎo)向卻存在極大反差，軟法規(guī)范軟實力、影響力，是借助對成員、潛在非成員等的約束力而加以體現(xiàn)的。

四、經(jīng)濟法軟法之治

（一）立法完善

首先，應(yīng)該減少一元化程序決策，促進(jìn)民主協(xié)商和民主審議。政治協(xié)商僅為審議式中的一類方式，在政府實際決策時，仍舊需要使用多樣化形式進(jìn)行操作，比如行政主體和相對人之間的協(xié)商，也包括部門和部門之間的協(xié)商，地方間的協(xié)商以及審議等，這些都是至關(guān)重要的。審議式民主要求決策共同作出，期間通過某類方案前需要由聽證會、論證會等形式進(jìn)行交流探討，通過詳細(xì)辯論后形式共識。審議并非無端抉擇，而是相對理性的論證過程，一定要有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)挠懻摿鞒毯瓦\作規(guī)章，通過多方參與和共同討論等來提高立法水平和立法質(zhì)量。

其次，需要減少行政命令以及指令性計劃，旨在促進(jìn)協(xié)議性軟法制定。公共治理過程中的軟法治理重要模式便是行政合同，也就是說以行政合同的形式去取締行政命令以及相關(guān)指令性計劃規(guī)章。政府是社會主義市場經(jīng)濟調(diào)控者和秩序維穩(wěn)者，行使權(quán)力時需要最大限度上滿足市場經(jīng)濟發(fā)展需求，從根本上彰顯出平等協(xié)商精神，從而要顧及多方利益均衡性。行政合同便是典型代表，恰巧滿足了此類需求，制定協(xié)議性軟法有利于對所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)進(jìn)行合理劃分，還會在一定程度上幫助政府轉(zhuǎn)變職能，推動社會主義市場經(jīng)濟體制改革，所以作為地方行政機關(guān)，要和相關(guān)單位以及商戶等簽訂各類合同，通過此類管理模式來促成多方協(xié)議生效。

最后，信息公開。信息公開是必須要做的，為的就是方便廣大群眾了解和查詢，此為公民和社會組織參與交流立法的先決條件，也是經(jīng)濟法軟法制定全程意見發(fā)表和提供建議的基礎(chǔ)。我國要建立政務(wù)信息集成平臺，全面維護經(jīng)濟主體的知情權(quán)和參與權(quán)，制定軟法時要賦予公民、法人以及相關(guān)組織的免費查閱權(quán)力，制定部門必須提供，否則需要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

（二）執(zhí)法完善

要在整理、綜合、分析當(dāng)前軟法執(zhí)法規(guī)范的基礎(chǔ)上，及時清理效力不過關(guān)的政府規(guī)范性文件，對軟法執(zhí)法一般原則以及基本程序等，予以統(tǒng)一化立法和標(biāo)準(zhǔn)化立法，然后在此基礎(chǔ)上建立基于部門規(guī)章、地方性法規(guī)的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)體系。由此，便可防止由于執(zhí)法領(lǐng)域和執(zhí)法地域不同而產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)不一情況，還可以防止由軟法規(guī)范體系繁雜、混亂、參差不齊導(dǎo)致的執(zhí)法異化情況。

在具體執(zhí)法環(huán)節(jié)，執(zhí)法人員需要出示有效證件，表明自己的身份，保證被執(zhí)法人對執(zhí)法事項擁有質(zhì)疑的權(quán)力，期間要允許被執(zhí)法人對執(zhí)法人行為的控訴。在整個執(zhí)法過程中，除了涉及國家秘密、商業(yè)機密等不便公示與眾的情況外，都要面向社會大眾開放，從而提高綜合性維系執(zhí)法的公開性和透明化，在執(zhí)法協(xié)議實現(xiàn)后，執(zhí)法機關(guān)需要按照協(xié)議具體內(nèi)容對市場主體做出有效的引導(dǎo)和幫扶，還有就是要保障市場主體真正履行協(xié)議中的內(nèi)容，將執(zhí)法目的無死角落實下去。

在知情權(quán)保障方面，需要讓被執(zhí)法人了解執(zhí)法人員所掌握的案件真實材料與信息，同時也要讓各所涉利益人知情;在協(xié)商自由權(quán)方面，執(zhí)法過程中要保障被執(zhí)法人員有權(quán)接受，亦或是有權(quán)拒絕執(zhí)法人員的執(zhí)法程序建議;在平等協(xié)商方面，需要防止被執(zhí)法人受到執(zhí)法人員的威脅，防止被執(zhí)法人做出違背自身主觀意愿的行為和公眾許諾，保障執(zhí)法人員和被執(zhí)法人員平等協(xié)商，而后才能進(jìn)行程序化執(zhí)法;在救濟權(quán)方面，一定要保障被執(zhí)行者的知情權(quán)和協(xié)商自由權(quán)等合法權(quán)益，還有保障其救濟權(quán)利。綜上，軟法執(zhí)法依據(jù)大都以行政性規(guī)范性文件為主，因此期間需要通暢依據(jù)政府規(guī)范性文件開辟行政訴訟渠道。

五、結(jié)語

歸結(jié)來講，社會公共利益是經(jīng)濟法之所以產(chǎn)生的誘因，同時也是廣大民眾的內(nèi)在需求，經(jīng)濟法的核心價值便是構(gòu)筑自由且公平的市場秩序，目的在于維護經(jīng)濟環(huán)境的穩(wěn)定性，保障社會的整體利益。經(jīng)濟法軟法的出現(xiàn)與經(jīng)濟法軟法的表現(xiàn)形式，均源于社會整體公共利益、社會部分行業(yè)公共利益，此為經(jīng)濟法軟法規(guī)范范疇的核心標(biāo)準(zhǔn)，同時亦是經(jīng)濟法硬法、軟法的共性點。對經(jīng)濟法軟法形式的衡定，期間要從軟法形式屬性角度予以衡量，軟法不涵蓋責(zé)任法定刑以及法律約束力，所以未來要做好經(jīng)濟法軟法立法、執(zhí)法等工作，從而才能發(fā)揮軟法的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊三正，茍學(xué)珍.論基于經(jīng)濟治理的經(jīng)濟法軟法之治[J].重慶大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2019，25（5）：56.

[2]黃茂欽.論全球化境遇中產(chǎn)業(yè)發(fā)展的軟法之治[J].經(jīng)濟法研究，2017，18（1）：78.

[3]格雷厄姆·馬瑟，管斌.軟法居上？——非傳統(tǒng)立法的利與弊[J].經(jīng)濟法論叢，2014（2）：394-407.

[4]劉云亮.經(jīng)濟法的軟法形式、理性與治理[J].南京社會科學(xué)，2018（4）：92.