我國自由貿(mào)易港金融立法問題研究

摘? ?要：金融業(yè)是政府管理最嚴格的行業(yè)之一，法律是政府發(fā)展金融和管理金融的重要手段，自由貿(mào)易港是當今世界最高水平的開放形態(tài)，而“立法先行”是保障金融法律體系與國際接軌和金融制度創(chuàng)新的必然選擇，也是推進自由貿(mào)易港金融治理體系法治化和治理能力現(xiàn)代化建設的必然要求。本文深入研究了自由貿(mào)易港金融立法的框架和實現(xiàn)路徑，結合國際自由貿(mào)易港金融立法實踐和國內(nèi)金融法律現(xiàn)狀，嘗試系統(tǒng)地回答自由貿(mào)易港金融“為什么立法、立什么法、怎么立法”的問題，并對自由貿(mào)易港金融法律框架的頂層設計、立法實現(xiàn)路徑等的金融開放提出政策建議。

關鍵詞：自由貿(mào)易港;金融法律;金融立法;立法實現(xiàn)路徑

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.03.003

中圖分類號：D927? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? 文章編號：1003-9031（2020）03-0022-11

一、引言及文獻綜述

自由貿(mào)易港是當今世界最高水平的開放形態(tài)，法治化、市場化、國際化的制度體系和營商環(huán)境是其競爭力的基礎。以新加坡等為代表的整體型自由貿(mào)易港，為保護投資者和消費者權益，保障生產(chǎn)要素的自由流動，支持金融自由化和金融開放創(chuàng)新，完善的金融法律制度是其成功的核心要素。建設中國特色自由貿(mào)易港，高標準對標國際規(guī)則推進投資貿(mào)易自由化便利化、推進自由貿(mào)易港金融深化改革和擴大開放，形成更高層次的金融開放格局，構建與國際接軌的金融法律體系是關鍵，也是推進自由貿(mào)易港金融治理體系法治化和治理能力現(xiàn)代化建設的必然要求。但是，目前我國現(xiàn)行的金融法律法規(guī)體系與自由貿(mào)易港金融開放不適應、不匹配、不協(xié)調(diào)問題比較突出，在確保金融立法權威和立法效率的基礎上，研究如何通過金融立法來解決自由貿(mào)易港金融活動與現(xiàn)行法律體系相沖突問題、自由貿(mào)易港金融法律體系與國際規(guī)則接軌問題尤為必要。本文深入研究了金融立法問題，試圖系統(tǒng)地回答自貿(mào)港金融立法“為什么立法、立什么法、怎么立法”的問題，為自貿(mào)港金融立法研究提供參考。

目前國內(nèi)專門研究自貿(mào)港金融立法的文獻較少，涉及自貿(mào)港金融立法的觀點散見于自貿(mào)港立法研究、自貿(mào)區(qū)金融制度創(chuàng)新等研究中，主要在如下幾個方面：

法律制度可以通過對投資者權利保護來影響金融市場發(fā)展，英美法系更有利于推動金融發(fā)展。Rafael La Porta etc.（1998）研究了49個國家的金融法律的執(zhí)行質(zhì)量后發(fā)現(xiàn)，法律這一制度因素對金融有著較大的影響，各國金融業(yè)的差異關鍵在于不同的法律制度安排，法律淵源決定著金融發(fā)展;相對而言，英美法系國家對股東和投資者的法律保護最強。宋曉燕（2016）對法系淵源之于金融發(fā)展的影響路徑、法系淵源和交易成本對金融發(fā)展的源泉性作用等進行了詳細的闡釋，認為普通法系對投資者給予充分有效的司法保護是上海建設國際金融中心值得首先突破之處?！胺ㄖ蜗刃小睘樽杂少Q(mào)易港金融開放創(chuàng)新提供法律保障。劉道遠和閏婭君（2019）認為自由貿(mào)易港的建設要以法律制度為依托，法律制度創(chuàng)新能夠發(fā)揮制度優(yōu)勢，鞏固自貿(mào)港的改革成果。李苗（2019）研究指出國外在自貿(mào)區(qū)（港）建設過程中就普遍采用了“先立法、后實踐”的方式，這種立法方式有效避免了因法律位階較低而導致的法律效力低以及其他法律法規(guī)之間的沖突。徐冬根和王傳輝（2014）、吳弘（2016）認為金融開放過程中，必須有一個健全、靈活的法律制度基礎，更加注重金融權利保障制度，通過法律的不斷完善可以抑制政府對金融市場的過度干預，促使政府管理職能與管理方式轉變。

金融事務在我國屬于中央事權，金融立法面臨較多限制，《自由貿(mào)易港法》可以提供授權立法的新路徑。一是通過《自由貿(mào)易港法》授權立法可以破解立法權屬中央難題。中國（海南）改革發(fā)展研究院課題組（2019）認為要加快《自由貿(mào)易港法》立法進程，在中央的統(tǒng)一領導下，將經(jīng)濟類與社會類事權盡可能下放，使之充分自主地享有相應的管理權限。劉云亮（2019）認為自由貿(mào)易港授權立法，是構建和保障中國特色自由貿(mào)易港的政策和制度體系的根本路徑。饒常林和常?。?019）認為經(jīng)濟特區(qū)具有特區(qū)立法權，通過全國人大及其常委會授權與特區(qū)立法權的運用，使得法律沖突問題得以緩解。二是利用好地方立法權推動自貿(mào)港金融立法。朱波（2019）認為自貿(mào)港需要在投資開放、貿(mào)易便利、金融服務等領域，用足用好地方立法權，融入并主動順應國際貿(mào)易投資規(guī)則變化趨勢，構建金融法規(guī)制度體系。

二、我國自由貿(mào)易港金融制度創(chuàng)新的立法需求與法律保障

在自由貿(mào)易港金融體系中，市場機制將發(fā)揮決定性的作用，而金融法律處于核心中立地位，穩(wěn)定和可預見的法律體系將成為金融開放創(chuàng)新的重要保障。

（一）自由貿(mào)易港基本特征

1.生產(chǎn)要素跨境流動自由。自由貿(mào)易港一般享有6大自由：投資自由，實行極簡負面清單制度;貨物貿(mào)易自由，不存在關稅和非關稅壁壘，凡合乎國際慣例的貨物免于海關常規(guī)監(jiān)管;服務貿(mào)易自由，不存在對服務貿(mào)易的限制;資金流動自由，外匯可自由兌換，資金跨境流動自由;人員進出和就業(yè)自由，人員進出境不需要批準，外國人可以在區(qū)內(nèi)就業(yè);信息自由，相關數(shù)據(jù)的跨境流動不受限制。

2.最具開放的制度體系。如開放寬松的行業(yè)準入制度、較為便利的企業(yè)注冊制度、較少政府干預的企業(yè)管理制度、具有國際競爭力的稅收制度、零關稅主導的關稅制度、國際化的金融開放制度、以自由匯兌為主的外匯管理制度、高度自由開放的離岸金融制度、自由高效透明的金融監(jiān)管制度等。

3.國家對外開放的平臺。根據(jù)國際自由貿(mào)易港的發(fā)展趨勢、自身的稟賦條件及國家戰(zhàn)略定位，自由貿(mào)易港要對標當今世界最高水平的開放形態(tài)，打造開放層次更高、營商環(huán)境更優(yōu)、輻射作用更強的開放新高地。到2035年，自貿(mào)港營商環(huán)境躋身全球前列;到本世紀中葉，形成高度自由化、法治化、國際化、現(xiàn)代化的制度體系。

（二）對標國際規(guī)則對金融法律體系的要求

推動自貿(mào)港投資貿(mào)易自由化便利化，應高標準對接國際規(guī)則，探索與國際接軌的金融政策體系、監(jiān)管模式和管理體制，而當前最新國際規(guī)則中對金融業(yè)開放有如下幾個共性要求。

1.“負面清單”承諾方式。即原則上應該開放所有服務部門，履行市場準入、國民待遇等普遍義務，除非以“不符措施”形式規(guī)定某些部門無法履行或完全履行義務。

2.國民待遇原則。境外投資者、金融機構、金融機構的投資者、金融服務以及金融服務提供者的待遇，不得低于其給予本國同類投資者、金融機構、金融機構的投資者的投資、金融服務以及金融服務提供者的待遇，主要涉及金融機構的設立、收購、擴張、管理、運營、出售或其他處置行為。

3.低市場準入限制。不得對境外金融機構或投資者準備設立機構時施加以下幾種限制（準入前國民待遇原則）：以數(shù)量配額、壟斷、專營服務提供者的形式或以經(jīng)濟需求測試要求的形式，限制金融服務提供者的數(shù)量、金融服務交易或資產(chǎn)總值、金融服務業(yè)務總數(shù)或金融服務產(chǎn)出總量、特定金融服務部門雇傭自然人總數(shù)，限制或要求金融機構通過特定類型法律實體或合營企業(yè)提供服務的措施，對高管或董事會成員做出身份要求。

4.遵循新金融服務規(guī)則。新金融服務是指在一方境內(nèi)沒有提供但在另一方境內(nèi)已經(jīng)提供的金融服務，包括任何新形式的金融服務交付或金融產(chǎn)品的銷售。只要允許本國機構開展這項新金融服務，則外國機構也可以，無須另立規(guī)則。

5.信息傳輸和數(shù)據(jù)處理。要求避免實施或維持對信息傳輸和數(shù)據(jù)處理的不必要的壁壘，這些壁壘包括要求外資金融服務提供者設立商業(yè)存在、在當?shù)赝瓿尚畔⑻幚淼炔缓侠硪蟆?/p>

6.競爭中立原則。不僅限制大型國有企業(yè)和指定壟斷歧視其他締約方的企業(yè)和金融服務，而且也規(guī)定締約方政府不得通過對本國國有企業(yè)提供非商業(yè)幫助損害另一締約方國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。

7.金融投資保護。在金融服務投資中引入投資爭端解決條款，可保證金融服務投資者在合法權益遭到不法侵害時獲得公平和公正的救濟途徑。

（三）自由貿(mào)易港金融開放的法律瓶頸

改革開放以來，我國形成了以《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《證券法》《保險法》等基礎金融法律為核心，相關行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件為重要內(nèi)容的金融法律制度框架。為全面深化金融領域改革開放、服務貿(mào)易投資便利化和資金進出自由化，我國頒布和修改了一大批金融法律法規(guī)，但相對于高度開放的自貿(mào)港，國內(nèi)現(xiàn)有金融法律體系與之不適應、不匹配、不協(xié)調(diào)的問題較為突出，建立起與國際規(guī)則相協(xié)調(diào)的、相銜接的金融法律體系，推進自貿(mào)港金融國際化立法刻不容緩。

1.金融法律與國際規(guī)則沖突較多。與金融發(fā)達國家相比，我國對金融市場主體、金融業(yè)務、金融產(chǎn)品與服務準入等方面的法律相對薄弱，一些金融法律與國際規(guī)則沖突較多。

2.部分金融法規(guī)無法滿足實際業(yè)務需要。由于金融監(jiān)管體制改革等原因，部分金融法規(guī)相對滯后或缺失，難以適應創(chuàng)新金融業(yè)務和市場發(fā)展的實際需要。

3.金融數(shù)據(jù)的監(jiān)控、共享和跨境流動管理法規(guī)欠缺。我國關于金融信息數(shù)據(jù)保護和跨境流動的相關規(guī)定欠缺，與國際上對金融信息數(shù)據(jù)保護、共享相關的具體條款差距較大，有待立法來推動金融信息的數(shù)據(jù)保護和跨境流動。

4.金融業(yè)負面清單可執(zhí)行性較差。目前金融業(yè)的負面清單管理有待完善，部分保留措施描述較為模糊，缺乏鎖定現(xiàn)行開放程度的措施，而且尚未列明法律依據(jù)，負面清單加準入前國民待遇原則難以落地實施。

5.部門規(guī)章和規(guī)范性文件穩(wěn)定性預期弱。我國現(xiàn)有的金融法律以部門規(guī)章和規(guī)范性文件為主，給投資者和消費者特別境外投資者和消費者帶來一定的不確定性，難以給市場主體形成穩(wěn)定的預期。

6.地方層面創(chuàng)制性立法難以突破。按照《立法法》第八條規(guī)定，金融基本制度只能由全國人大及其常委會行使立法權，作為我國金融法律體系主體的部門規(guī)章和規(guī)范性文件基本都由中央層面的金融監(jiān)管部門制定，地方只能在不同中央制定的法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下制定地方性法規(guī)。

三、國際自由貿(mào)易區(qū)（港）金融法律的法系淵源與立法實踐

目前全球已設立了數(shù)以千計的自由貿(mào)易區(qū)（港），中國香港地區(qū)、新加坡、迪拜等是為數(shù)不多的較為成功的自由貿(mào)易港，較為完善的金融法律體系是金融業(yè)的核心競爭力和發(fā)展基石。

（一）國際自由貿(mào)易區(qū)（港）金融法律體系的法系淵源

法系淵源國際上主要分為大陸法系和英美法系。英美法系是指以英國普通法為基礎、以判例法為主要表現(xiàn)形式、以演繹法為推理形式的法律總稱。“法與金融”學派研究認為，英美法系有利于強化公司內(nèi)部治理機制，加強對私有產(chǎn)權的司法保護和較少的國家干預，這些機制有利于金融業(yè)的發(fā)展。目前整體型自由貿(mào)易港均采用英美法系，學界研究也認為英美法系有利于促進金融業(yè)的發(fā)展。

1.成功的整體型自由貿(mào)易港都是采用英美法系。以英美法系為架構的金融法律體系有利于提升以服務貿(mào)易為主導的整體型自由貿(mào)易港金融業(yè)的核心競爭力。一是由于英美法系注重投資者權益保護以及促進私人合同安排，有助于激勵社會投資，從而促進金融的發(fā)展。二是英美法系較為靈活，更加適應金融創(chuàng)新的需要，一種新的投金融業(yè)務出現(xiàn)，在英美法系往往采用打補丁修法或制定一部單行法。三是現(xiàn)今大量的金融產(chǎn)品相關協(xié)議、交易規(guī)則大都受英美法系規(guī)制，國際投資者選擇成熟的、國際通行的法律環(huán)境從事國際金融活動。

2.采用大陸法系的自由貿(mào)易園區(qū)以貨物貿(mào)易為主。以荷蘭阿姆斯特丹等為代表，這些自貿(mào)區(qū)（港）港口基礎設施發(fā)達，貨物進出便利、相關稅率低廉、通關效率高是以貨物貿(mào)易為主的自由貿(mào)易園區(qū)的突出優(yōu)勢，出口貿(mào)易及轉口貿(mào)易是其支柱產(chǎn)業(yè)，但金融業(yè)并不發(fā)達。

3.只有少數(shù)自貿(mào)區(qū)（港）成功轉換法系。除迪拜國際金融中心由其他法系轉換為英美法系外，其他的自由貿(mào)易區(qū)（港）都是沿用原法系。由于迪拜奉行伊斯蘭法系與世界通行的世俗法差異巨大，與全球金融法治邏輯差異較大，而且迪拜與英國有著特殊的歷史淵源，引進倫敦的先進法治經(jīng)驗是迪拜建設國際金融中心的快捷路徑。

（二）國際自由貿(mào)易區(qū)（港）金融法律框架和立法實踐

1.中國香港地區(qū)：對標國際規(guī)則及時修訂金融法律

一是中國香港地區(qū)擁有高度立法權。《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》規(guī)定，香港特別行政區(qū)除外交、國防以及其他屬于中央政府管理范圍的事務外，有權對高度自治范圍內(nèi)的一切事務立法;香港保持自由港地位，不實行外匯管制政策，資金跨境流動和匯兌自由。

二是以單行法規(guī)為主，內(nèi)容銜接配套。中國香港地區(qū)經(jīng)濟法例以單行法規(guī)為主，即針對某項事物作出的各項規(guī)定，法規(guī)調(diào)整的主體具體、內(nèi)容詳盡、充分體現(xiàn)了法規(guī)專一、針對性強的特征。同時，香港地區(qū)各項法令配套訂立，有章可循，嚴謹規(guī)范。針對法律出臺配套的實施細則，規(guī)章、制度、指引兼具系統(tǒng)性、連貫性，避免了執(zhí)法的隨意性。

三是結合國際最新標準完善金融法律制度。以打補丁的方式對金融業(yè)基礎法律進行修訂，并制定相關業(yè)務指引，以適應最新的監(jiān)管要求。據(jù)統(tǒng)計，《銀行業(yè)條例》自1997年6月30日生效后進行了45次修訂?！蹲C券及期貨條例》自2003年4月1日生效后進行了34次修訂，《保險業(yè)條例》自1997年6月30日生效后進行了31次修訂，保障了香港地區(qū)金融監(jiān)管及法規(guī)建設的完善和與時俱進。

2.新加坡：金融立法營造國際化金融發(fā)展環(huán)境

一是完備的金融法律架構。修訂法案的目的：加強金融業(yè)的審慎保護措施、公司治理和風險管理控制，提高市場的透明度，改善對市場運營商和中介機構的監(jiān)管，保障市場參與各方權益;及時響應全球新形勢，新加坡試圖創(chuàng)建一個智能的金融中心，讓科技在金融業(yè)得到廣泛應用，以提高效率以及更好地管理風險。為此，新加坡金融管理局從風控、合規(guī)兩方面對相關業(yè)務進行立法，保障國家戰(zhàn)略得以實現(xiàn)。

二是立法理念與國際最新監(jiān)管技術相銜接。新加坡金融法律體系針對銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)、信托業(yè)的監(jiān)管都進行了完善的立法，監(jiān)管權力與監(jiān)管標準以法律的形式固定下來，保證了監(jiān)管工作的規(guī)范性和有效性。同時，為保證金融與國際最新監(jiān)管理念相銜接，新加坡金融管理局追蹤專門性金融國際組織最新標準，在主要國際金融組織發(fā)布最新準則后，新加坡金融管理局及時提議對相關條款進行修改并進行公開咨詢，以保證金融監(jiān)管法律體系對接國際最新監(jiān)管標準。

3.迪拜：國家直接授權保障金融立法

迪拜設立金融自由區(qū)——迪拜國際金融中心（DIFC），在保證自身司法主權不受影響的前提下，通過修改憲法和相關法律，采取與國際接軌的模式為自由貿(mào)易區(qū)提供以普通法為原則的完善司法保障和一流糾紛解決服務。

一是地方有權立法，修法效率提升。在設立金融自由區(qū)之初，阿聯(lián)酋政府和迪拜政府已在聯(lián)邦及地方層面完成了修法、創(chuàng)法工作，為建立DIFC提供上位法的支持，并將金融、稅收等原本歸屬于國家層面的立法事項通過授權立法的方式授予地方立法，DIFC擁有獨立的民事和商事法律框架?！禗IFC監(jiān)管法》賦予區(qū)內(nèi)獨立的金融服務監(jiān)管機構迪拜金融服務管理局（DFSA）起草與金融服務相關的法律法規(guī)的權利，使得DFSA能夠及時有效對金融市場發(fā)展及商業(yè)需求作出回應。

二是優(yōu)惠法定，不確定性大幅降低。《迪拜地方法》賦予DIFC內(nèi)企業(yè)稅收優(yōu)惠，規(guī)定DIFC內(nèi)設立并開展業(yè)務的企業(yè)、組織及其雇員享有50年免稅期。優(yōu)惠政策通過法律形式固定，增強了國際投資者的信心，提升了DIFC的吸引力。

（三）國際自由貿(mào)易區(qū)（港）金融法律體系建設的基本經(jīng)驗

中國香港地區(qū)、新加坡、迪拜是國際公認較為成功的自由貿(mào)易港，同時也是排名靠前的國際金融中心，合理完善的金融法律體系保障了三地經(jīng)濟和金融穩(wěn)定發(fā)展。

一是動態(tài)構建與國際規(guī)則接軌的金融法律體系。國際上，自由貿(mào)易港的建立通常具有非常完善的法律制度體系。法治相對成熟、完善的國家或者地區(qū)大多立法先行，即先立法后設港區(qū)，專門制定了自由貿(mào)易港的相關法律，明確其區(qū)域性質(zhì)和法律地位。公正透明、體系完備的法制環(huán)境是自由貿(mào)易區(qū)國際競爭力的核心要素，動態(tài)評估金融法律與國際規(guī)則的匹配度，及時修訂相關法律或制定單行法規(guī)，確保它們在國際金融體系中的地位。

二是應用英美法系助推融入國際金融市場。相對較為成功的自貿(mào)區(qū)大都采用英美法系，強調(diào)對投資者的保護和減少政府對金融業(yè)的干預，支持資金的自由流動和放松管制。如中國香港、新加坡發(fā)揮了與英美法系相通的傳統(tǒng)優(yōu)勢，建立了與國際接軌完備的法律體系，適應了自貿(mào)港高度開放的要求，為兩地完全融入國際金融市場打下基礎。迪拜為了建成具有國際影響力的金融中心，在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)又單獨設立適用英美法系的法律特區(qū)。

三是為金融業(yè)發(fā)展營造自由、透明和規(guī)范的發(fā)展環(huán)境。中國香港地區(qū)、新加坡等自貿(mào)港金融監(jiān)管法律制度建設主要分為四個方面：金融服務業(yè)的風險監(jiān)管法律制度，以風險管理為導向，動態(tài)調(diào)整法規(guī)適應國際規(guī)則的變化;公司治理法律制度，加強金融機構的公司治理;信息披露法律制度，通過信息披露制度構建更加透明和公平的金融市場;金融市場友好法律制度，鼓勵競爭與創(chuàng)新，營造友好的金融業(yè)發(fā)展環(huán)境。

四、三重立法權源下自由貿(mào)易港金融立法實現(xiàn)路徑

在我國，金融基本制度作為專屬中央保留事權，自貿(mào)港金融立法面臨諸多矛盾和約束。本文基于《立法法》框架下自由貿(mào)易港金融立法三重立法權源的特殊優(yōu)勢，深入分析和評估各種立法實現(xiàn)路徑和模式，為自貿(mào)港金融立法提供最優(yōu)路徑選擇。

（一）自貿(mào)港金融立法權來源

海南省兼具“可以向中央申請授權的地方政府”、“省級行政區(qū)域”和“經(jīng)濟特區(qū)”三重身份，自貿(mào)港金融立法具有三重立法權力來源。一是中央層面①做出的授權;二是經(jīng)濟特區(qū)擁有的以全國人大授權為前提，在《立法法》框架下行使的經(jīng)濟特區(qū)立法權①;三是作為省級行政區(qū)域，省固有職權機關擁有的地方立法權②。

（二）遵循《立法法》的有關規(guī)定，對比分析八種實現(xiàn)路徑

1.國家立法權路徑。路徑一：專項授權，即全國人大及其常委會就某個（些）金融事項做出授權;路徑二：專法授權，即全國人大及其常委會就某部（些）法律的適用做出授權;路徑三：專域授權③，即全國人大及其常委會就某個區(qū)域的立法做出授權;路徑四：框架式立法，即中央有權機關（包括全國人大及其常委會、國務院及各部委）制定相關法律、行政法規(guī)和規(guī)章，條文基本采用原則性或框架性的設計，下級有權機關可結合實際需要制定相關的法規(guī)、規(guī)范性文件等;路徑五：細節(jié)化立法，即中央有權機關出臺相應的法律文件，下級有權機關對相關法律適用無應變空間。其中，立法路徑四、五均包括了法律的制定與修改的情形，前者為整體性立法，后者為條目式立法。

2.經(jīng)濟特區(qū)立法權路徑。路徑六：人大特別授權立法。相較于地方立法權，經(jīng)濟特區(qū)立法權可能更優(yōu)、空間更大。一是經(jīng)濟特區(qū)立法的遵循原則④一般大于地方立法的不抵觸原則⑤，允許特區(qū)進行創(chuàng)制性立法和變通性立法，而地方固有職權機關立法沒有這兩種立法權力⑥。二是經(jīng)濟特區(qū)立法權更加靈活。根據(jù)《立法法》§74（指第74條，下文同）的規(guī)定，經(jīng)濟特區(qū)立法權內(nèi)容需要結合人大的授權進行解釋，而授權決定可以隨著發(fā)展需要及時變更。三是經(jīng)濟特區(qū)金融立法合法性的裁決權在全國人大常委會。根據(jù)《立法法》§94的規(guī)定，“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決”。經(jīng)濟特區(qū)理論上存在可以不受《立法法》§8（9）限制的金融立法空間，實踐中若出現(xiàn)沖突、不知如何適用的情況，可以依法由全國人民代表大會常務委員會裁決，可以實現(xiàn)特區(qū)金融立法的創(chuàng)新需求和合法性要求。

3.地方立法權路徑。路徑七：地方固有職權立法。根據(jù)《立法法》§72的規(guī)定，省人大及其常委會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。《立法法》§82規(guī)定，省政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。路徑八：非法律保留事項立法。法律保留事項指的是《立法法》§8中規(guī)定的只能制定法律的事項，本文中指的是“金融基本制度”有關事項①。

（三）立法實現(xiàn)路徑評估

以“選擇立法實現(xiàn)路徑的目標是什么，所要趨避的是什么”為問題導向，從七個不同維度建立評價標準，對立法實現(xiàn)路徑進行分析對比，嘗試找出自貿(mào)港金融立法的較優(yōu)解。

1.平衡性：即是否克服法律保留與發(fā)展需求之間的矛盾。

2.應變性：即是否適應金融領域的創(chuàng)新性，及時應對多元金融風險。

3.權威性：即預期的立法成果是否能夠滿足有立法需求的地方對于立法權威性的要求。

4.平等性：即立法是否符合法律平等原則的要求。

5.專業(yè)性：即相關路徑是否考慮到立法的專業(yè)性問題。

6.效率性：即運用相關路徑的立法效率問題。

7.差異性：即是否滿足不同改革區(qū)域發(fā)展的差異性要求。

（四）自由貿(mào)易港金融立法的最優(yōu)實現(xiàn)路徑

從實際操作的角度出發(fā)，自由貿(mào)易港的金融立法可以從以下四方面進行：一是通過路徑四，在《自由貿(mào)易港法》中對自由貿(mào)易港的重大金融事項做出基礎性規(guī)定，為自貿(mào)港金融立法提供法律保障。二是通過路徑三，基于《立法法》§13的規(guī)定爭取全國人大的特別授權，為自貿(mào)港金融地方立法提供可能。三是通過路徑四或路徑五，爭取國務院、國家金融管理部門的共識和支持，對可能需要修改的行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件，由國務院或國家金融管理部門出臺相關法規(guī)。四是通過路徑六，即經(jīng)濟特區(qū)立法權制定變通規(guī)定的形式，對非金融基本制度的地方金融事項進行立法。

五、我國自由貿(mào)易港金融立法的建議

金融法律具有不完備的特征，本文建議采用多條路徑多個層次立法思路動態(tài)推進、逐步完善自貿(mào)港金融法律體系。

（一）加強自由貿(mào)易港金融立法的頂層設計

我國自貿(mào)港金融法律體系建設的主要目標，在于構建中國特色自由貿(mào)易港金融法律框架，推進自貿(mào)港金融治理體系法治化和治理能力現(xiàn)代化建設。

1.制定《自由貿(mào)易港法》，明確自由貿(mào)易港金融制度的基本原則和要求，如貨幣政策執(zhí)行、貨幣發(fā)行、外匯管理、金融稅收等。

2.制定《自由貿(mào)易港金融管理條例》，明確自由貿(mào)易港金融管理部門的基本架構與職責權限，以及金融事權的安排等。

3.由國家金融管理部門就自貿(mào)港貨幣政策、外匯管理、金融基礎設施建設以及金融行業(yè)管理制定規(guī)范性文件。

4.行使經(jīng)濟特區(qū)立法權或地方立法權，制定地方金融監(jiān)管、金融業(yè)發(fā)展、金融法治環(huán)境建設等地方性法規(guī)，完善自貿(mào)港金融的屬地管理。

（二）自由貿(mào)易港金融開放立法框架

自由貿(mào)易港將實行“一線放開、二線管住”的金融開放原則，通過立法確保與國際規(guī)則相銜接，保障自由貿(mào)易港貿(mào)易投資自由化便利化與資金跨境流動自由。

1.借鑒“英美法系”構建自貿(mào)港金融法律體系。基于我國國情和發(fā)展實際，自由貿(mào)易港將借鑒有利于金融創(chuàng)新、投資者權益保護的英美法系元素，在立法環(huán)節(jié)強化私有產(chǎn)權的保護、支持私人合同安排、保護投資者合法權益等。長期來看，建設整體型自由貿(mào)易港是我們的目標，應逐步擴大英美法系在金融法律方面的運用，形成有中國特色的自由貿(mào)易港金融法律體系。

2.立法保障金融對外開放。一是推進資本項目開放的立法。資本項目可兌換是金融市場開放的前提條件，需要通過立法簡化資本項目的行政審批，建立公正透明的信息披露機制。二是推進金融市場對外開放立法。制定金融要素市場規(guī)則及金融衍生品的交易規(guī)則和監(jiān)管制度。完善各類金融機構與國際接軌的法律安排與監(jiān)管機制，以及其在新業(yè)務拓展過程中權益的法律屬性。三是推進自由貿(mào)易港跨境金融服務立法。明確自貿(mào)港與境外的金融聯(lián)動機制，加強離岸金融和跨境金融業(yè)務的立法。

3.對接國際規(guī)則建立金融糾紛解決機制。在金融投資爭端與糾紛和商事仲裁等方面，可建立自貿(mào)港金融法院體系，同時引入國際投資仲裁機制，采用國際通行的慣例來進行仲裁和審判，對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當事人約定的法律。

（三）自由貿(mào)易港金融立法實現(xiàn)路徑

1.采用國家層面統(tǒng)一立法的方式。明確自由貿(mào)易港的基本政策，規(guī)定自由貿(mào)易港區(qū)的區(qū)域性質(zhì)、法律地位、監(jiān)管模式及金融體系的基本屬性。

2.采用多種路徑多層次立法思路。一是優(yōu)先選擇綜合性立法路徑和全國人大授權立法路徑，確保自貿(mào)港基本金融制度的權威性。二是在實施性立法和變通性立法方面，考慮金融立法的剩余立法權問題，由國家金融管理部門立法，通過立、改、廢、釋等多種形式予以固定和保障。三是利用好特區(qū)立法權或地方立法權，嘗試專法授權、專域授權等立法實現(xiàn)路徑爭取中央授權，以求更快實現(xiàn)改革目標。

3.采用條目式立法等方式提高立法修法效率。一是采用條目式的修法方式以滿足形勢需要。法律法規(guī)的完善并非一蹴而就，但金融創(chuàng)新對修法的效率和頻次提出了較高的要求，條目式修法是可同時滿足二者的較好方式。二是針對現(xiàn)行金融法律體系存在立法盲區(qū)，采用打補丁的修法方式，加快相關立法進程。三是制定與法律相配套的單行法規(guī)。在一般性法律的基礎上，制定各項配套的單行法規(guī)可作為有益補充。

（責任編輯：夏凡）

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