上市公司章程反收購(gòu)條款之法律界限

張鈺涵

摘要：隨著全球市場(chǎng)之自由化、開(kāi)放化程度不斷加深，公司控制權(quán)市場(chǎng)逐年升溫?！皵骋馐召?gòu)”和“反收購(gòu)條款”，本質(zhì)上是收購(gòu)和反收購(gòu)雙方對(duì)公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪，是一種商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為。目前，在中國(guó)法律允許的范圍內(nèi)，董事交錯(cuò)條款、金色降落傘條款、超級(jí)多數(shù)條款是實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的反收購(gòu)條款。收購(gòu)人和目標(biāo)公司控股股東或?qū)嶋H控制人的利益，應(yīng)當(dāng)具有相同的價(jià)值，他們之間的利益沖突應(yīng)當(dāng)在合法公平的環(huán)境下，通過(guò)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)解決。

關(guān)鍵詞：收購(gòu);反收購(gòu);上市公司;公司章程;法律界限

中圖分類號(hào)： F832.51文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2020）01004606

一、引言

隨著全球市場(chǎng)之自由化、開(kāi)放化程度不斷加深，公司控制權(quán)市場(chǎng)逐年升溫。公司控制權(quán)市場(chǎng)作為一種重要的公司外部治理機(jī)制，對(duì)促進(jìn)公司的良好治理發(fā)揮著重要作用。中國(guó)股權(quán)分置改革于2007年底基本完成，上市公司大部分股權(quán)可以自由流通，加之2006年《上市公司收購(gòu)管理辦法》的修訂，極大激活了公司控制權(quán)市場(chǎng)。

公司控制權(quán)市場(chǎng)實(shí)質(zhì)上是爭(zhēng)奪公司控制權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，其主要通過(guò)公司股權(quán)收購(gòu)來(lái)發(fā)揮優(yōu)化資源分配與降低代理成本之功能。在許多上市公司收購(gòu)案件中，收購(gòu)者與目標(biāo)公司雙方皆有收購(gòu)之意愿，自然會(huì)以合意方式選擇最為有利的收購(gòu)模式，這種情況可以稱為“善意收購(gòu)”。但是，并非所有目標(biāo)公司都愿意被收購(gòu)，因此英美實(shí)務(wù)發(fā)展了另外一種收購(gòu)類型，即目標(biāo)公司控股股東或?qū)嶋H控制人明確反對(duì)此次收購(gòu)活動(dòng)，但是收購(gòu)方仍然通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)收購(gòu)目標(biāo)公司股票，取得控制權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)，此種情形稱為“敵意收購(gòu)”。對(duì)于敵意收購(gòu)，目標(biāo)公司控股股東或?qū)嶋H控制人會(huì)認(rèn)為是對(duì)其管理不善釋放的信號(hào)。在收購(gòu)?fù)瓿傻娜陜?nèi)，目標(biāo)公司超過(guò)一半的高管都將離開(kāi)，因此目標(biāo)公司實(shí)際控制人常會(huì)采取反收購(gòu)措施抵制收購(gòu)。

針對(duì)收購(gòu)與反收購(gòu)活動(dòng)，上市公司反收購(gòu)面臨一種困境，一方面收購(gòu)市場(chǎng)的逐年升溫使更多的上市公司控股股東、實(shí)際控制人感到強(qiáng)烈不安，另一方面關(guān)于引導(dǎo)和規(guī)范上市公司反收購(gòu)事宜的法律法規(guī)相對(duì)滯后，上市公司章程中關(guān)于反收購(gòu)條款的法律界限沒(méi)有明確的規(guī)定，以至于實(shí)踐中出現(xiàn)了五花八門(mén)的反收購(gòu)條款。面對(duì)此困境，有必要對(duì)常見(jiàn)反收購(gòu)條款的法律界限進(jìn)行厘清。

二、反收購(gòu)條款的作用和現(xiàn)狀

上市公司具有強(qiáng)烈的開(kāi)放性與公眾性，向公眾發(fā)行股份，對(duì)于上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人來(lái)講，是一種有效的融資手段。然而，上市猶如一把雙刃劍，也給了他人收購(gòu)公司的機(jī)會(huì)。

從證券市場(chǎng)的公開(kāi)、公平、公正的原則出發(fā)，“敵意收購(gòu)”的存在有利于增加證券的流動(dòng)性，從而更真實(shí)地反映公司股票價(jià)格，有助于證券市場(chǎng)正常運(yùn)行[1]。因此，在法律上，控股股東對(duì)公司的控制權(quán)不能被視為受法律保護(hù)的利益，“敵意收購(gòu)”行為本身并不屬違法行為。收購(gòu)和反收購(gòu)雙方對(duì)公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪，只是一種商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為。

不過(guò)，公司的實(shí)際控制人為了保護(hù)其對(duì)公司的控制權(quán)，防止“敵意收購(gòu)”，往往在章程中設(shè)置相應(yīng)的“反收購(gòu)條款”，進(jìn)行事前防范。具體而言，是指“在收購(gòu)要約前修改公司章程或作其他防御準(zhǔn)備以使收購(gòu)要約更加困難，使那些沒(méi)有經(jīng)過(guò)目標(biāo)公司董事會(huì)同意的收購(gòu)企圖不可能實(shí)現(xiàn)或不具可行性的反收購(gòu)條款”[2]。

2016年中國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)生的“萬(wàn)寶之爭(zhēng)”事件產(chǎn)生了巨大影響，許多A股上市公司防患于未然，為了應(yīng)對(duì)可能發(fā)生的敵意收購(gòu)紛紛修改公司章程。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2016年以來(lái)，至少超過(guò)600家A 股上市公司修改了公司章程，占上市公司總數(shù)的20%以上。其中，不少公司增設(shè)反惡意收購(gòu)條款，以防控制權(quán)旁落。

與上市公司章程其他“任意性條款”不同，反收購(gòu)的“任意性條款”系維護(hù)上市公司控股股東和實(shí)際控制人控制地位的關(guān)鍵條款，上市公司的控股股東和實(shí)際控制人通常積極地希望在章程內(nèi)設(shè)置這類條款?！叭我庑詶l款”需要研究的關(guān)鍵問(wèn)題，就是在綜合考慮控股股東和其他股東及其他公司利益相關(guān)者利益平衡的基礎(chǔ)上，來(lái)判斷“任意性條款”的合法性。

從邏輯上講，反收購(gòu)的“任意性條款”主要有兩類，一類是“維護(hù)董事會(huì)控制權(quán)”的條款，也就是給敵意收購(gòu)人任命董事會(huì)成員制造困難;另一類是“增加收購(gòu)成本和收購(gòu)難度”的條款[3]。由于公司章程一般無(wú)法限制上市公司的股份轉(zhuǎn)讓，因而，“增加收購(gòu)成本和收購(gòu)難度”則是通過(guò)向特定人發(fā)行新股以達(dá)到稀釋敵意收購(gòu)人的股份來(lái)實(shí)現(xiàn)。然而，根據(jù)《中華人民共和國(guó)證券法》第十三條規(guī)定，上市公司非公開(kāi)發(fā)行新股需要經(jīng)過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)。其手續(xù)繁瑣，很難達(dá)到反收購(gòu)的目的（1）。所以，筆者重點(diǎn)討論的是第一類，即“維護(hù)董事會(huì)控制權(quán)”的條款。

這類條款盡管不可能完全阻止“敵意收購(gòu)人”收購(gòu)公司股份，但是可以拖延敵意收購(gòu)人任命董事會(huì)成員并按照自己意圖經(jīng)營(yíng)公司的目標(biāo)，從而令敵意收購(gòu)人增加收購(gòu)難度，推遲收購(gòu)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。換句話說(shuō)，這類條款具有“拖延效果”[3]。在商業(yè)經(jīng)營(yíng)中，一分一秒的時(shí)間也常常價(jià)值連城。因此，這種“拖延效果”在很多情況下也能達(dá)到令敵意收購(gòu)人放棄收購(gòu)或者與公司當(dāng)前實(shí)際控制人達(dá)成妥協(xié)的目的。

為了了解上市公司章程中反收購(gòu)條款運(yùn)用的現(xiàn)狀，筆者利用爬蟲(chóng)工具，從巨潮信息網(wǎng)（http：//www.cninfo.com.cn/）查找到中國(guó)A股3231家上市公司的章程。對(duì)這些公司的章程，筆者運(yùn)用Wordpipe軟件進(jìn)行關(guān)鍵詞檢索統(tǒng)計(jì)，然后進(jìn)行人工校對(duì)。統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，較為集中的條款類型有：100家公司章程包含了“董事交錯(cuò)條款”，25家公司章程包含了“金色降落傘”條款，28家公司包含了“超級(jí)多數(shù)條款”，具體情況見(jiàn)表1。

從上述統(tǒng)計(jì)分析可以看出，“董事交錯(cuò)”“金色降落傘”和“超級(jí)多數(shù)”這三類反收購(gòu)條款在中國(guó)上市公司章程中使用較多。由于這三類條款的合法性在理論和實(shí)務(wù)中往往存在諸多爭(zhēng)議，因此，筆者將重點(diǎn)討論三者的相關(guān)法律問(wèn)題。

三、反收購(gòu)規(guī)制的價(jià)值取向

上市公司章程反收購(gòu)條款的法律界限判斷首先應(yīng)以明確反收購(gòu)規(guī)制的價(jià)值取向?yàn)榛A(chǔ)。畢竟公司作為一個(gè)利益集合體，其反收購(gòu)行為不僅涉及自身利益，甚至影響其所處行業(yè)以及整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的秩序與穩(wěn)定。

（一）保護(hù)中小股東權(quán)益

《上市公司收購(gòu)管理辦法》的立法宗旨便是保護(hù)目標(biāo)公司股東利益，尤其要保護(hù)目標(biāo)公司中小股東利益。在發(fā)生敵意收購(gòu)時(shí)，目標(biāo)公司控股股東或?qū)嶋H控制人為了追逐“控制權(quán)溢價(jià)”，常常表面上假裝拒絕收購(gòu)要約，實(shí)際上意圖通過(guò)反收購(gòu)措施達(dá)到抬高收購(gòu)要價(jià)的目的，甚至與收購(gòu)方同謀，共同損害目標(biāo)公司中小股東利益。收購(gòu)方獲得目標(biāo)公司控制權(quán)，而目標(biāo)公司控股股東或?qū)嶋H控制人獲得了“控制權(quán)溢價(jià)”，吃虧的往往是目標(biāo)公司中小股東。

敵意收購(gòu)與反收購(gòu)關(guān)系公司權(quán)力配置與利益結(jié)構(gòu)的調(diào)整[4]，直接影響股東特別是中小股東的利益。收購(gòu)與反收購(gòu)對(duì)于股東的專業(yè)能力、決策能力提出了較高要求，而中小股東卻難以形成專業(yè)、理性的商業(yè)判斷，目標(biāo)公司控股股東或?qū)嶋H控制人因其自身優(yōu)勢(shì)地位在反收購(gòu)活動(dòng)中容易嚴(yán)重侵害中小股東的合法權(quán)益。因此，在反收購(gòu)規(guī)制中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持股東利益為本，重點(diǎn)保護(hù)中小股東合法權(quán)益，確保反收購(gòu)措施的實(shí)施有助于促進(jìn)股票價(jià)值的發(fā)現(xiàn)，引導(dǎo)中小股東積極參與公司治理[5]。

（二）保護(hù)利益相關(guān)者權(quán)益

公司的利益相關(guān)者，包括公司員工、債權(quán)人、銷(xiāo)售商、消費(fèi)者等，他們?cè)诖龠M(jìn)公司良好發(fā)展的過(guò)程中發(fā)揮著重要作用，尤其公司員工與債權(quán)人利益與公司利益休戚相關(guān)。從某種程度上看，員工所提供的人力資本是現(xiàn)代公司的寶貴財(cái)富，其對(duì)于一個(gè)公司的良好治理發(fā)揮著不可替代的作用;債權(quán)人為公司提供了物質(zhì)性資本，保障公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，而且債權(quán)人還承擔(dān)著相應(yīng)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。目標(biāo)公司章程反收購(gòu)條款的設(shè)置，事關(guān)公司生死存亡，不僅要保護(hù)公司股東利益，也要兼顧保護(hù)目標(biāo)公司利益相關(guān)者的合法權(quán)益。

（三）保護(hù)社會(huì)公共利益

從市場(chǎng)穩(wěn)定的角度觀察，由于敵意收購(gòu)方一般會(huì)改變目標(biāo)公司的管理層結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)發(fā)展戰(zhàn)略與公司文化理念，這種大清洗式替代過(guò)程會(huì)造成目標(biāo)公司內(nèi)部沖突與動(dòng)蕩的加劇，往往一個(gè)公司的敵意收購(gòu)活動(dòng)會(huì)給該公司所處整個(gè)行業(yè)的穩(wěn)定帶來(lái)負(fù)面影響。敵意收購(gòu)?fù){具有行業(yè)溢出效應(yīng)，目標(biāo)公司被敵意收購(gòu)后，該行業(yè)的其他公司很有可能加強(qiáng)反收購(gòu)措施，比如增加負(fù)債?？傮w來(lái)看，敵意收購(gòu)給整個(gè)市場(chǎng)帶來(lái)的不利影響遠(yuǎn)超短期內(nèi)給公司帶來(lái)的利益，因此，反收購(gòu)條款的設(shè)置必須還要考慮社會(huì)公眾利益[6]。

四、“反收購(gòu)條款”合法性審查的一般原則

中國(guó)證監(jiān)會(huì)曾公開(kāi)表示，“要求公司通過(guò)信息披露，充分、有針對(duì)性地解釋相關(guān)（反收購(gòu)）條款設(shè)置的合法性、正當(dāng)性和必要性”“不得利用反收購(gòu)條款限制股東的合法權(quán)利”[7][8]。由于上市公司是最具有開(kāi)放性的公司，因此，上市公司章程不僅不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而且還要接受公平性審查，這就是中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出的“合法性、正當(dāng)性和必要性”要求[9]。不過(guò)，這并不代表反收購(gòu)條款一概無(wú)效，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)這些反收購(gòu)條款進(jìn)行合法性和公平性審查（2）。

從上市公司章程“驅(qū)鯊劑條款”的公平性審查來(lái)看，反收購(gòu)條款的生效條件往往是控股股東的變更。在企業(yè)經(jīng)營(yíng)實(shí)務(wù)中，控股股東的變更往往伴隨公司經(jīng)營(yíng)方式乃至組織形式的重大變更，這是涉及整個(gè)公司、公司所有股東、公司高級(jí)管理人員乃至普通員工的重大事件。對(duì)于控股股東的變更這樣的重大事件，在公司章程中做出特別規(guī)定，并不違反股東平等的原則。不過(guò)，還需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題是，公司章程對(duì)抗敵意收購(gòu)的條款，是否具有正當(dāng)性。對(duì)此，筆者認(rèn)為，公司章程乃是公司組織的基礎(chǔ)，是股東共同意思的體現(xiàn)。如果董事會(huì)采取對(duì)抗敵意收購(gòu)的措施，尚需從公司利益等角度做一番審查，而且還涉及董事的職責(zé)和忠實(shí)義務(wù)等問(wèn)題，那么，在法律允許的范圍內(nèi)，公司章程直接設(shè)置對(duì)抗敵意收購(gòu)的條款，作為股東保障公司不被他人收購(gòu)的措施仍然屬股東意思自治的范圍。這些條款，只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和股東平等原則，就是正當(dāng)合理的。

五、具體反收購(gòu)條款之法律界限

（一）董事交錯(cuò)條款

所謂“董事交錯(cuò)條款”，就是章程規(guī)定在一定期間內(nèi)董事更換不得超過(guò)指定的人數(shù)。這樣敵意收購(gòu)人收購(gòu)公司之后，無(wú)法迅速調(diào)整公司全部董事，也就無(wú)法通過(guò)公司董事會(huì)充分實(shí)現(xiàn)其收購(gòu)目的。以中視傳媒（股票代碼：600088）章程第101條第3款為例，該款規(guī)定： “董事會(huì)成員應(yīng)當(dāng)保持相對(duì)穩(wěn)定，公司控股股東更替后，因董事調(diào)整補(bǔ)選的人數(shù)連續(xù)12個(gè)月內(nèi)不得多于兩人?！?/p>

該款是典型的“董事交錯(cuò)條款”?！霸撘?guī)定可以有效防止收購(gòu)者在短期內(nèi)對(duì)董事會(huì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改組以獲得目標(biāo)公司董事會(huì)的控制權(quán)，使收購(gòu)者的新的經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略很難得到有效的實(shí)行?！盵10]也就是說(shuō)，這樣的規(guī)定直接給新控股股東更換董事會(huì)成員造成障礙，新的控股股東如果得不到董事會(huì)配合，將很難順利控制公司、實(shí)現(xiàn)收購(gòu)目的，這樣就為公司的敵意收購(gòu)設(shè)置了相當(dāng)大的障礙。

關(guān)于“董事交錯(cuò)條款”的效力，在中國(guó)公司法和證券法上存在爭(zhēng)議。早在1998年愛(ài)使股份有限公司即采取類似的“董事交錯(cuò)條款”反擊敵意收購(gòu)。當(dāng)時(shí)愛(ài)使股份有限公司的“董事交錯(cuò)條款”要點(diǎn)主要包括：連續(xù)半年持股10%以上的股東方有權(quán)提名董事人選，每次董事任滿換屆只能改選二分之一的董事等[2]。當(dāng)時(shí)，這樣的章程條款被證監(jiān)會(huì)裁定違反法律而無(wú)效。不過(guò)，該事件已經(jīng)過(guò)去20年，中國(guó)的公司法和證券法無(wú)論在立法上還是學(xué)理上都已經(jīng)發(fā)生了很大變化，值得我們?cè)诂F(xiàn)行法律框架下重新探討這個(gè)問(wèn)題。

關(guān)于股份有限公司董事會(huì)的產(chǎn)生，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第九十九條、第三十七條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，股東大會(huì)的職權(quán)包括“選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事”。此外，《公司法》第一百零八條、第四十五條第（一）款規(guī)定，董事的任期由公司章程規(guī)定;第一百零五條規(guī)定公司董事選舉可以采用累積投票制。由此可見(jiàn)，中國(guó)內(nèi)地的公司法僅規(guī)定股份有限公司除職工董事之外的其他董事由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，對(duì)公司董事的提名和選舉程序沒(méi)有具體規(guī)定，相反，還明確允許公司章程對(duì)董事的任期做出規(guī)定。

在《上市公司章程指引》中，關(guān)于董事選舉也有相應(yīng)的規(guī)定?！渡鲜泄菊鲁讨敢返谖迨龡l規(guī)定，持股3%以上的股東有權(quán)提出股東大會(huì)提案。此外，《上市公司章程指引》第八十二條、第九十六條等也對(duì)董事選任的具體程序和董事任期等做出了規(guī)定。除了必須保障持股3%以上的股東的提案權(quán)之外，《公司法》與《上市公司章程指引》并不禁止公司章程中規(guī)定限制收購(gòu)者更換公司董事的“驅(qū)鯊劑條款”。

上文提及的中視傳媒章程第101條第3款即屬“驅(qū)鯊劑條款”，筆者認(rèn)為，該條款的內(nèi)容屬董事任期的特別規(guī)定，既未損害股東的合法權(quán)利，也沒(méi)有違反股東平等的原則，是合法有效的。

（二）金色降落傘條款

所謂“金色降落傘條款”——是指公司高級(jí)管理人員任期未滿而被提前解除職務(wù)時(shí)，公司需支付高額補(bǔ)償金。該條款意在增加敵意收購(gòu)人更換公司高級(jí)管理人員的成本，從而實(shí)現(xiàn)反收購(gòu)的目的。

中國(guó)寶安（股票代碼：000009）是設(shè)置“金色降落傘條款”的典型代表，其章程第10條第2款規(guī)定：“當(dāng)公司被并購(gòu)接管，在公司董事、監(jiān)事、總裁和其他高級(jí)管理人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務(wù)，必須得到本人的認(rèn)可，且公司須一次性支付相當(dāng)于其年薪及福利待遇總和十倍以上的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，上述董事、監(jiān)事、總裁和其他高級(jí)管理人員已與公司簽訂勞動(dòng)合同的，在被解除勞動(dòng)合同時(shí)，公司還應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》另外支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金?！?/p>

筆者認(rèn)為，“金色降落傘條款”確定的補(bǔ)償金，本質(zhì)上是公司高級(jí)管理人員報(bào)酬的一種形式。根據(jù)《上市公司章程指引》，董事和監(jiān)事的報(bào)酬由股東大會(huì)決定，其他高級(jí)管理人員的報(bào)酬由董事會(huì)決定（3）。也就是說(shuō)，上市公司高級(jí)管理人員的報(bào)酬數(shù)額，屬公司內(nèi)部自治的事項(xiàng)。作為股東大會(huì)決定的事項(xiàng)，向公司高級(jí)管理人員支付高額報(bào)酬——并不能看作對(duì)股東利益的損害。既然法律并不對(duì)上市公司高級(jí)管理人員報(bào)酬的合理性進(jìn)行審查，那么——公司章程規(guī)定高級(jí)管理人員提前被解職需支付高額補(bǔ)償金，并作為反收購(gòu)的一種手段，屬于股東意思自治的范圍，亦具有合法性[11]。類似中國(guó)寶安（股票代碼：000009）公司章程中的“金色降落傘條款”，并沒(méi)有不正當(dāng)?shù)負(fù)p害股東利益，因此是公平、合法的。

（三）超級(jí)多數(shù)條款

“超級(jí)多數(shù)條款”是指，公司章程規(guī)定某些事項(xiàng)需經(jīng)過(guò)特定多數(shù)的股東同意（例如三分之二多數(shù)、四分之三多數(shù)等）。在這樣的規(guī)定下，目標(biāo)公司控股股東或?qū)嶋H控制人，即可利用該規(guī)定，阻止敵意收購(gòu)人提出的涉及公司結(jié)構(gòu)或者公司經(jīng)營(yíng)重大改變的某些事項(xiàng)通過(guò)，從而使敵意收購(gòu)人難以真正控制公司并按自己的意志進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。例如隆平高科（股票代碼：000998）公司章程第77條第（八）項(xiàng)，就是典型的“超級(jí)多數(shù)條款”（4）。按照該規(guī)定，如果發(fā)生敵意收購(gòu)，敵意收購(gòu)人的一些重大交易提案必須經(jīng)過(guò)股東大會(huì)三分之二多數(shù)通過(guò)。目標(biāo)公司控股股東或?qū)嶋H控制人只要掌握三分之一的投票權(quán)就可以阻止提案通過(guò)，這無(wú)疑會(huì)大大增加收購(gòu)人的收購(gòu)難度。

“超級(jí)多數(shù)條款”的效力——涉及對(duì)《公司法》第一百零三條第（二）款的解釋。該條款規(guī)定：“股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。”該條款屬于強(qiáng)制性規(guī)定，但從文義上來(lái)看，該條款規(guī)定的公司股東大會(huì)決議的門(mén)坎“過(guò)半數(shù)/三分之二以上”是公司決議通過(guò)的最低要求，章程可以規(guī)定更高的標(biāo)準(zhǔn)[12]。

由此可見(jiàn)，按照中國(guó)法律法規(guī)，公司章程可以規(guī)定股東大會(huì)的某些決議需要“超級(jí)多數(shù)”通過(guò)。在實(shí)務(wù)中，公司章程規(guī)定需要“超級(jí)多數(shù)”的決議通常是公司的重大事項(xiàng)。公司決議采用多數(shù)決原則而非一致原則，主要是基于資合公司機(jī)構(gòu)性的特征以及眾多股東達(dá)成一致的現(xiàn)實(shí)困難。但多數(shù)決原則意味著對(duì)少數(shù)人意志的違背，因而應(yīng)當(dāng)在公司順利經(jīng)營(yíng)和少數(shù)人利益保護(hù)之間尋找適當(dāng)?shù)钠胶?。公司的重大事?xiàng)一旦通過(guò)，許多股東的利益往往受到很大的影響，因此，法律允許公司章程以“任意性條款”規(guī)定某些重大事項(xiàng)需要股東大會(huì)“超級(jí)多數(shù)”通過(guò)，正是出于對(duì)少數(shù)人利益保護(hù)的考慮。

針對(duì)具有反收購(gòu)目的的“超級(jí)多數(shù)條款”，筆者認(rèn)為，敵意收購(gòu)伴隨著公司實(shí)際控制人的改變，往往也伴隨著公司組織結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)方針或資產(chǎn)的重大改變，公司章程以“超級(jí)多數(shù)條款”作為反收購(gòu)條款，規(guī)定股東大會(huì)的某些決議需要更高的門(mén)坎，乃至直接規(guī)定更高的門(mén)坎以“敵意收購(gòu)”為前提，均符合多數(shù)決原則下少數(shù)人利益保護(hù)的價(jià)值衡量，具有公平性。“超級(jí)多數(shù)條款”在沒(méi)有不正當(dāng)損害股東及公司其他利益相關(guān)者的情況下，是合法有效的。

六、結(jié)論

上市公司的“敵意收購(gòu)”是證券市場(chǎng)上公開(kāi)自由交易的必然結(jié)果，而反收購(gòu)則是目標(biāo)公司控股股東或?qū)嶋H控制人為維護(hù)自己利益而采取的防御措施。無(wú)論是收購(gòu)還是反收購(gòu)，本質(zhì)上都是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為。收購(gòu)人和目標(biāo)公司控股股東或?qū)嶋H控制人的利益，應(yīng)當(dāng)具有相同的價(jià)值，他們之間的利益沖突應(yīng)當(dāng)在公平的環(huán)境下，通過(guò)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)解決[13]。也就是說(shuō)，法律在遵守公司法、證券法等的前提下，應(yīng)當(dāng)站在中立的立場(chǎng)上，對(duì)收購(gòu)和反收購(gòu)行為不應(yīng)厚此薄彼[14]。

因此，筆者認(rèn)為，上市公司章程在反收購(gòu)事項(xiàng)上具有充分的意思自治空間，法律應(yīng)當(dāng)在收購(gòu)和反收購(gòu)問(wèn)題上采取中立態(tài)度，不能簡(jiǎn)單以“損害股東利益”為由否認(rèn)“反收購(gòu)條款”的合法性和公平性。只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，公司章程中設(shè)計(jì)諸如“董事交錯(cuò)條款”“金色降落傘條款”“超級(jí)多數(shù)條款”等反收購(gòu)條款的合法性和公平性應(yīng)當(dāng)予以肯定。

注釋：

（1）《中華人民共和國(guó)證券法》第十三條：公司公開(kāi)發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一） 具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu);（二） 具有持續(xù)盈利能力，財(cái)務(wù)狀況良好; （三） 最近三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無(wú)虛假記載，無(wú)其他重大違法行為; （四） 經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。上市公司非公開(kāi)發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的條件，并報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。

（2）實(shí)務(wù)中，中國(guó)證監(jiān)會(huì)通過(guò)其直接管理的中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司不定期對(duì)全部上市公司的章程條款進(jìn)行檢查，一旦發(fā)現(xiàn)上市公司設(shè)置的反收購(gòu)條款違法違規(guī)，則中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司會(huì)以股東身份向上市公司發(fā)出建議函，要求修改相應(yīng)章程條款。如2017年對(duì)北京轄區(qū)內(nèi)238家上市公司章程的梳理和研究中發(fā)現(xiàn)，有76家上市公司違反相關(guān)法規(guī)，在章程中不當(dāng)設(shè)置反收購(gòu)條款，不合理地限制股東權(quán)利或增加股東義務(wù)。其中，增加股東持股比例、持股期限限制股東權(quán)利的69家，增加股東信息披露義務(wù)的3家，限制董事改選比例的14家，自行提高表決權(quán)通過(guò)比例的1家，賦予董事會(huì)或大股東自行決策反收購(gòu)措施、限制市場(chǎng)化收購(gòu)行為的3家。

（3）《上市公司章程指引》第四十條：股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依法行使下列職權(quán)：（一）決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃;（二）選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng);（三）審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告。第七十六條：下列事項(xiàng)由股東大會(huì)以普通決議通過(guò)：（一）董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的工作報(bào)告;（二）董事會(huì)擬定的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案;（三）董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員的任免及其報(bào)酬和支付方法;（四）公司年度預(yù)算方案、決算方案; （五）公司年度報(bào)告;（六）除法律、行政法規(guī)規(guī)定或者本章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)以特別決議通過(guò)以外的其他事項(xiàng)。

（4）隆平高科（股票代碼：000998）公司章程第77條規(guī)定：“下列事項(xiàng)由股東大會(huì)以特別決議通過(guò)：……（八）收購(gòu)方為實(shí)施惡意收購(gòu)而向股東大會(huì)提交的關(guān)于購(gòu)買(mǎi)或出售資產(chǎn)、租入或租出資產(chǎn)、贈(zèng)與資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易、對(duì)外投資（含委托理財(cái)?shù)龋?、?duì)外擔(dān)?；虻盅?、提供財(cái)務(wù)資助、債權(quán)或債務(wù)重組、簽訂管理方面的合同（含委托經(jīng)營(yíng)、受托經(jīng)營(yíng)等）、研究與開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)移、簽訂許可協(xié)議等議案?！?/p>

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