新《證券法》證券糾紛調(diào)解的保障機制建設(shè)

董新義 王馨梓

2019年12月28日修訂后的《證券法》在第六章專門規(guī)定了“投資者保護”共八個條文，開啟了我國金融基本法律專章保護投資者利益的先河。其中證券糾紛調(diào)解制度也是新證券法強化投資者保護的一大亮點性措施。新證券法第九十四條第一款規(guī)定：“投資者與發(fā)行人、證券公司等發(fā)生糾紛的，雙方可以向投資者保護機構(gòu)申請調(diào)解。普通投資者與證券公司發(fā)生證券業(yè)務(wù)糾紛，普通投資者提出調(diào)解請求的，證券公司不得拒絕。”但不可否認(rèn)的是，該規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。應(yīng)當(dāng)向何投資者保護機構(gòu)申請調(diào)解、調(diào)解的受案范圍、金融機構(gòu)是否存在先行處理的前置程序問題、調(diào)解的效力如何，均值得進(jìn)一步研究。除此類問題外，證券糾紛調(diào)解的保障機制也是一個重大問題，關(guān)系到證券糾紛調(diào)解能否落到實處。本文擬在借鑒域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，就證券糾紛調(diào)解保障機制相關(guān)法理以及實踐予以探討，以期為我國證券糾紛調(diào)解機制建設(shè)做出貢獻(xiàn)。

證券糾紛調(diào)解的優(yōu)勢及其保障機制

調(diào)解是與訴訟、仲裁、行政和解多元化解決糾紛的方式和手段，被公認(rèn)為是選擇性或替代訴訟（Alternative Dispute Resolution， ADR）最重要的途徑之一，是ADR機制中的重要組成部分，沒有調(diào)解機制的ADR將是無源之水，我國也面臨著訴訟成本高、效率低、司法機關(guān)負(fù)擔(dān)重的問題，因此也急需盡快完善ADR機制，而發(fā)展ADR機制的首要任務(wù)是建立健全調(diào)解制度。現(xiàn)代調(diào)解制度具有其他司法手段不可替代的天然優(yōu)勢，證券糾紛作為司法實踐中一類特殊的糾紛類型，對專業(yè)性、效率性、保密性有著迫切的需求，而只有調(diào)解才能切實滿足該類糾紛的需求。但是如果單靠調(diào)解，缺乏相應(yīng)配套保障機制，證券糾紛調(diào)解或者成為“空中樓閣”，不能落地;或者失去其應(yīng)有魅力，被證券當(dāng)事人“用腳投票”。故新證券法第九十四條調(diào)解制度的落地，尚需相應(yīng)的配套、保障機制。

證券糾紛調(diào)解的獨特優(yōu)勢

與司法審判、仲裁和行政和解等相比較，調(diào)解則可在當(dāng)事人的合意下，在不違反法律的強制性規(guī)定的范圍內(nèi)，靈活地解決糾紛，正是在這種靈活解決糾紛的過程中，情理和法得到了有機的整合和重塑，法律效果與社會效果得到了高層次的統(tǒng)一和兼顧，符合中國國情的多層次法律法規(guī)以及地方性規(guī)范得以健康成長，法律體系的更新得以順暢地完成。

從我國資本市場發(fā)展情況來看，日益增多的證券糾紛對證券糾紛訴訟提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，司法資源的緊缺和司法的低效率顯然不能滿足證券市場對效率的需求，對投資者更為不利的是，由于雙方實力的差距和信息不對稱問題突出，在訴訟中還面臨著因舉證不能而敗訴、最終得不到保護的窘境。另外，證券糾紛的群體性比較強，社會影響比較大，而只有調(diào)解才能拯救司法資源緊缺的危機，在當(dāng)事人各方平等協(xié)商的基礎(chǔ)上和諧解決糾紛，可以最大限度地維護證券市場穩(wěn)定。另外，證券糾紛的專業(yè)性強、糾紛類型多樣、新型糾紛層出不窮，以及證券公司和投資者追求高效性和保密性等特點，都可以通過靈活的調(diào)解程序來解決（相較之下，司法審判或仲裁則要求相對嚴(yán)格的程序）。因此，調(diào)解解決證券糾紛具有獨特的優(yōu)勢。

證券糾紛調(diào)解的不足之處

市場機構(gòu)配合調(diào)解的意愿不夠

筆者曾經(jīng)做過調(diào)研，在本次《證券法》修訂之前，證券經(jīng)營機構(gòu)和上市公司對證券糾紛特別是小額糾紛均有調(diào)解愿望，但是他們又存在很多顧慮，不敢也不能積極地適用調(diào)解這種方式解決與投資者的糾紛。從調(diào)研的情況來看，主要有以下幾方面的原因。

第一，由于調(diào)解是當(dāng)事人之間的一種自愿性活動，其調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議并不具備法律強制執(zhí)行力，證券經(jīng)營機構(gòu)和上市公司對投資者執(zhí)行調(diào)解協(xié)議普遍存在擔(dān)憂。

第二，證券經(jīng)營機構(gòu)和上市公司在調(diào)解活動中作出調(diào)解讓步時，需要得到公司的授權(quán)，這將面臨著公司內(nèi)部非常嚴(yán)格的審批程序，甚至還要求公司控股股東的審批同意，程序非常繁瑣。

第三，由于現(xiàn)行稅費、會計制度不完善，證券經(jīng)營機構(gòu)和上市公司妥協(xié)讓步而達(dá)成的調(diào)解金性質(zhì)規(guī)定不明，會計處理和稅前扣除等面臨認(rèn)定的困難，使得許多機構(gòu)表示寧愿通過法院判決也不愿選擇用調(diào)解來解決證券糾紛。

第四，公司妥協(xié)達(dá)成調(diào)解結(jié)果很容易成為公司質(zhì)詢甚至追究高管責(zé)任的一種借口，員工對調(diào)解方式解決糾紛還存在心理上的排斥感。

目前調(diào)解缺乏與司法、監(jiān)管執(zhí)法、自律監(jiān)管聯(lián)動銜接機制

目前，證券糾紛調(diào)解工作和監(jiān)管執(zhí)法工作割裂、脫節(jié)現(xiàn)象比較普遍，缺乏與司法、監(jiān)管執(zhí)法、自律監(jiān)管的聯(lián)動銜接機制，主要表現(xiàn)為以下幾個方面。

（1）調(diào)解與監(jiān)管執(zhí)法工作脫節(jié)

目前，證券糾紛調(diào)解工作和監(jiān)管執(zhí)法工作割裂、脫節(jié)現(xiàn)象比較普遍。表現(xiàn)在：第一，調(diào)解工作并未與行政處罰工作相銜接;第二，有些調(diào)解工作在不能進(jìn)展時，未能借力證券監(jiān)管機構(gòu);第三，調(diào)解未與行政和解相結(jié)合;第四，調(diào)解未與行政許可工作相銜接;第五，調(diào)解工作未與誠信監(jiān)管機制相銜接。

（2）調(diào)解與自律管理未銜接配合

首先，銜接機制缺乏依據(jù)。在行業(yè)協(xié)會內(nèi)部有關(guān)部門和各行業(yè)協(xié)會的章程、格式合同指引、《招股說明書》等法律文本中，缺乏糾紛導(dǎo)轉(zhuǎn)調(diào)解的條款來引導(dǎo)投資者或者發(fā)行人與經(jīng)營機構(gòu)在發(fā)生糾紛后將糾紛訴諸調(diào)解，尤其是對于證券經(jīng)營機構(gòu)不涉及違法違規(guī)行為的糾紛，缺乏引導(dǎo)投資者向調(diào)解機構(gòu)申請調(diào)解的綠色通道。這種轉(zhuǎn)調(diào)解依據(jù)的欠缺不利于調(diào)解公信力的建設(shè)和調(diào)解制度的宣傳。

其次，懲戒機制欠缺。行業(yè)協(xié)會成員單位對調(diào)解的認(rèn)知不到位，尚未形成主動接受調(diào)解、主動履行調(diào)解協(xié)議的意識，行業(yè)協(xié)會也對不接受調(diào)解、不履行調(diào)解協(xié)議的會員單位缺乏監(jiān)管機制和懲戒措施，導(dǎo)致會員單位的不誠信和阻撓調(diào)解的事件頻發(fā)，調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力受影響。

最后，激勵機制缺位。調(diào)解與行政處罰、行政處分缺乏互通機制，對已經(jīng)通過調(diào)解解決糾紛、積極履行調(diào)解協(xié)議的單位或個人，仍然進(jìn)行行政處罰或者處分顯然是不公平的，長此以往會員單位的調(diào)解意愿也會受挫。未來在互通機制的建立過程中對于上述單位應(yīng)設(shè)立免除起訴、減輕處罰等激勵措施，以調(diào)動會員單位調(diào)解的積極性。

（3）國務(wù)院部門之間有關(guān)調(diào)解的政策規(guī)則不協(xié)調(diào)

證監(jiān)會與國家稅務(wù)總局、財政部等國家部委之間缺乏協(xié)調(diào)互通機制。例如，在調(diào)解中證券經(jīng)營機構(gòu)一般會支付大額的調(diào)解費用和賠償金，這些費用在納稅的時候能否稅前扣除，在會計科目中屬于哪個科目目前都無明確的規(guī)定，這些都直接影響著證券經(jīng)營機構(gòu)和上市公司參與調(diào)解的興趣。從長遠(yuǎn)來看，未來建立對接機制時，可以把賠償金和調(diào)解費用作為納稅扣除的項目來鼓勵證券經(jīng)營機構(gòu)積極配合調(diào)解。

域外監(jiān)管執(zhí)法和自律管理配合調(diào)解機制

盡管調(diào)解具有天然優(yōu)勢，但是沒有相應(yīng)的與司法、仲裁和其他行政機關(guān)的相銜接和聯(lián)動的機制，調(diào)解的效果將大大降低。從域外國家和地區(qū)的經(jīng)驗來看，調(diào)解都有相應(yīng)的保障機制。

美國FINRA

在美國，金融業(yè)監(jiān)管局（The Financial Industry Regulatory Authority，F(xiàn)INRA）是美國最大、最有影響力的獨立非政府證券業(yè)自律監(jiān)管機構(gòu)（SRO）其職權(quán)相當(dāng)廣泛，除了有針對金融機構(gòu)制定監(jiān)管規(guī)則（Regulation）、進(jìn)行合規(guī)性管理（Complication）、教育培訓(xùn)（Education）和執(zhí)法（Enforcement）的權(quán)力外，還包括保護和教育金融消費者的職責(zé)，并整合了前身NASD和NYSE的證券仲裁和調(diào)解業(yè)務(wù)，設(shè)有全北美最專業(yè)且全世界規(guī)模最大的證券糾紛非訴訟解決平臺，下設(shè)“糾紛解決機制”（FINRA Dispute Resolution，F(xiàn)INRADR）。實際運營中，F(xiàn)INRA內(nèi)部承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)的部門人員即為監(jiān)管公司人員，在所有的公開場合統(tǒng)稱為FINRA。FINRA的監(jiān)管職責(zé)主要由會員監(jiān)管部門和市場監(jiān)管部門承擔(dān)，會員監(jiān)管部門監(jiān)管FINRA所有會員，市場監(jiān)管部門監(jiān)管證券交易所市場及場外市場，美國幾乎所有的股票期貨交易所均與FINRA簽約。FINRA通過承包協(xié)議為全國性證券交易所提供糾紛解決服務(wù)，其中包括BATS證券交易所、波士頓證券交易所、國際證券交易所、納斯達(dá)克、紐約證交所和費城證交所等多家證券交易所。這些大型交易所在與FINRA簽訂協(xié)議后，其內(nèi)部不再設(shè)立糾紛解決機構(gòu)以及配備專業(yè)人員。根據(jù)交易所與FINRA之間的協(xié)議，即使證券經(jīng)紀(jì)商不是FINRA的成員，但只要其是上述任意一家交易所中的會員，投資者就可以選擇FINRADR作為解決爭議的平臺。

英國金融服務(wù)監(jiān)管機構(gòu)

英國于2000年頒布了《金融服務(wù)和市場法案》（Financial Services and Markets Act 2000，F(xiàn)SMA 2000），對金融消費者保護進(jìn)行了全面系統(tǒng)的規(guī)定，同時將金融消費者權(quán)利保護的職責(zé)交由單一、全權(quán)金融監(jiān)管機構(gòu)即英國金融服務(wù)管理局（Financial Services Authority，F(xiàn)SA）。

2012年《金融服務(wù)法案》改變?nèi)浇鹑诒O(jiān)管為“準(zhǔn)雙峰監(jiān)管”。FSA改名為金融行為監(jiān)管局（Financial Conduct Authority，F(xiàn)CA），承繼了原FSA的微觀金融消費者保護的職能，同時在英格蘭銀行下新設(shè)子公司審慎監(jiān)管局（Prudential Regulation Authority，PRA），F(xiàn)CA和PRA在宏觀審慎監(jiān)管方面均受英格蘭銀行下設(shè)的金融政策委員會（Financial Policy Committee，F(xiàn)PC）的領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)。該服務(wù)法案對英國的監(jiān)管體制進(jìn)行了徹底的改革，使得微觀金融消費者的保護機構(gòu)變得更為獨立、精細(xì)和專業(yè)，同時在涉及金融系統(tǒng)穩(wěn)定的宏觀審慎監(jiān)管方面受到了來自英格蘭銀行的指導(dǎo)，確立了英國金融消費者法律保護體系獨特的地位。

2012年《金融服務(wù)法案》從立法層面明確確立了包括英格蘭銀行、FPC、FCA、PRA等在內(nèi)的各主要監(jiān)管機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)機制，其中最重要的當(dāng)然是作為審慎監(jiān)管者的PRA與作為行為監(jiān)管者的FCA之間的協(xié)調(diào)，此外也涉及PRA、FCA和負(fù)責(zé)宏觀審慎監(jiān)管和金融系統(tǒng)穩(wěn)定性的FPC英格蘭銀行之間的協(xié)調(diào)。

德國銀行業(yè)監(jiān)管與自律配合調(diào)解機制

第一，行政性程序與民間性程序的雙重配置。金融監(jiān)管機構(gòu)作為行政執(zhí)法機關(guān)，承擔(dān)著處理投訴、解決糾紛的職責(zé)，其救濟程序?qū)儆谛姓訟DR。行業(yè)協(xié)會設(shè)立的申訴處理專員，形式上屬于民間機構(gòu)，但處在行政監(jiān)管機構(gòu)指導(dǎo)下，具有行政授權(quán)特點。這些程序得到法律保證，作為法定前置調(diào)解程序，處理期間訴訟時效中斷。金融監(jiān)管機構(gòu)的行政性申訴救濟機制擁有較大權(quán)限和資源，有權(quán)進(jìn)行調(diào)查和行政處罰，主要處理重大、復(fù)雜、集團性、涉及違法行為及規(guī)則、政策的案件，而普通申訴案件則往往委托行業(yè)協(xié)會機制處理。兩種處理機制形成了合理的分工和銜接，金融消費者可以根據(jù)實際需要進(jìn)行選擇。

第二，行業(yè)協(xié)會申訴專員機制雖然屬于行業(yè)性、民間性機制，但具有獨立性、公益性和中立性，其宗旨是履行行業(yè)的社會責(zé)任、服務(wù)公眾、維護金融市場的合理穩(wěn)定運行。因此，在制度設(shè)計上采用中立第三方獨立負(fù)責(zé)的形式，通過申訴專員人選、機構(gòu)設(shè)置和程序保證其公平和公正，由擁有相關(guān)專業(yè)知識和經(jīng)驗的資深法官擔(dān)任申訴專員，申訴專員不從屬于行業(yè)協(xié)會。機制的運行成本由行業(yè)協(xié)會承擔(dān)（主要來自成員會費），行業(yè)協(xié)會成員還承擔(dān)應(yīng)訴和接受小額裁決拘束力等義務(wù)。這種安排有利于加強行業(yè)自律，保證申訴專員制度公平高效地運行，提高其公信力，吸引公眾積極利用該機制化解糾紛，從而盡可能化解因消費者投訴引發(fā)的金融糾紛，有效替代訴訟。從處理結(jié)果看，申訴專員注重平等保護消費者的合法權(quán)益和維護金融市場秩序，適度向有利于消費者傾斜。

域外訴訟調(diào)解、仲裁調(diào)解對接機制

在美國，F(xiàn)INRA調(diào)解程序和仲裁程序分開進(jìn)行。證券糾紛當(dāng)事人可以在仲裁程序開始之前先選擇進(jìn)行調(diào)解，或者在仲裁程序開始后要求進(jìn)行調(diào)解，也可以同時要求開始仲裁程序和調(diào)解程序。因為調(diào)解程序和仲裁程序兩者的運作方式不同，而且可以同時進(jìn)行，調(diào)解程序的失敗不會減緩仲裁程序的進(jìn)度。除非糾紛雙方當(dāng)事人都同意在調(diào)解結(jié)束之前暫停仲裁程序，仲裁程序受調(diào)解程序的影響并不大。

由于FINRA的職能權(quán)限兼有官方的監(jiān)管處罰權(quán)，故其證券糾紛調(diào)解制度與世界其他國家（地區(qū)）相比有顯著不同。無論是英國的FOS，澳大利亞的FOS，還是中國香港的金融糾紛調(diào)解中心、中國臺灣的金融消費評議中心等，公眾投資者與金融機構(gòu)之間的協(xié)商談判和糾紛解決機構(gòu)主導(dǎo)下的調(diào)解斡旋是必經(jīng)的前置程序，協(xié)商和調(diào)解不成功后，糾紛才進(jìn)入下一個裁決或仲裁階段。前述調(diào)解始終只是作為其中一個環(huán)節(jié)附屬于整個FOS（概稱為FOS），一旦進(jìn)入裁決或仲裁階段，公眾投資者即喪失要求調(diào)解的權(quán)利。FINRA則選擇雙線并行的制度結(jié)構(gòu)，讓調(diào)解和仲裁各自獨立地發(fā)揮作用，因此賦予爭議人較大的自由選擇權(quán)，即在仲裁裁決和調(diào)解協(xié)議皆具有終局性效力的制度前提下，只要爭議處于未決狀態(tài)，爭議人就可以隨時提起調(diào)解，若糾紛已啟動仲裁程序，經(jīng)爭議人一致同意，可選擇先中止仲裁等待調(diào)解結(jié)果，也可選擇仲裁與調(diào)解同時進(jìn)行。調(diào)解結(jié)果若不能達(dá)到全部的調(diào)解目的，調(diào)解員也可部分調(diào)解，以縮小當(dāng)事人之間的爭議，未解決部分當(dāng)事人可再尋求仲裁程序的解決。由此，調(diào)解可以自成一個完整的證券糾紛解決機制，獨立地發(fā)揮作用。

在英國FOS處理程序中，若金融消費者對申訴專員出具的裁定書不服，可尋求法院救濟。在澳大利亞，對于FOS的處理意見，消費者可選擇是否接受，若消費者選擇接受，則金融機構(gòu)必須接受;若消費者不接受，則可選擇訴訟、仲裁等其他方式救濟。德國私人銀行FOS調(diào)解的糾紛，消費者如果不接受調(diào)解，仍然有權(quán)向法院提起訴訟，但是僅對5000歐元以下標(biāo)的額的糾紛具有約束力。

在韓國，對于不服調(diào)解結(jié)果的，韓國金融監(jiān)督院頒布的《金融糾紛調(diào)解細(xì)則》第三十一條規(guī)定了提起再調(diào)解申請的事由、時間及處理規(guī)則。第一款規(guī)定，有下列事由之一的，當(dāng)事人可以對委員會的決定提起再調(diào)解申請（當(dāng)事人在申請調(diào)解之初，已經(jīng)主張過該事由或者明知有該事由卻未主張的除外）：出現(xiàn)在調(diào)解當(dāng)時未提出且對調(diào)解結(jié)果有重大影響的新事實;發(fā)現(xiàn)作為調(diào)解證據(jù)的文書、證人證言、參考人陳述等材料系偽造或變造，是虛假材料的;作為調(diào)解依據(jù)的法律、判決等發(fā)生變更的;對調(diào)解結(jié)果有重大影響的事項，委員會未作出判斷的;應(yīng)回避的委員未回避的。第二款規(guī)定再調(diào)解申請應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人收到調(diào)解決定或者駁回決定之日起一個月內(nèi)提出。對第一款規(guī)定的再調(diào)解案件的處理準(zhǔn)用本章的規(guī)定（即關(guān)于糾紛調(diào)解的規(guī)定）。院長對超過第二款規(guī)定的期限提出的再調(diào)解申請，如無正當(dāng)理由，可予以駁回。

在打通對接的程序通道方面，日本金融非訴訟糾紛解決機制規(guī)定，在消費者同意的情況下，金融服務(wù)機構(gòu)原則上對特別調(diào)停方案必須接受（若不接受只能選擇訴訟），而消費者則享有對糾紛解決機制的選擇權(quán)，若不接受特別調(diào)停方案，有權(quán)選擇訴訟或其他方式尋求救濟。在中國香港，若當(dāng)事雙方無法經(jīng)過調(diào)解達(dá)成和解協(xié)議，申訴人可以選擇將案件提交仲裁，或者放棄仲裁直接進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)。若是選擇仲裁，則仲裁結(jié)果具有一裁終局的效力，即消費者在收到仲裁結(jié)果后，無論滿意與否都必須接受，而不能繼續(xù)將案件提起訴訟。而中國臺灣“金融消費評議中心”制作的評議書經(jīng)法院核準(zhǔn)即產(chǎn)生既判力，當(dāng)事人就該事件不得再行起訴或申請評議。消費者拒絕接受評議決定的，評議不成立，可另行訴諸司法訴訟。

為保障調(diào)解機制的順利運行，上述國家或地區(qū)還建立了訴調(diào)、仲調(diào)對接機制，其大致情況如表1所示。

域外確保調(diào)解的其他配套機制

統(tǒng)一金融糾紛調(diào)解立法

證券期貨糾紛調(diào)解機制建立的過程中，一般情況下都伴隨著相關(guān)的立法工作。美國FINRA設(shè)立證券糾紛調(diào)解平臺以方便爭議雙方進(jìn)行談判，F(xiàn)INRA有專門的調(diào)解規(guī)則，即2007年SEC批準(zhǔn)的《調(diào)解程序規(guī)則》。英國通過2000年《金融服務(wù)與市場法》，對涉及銀行、證券與保險等不同金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域的糾紛予以統(tǒng)一調(diào)整，首先實現(xiàn)了從分業(yè)型FOS到統(tǒng)合型FOS的重大轉(zhuǎn)變。德國沒有建立統(tǒng)一的金融糾紛解決法律體系，而主要依靠銀行、證券、保險等行業(yè)的自律性組織和規(guī)章對與此相關(guān)的問題加以調(diào)整。澳大利亞則于2001年通過了《金融服務(wù)改革法》，建立了以自律規(guī)制為中心統(tǒng)合規(guī)制體系，并在2008年對金融行業(yè)的FOS制度進(jìn)行了統(tǒng)合。我國臺灣地區(qū)2011年6月通過了《金融消費者保護法》，并據(jù)此成立了統(tǒng)一的金融糾紛解決機構(gòu)即金融消費評議中心。

選任專業(yè)的調(diào)解員

金融糾紛解決機制能否具有實效性，糾紛解決委員（也即調(diào)解員）的素質(zhì)是又一個關(guān)鍵性的因素。為此，若當(dāng)事人雙方都有調(diào)解意愿，美國FINRA會根據(jù)當(dāng)事人的情況，從調(diào)解員名冊中提出推薦名單，并附上調(diào)解員的披露報告，報告中闡明調(diào)解員的收費水平、教育和職業(yè)經(jīng)歷、調(diào)解經(jīng)驗等供當(dāng)事人選擇，當(dāng)事人也可要求FINRA進(jìn)一步補充建議名單，或者在名冊之外自行選定滿意的調(diào)解員。調(diào)解員一旦選定，雙方必須共同在《提交調(diào)解協(xié)議》上簽名并呈遞給FINRA調(diào)解主任，表明愿意遵守《調(diào)解程度規(guī)則》解決爭議。FINRA由此開始組織調(diào)解工作，介入雙方爭議。

德國私人銀行申訴專員的聘任制度如下。其一，申訴專員由管理層推薦，銀行協(xié)會董事會聘任，任期三年，可以連任。其二，聘任申訴專員之前，銀行協(xié)會將候選人的姓名與工作經(jīng)歷告知消費者中心聯(lián)邦協(xié)會和消費者協(xié)會。如果消費者協(xié)會在兩個月之內(nèi)未以書面形式陳述對相關(guān)候選人資質(zhì)及中立性提出異議，即可根據(jù)第一條第一款第二句進(jìn)行聘任。其三，申訴專員不得介入與自己直接有關(guān)的爭議案件，這種情況下，由其代理人代為進(jìn)行調(diào)解。

日本《金融商品交易法》規(guī)定糾紛解決委員須同時具備高尚人格和專業(yè)知識，并規(guī)定必須由特定類型的人員組成，包括執(zhí)業(yè)五年以上的律師、從事金融商品交易業(yè)務(wù)十年以上者、消費生活專業(yè)咨詢員、執(zhí)業(yè)五年以上的注冊法務(wù)士以及內(nèi)閣行政命令規(guī)定的其他人員。

韓國《金融糾紛調(diào)解細(xì)則》規(guī)定金融爭議調(diào)解委員會的委員可由六類人員擔(dān)任，分別是具有法官、檢察官或律師職業(yè)資格者，現(xiàn)任或曾任依據(jù)消費者保護法設(shè)立的韓國消費者保護院及消費者團體的高管者，在金融機構(gòu)或者金融相關(guān)機構(gòu)、團體工作十五年以上者，具有金融專業(yè)知識及經(jīng)驗者，具有執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格的醫(yī)生，以及其他具有糾紛調(diào)解經(jīng)驗且院長認(rèn)為有必要的人。金融消費者保護院內(nèi)設(shè)置的金融糾紛調(diào)解委員會同樣要求委員具有相關(guān)工作經(jīng)歷并有專業(yè)知識和經(jīng)驗。香港金融調(diào)解中心的日常運營由行政總裁負(fù)責(zé)，行政總裁須熟悉糾紛解決的訴訟替代方法，并具備豐富的調(diào)解和仲裁經(jīng)驗，首任總裁為曾擔(dān)任香港律政司調(diào)解專責(zé)小組秘書的詹少弘女士。臺灣金融消費評議中心處理金融消費爭議的核心部門——評議委員會，設(shè)評議委員9人至25人，評議委員由董事會遴選具備相關(guān)專業(yè)學(xué)識或?qū)崉?wù)經(jīng)驗的學(xué)者、專家、公正人士，報請主管機關(guān)核準(zhǔn)后聘任。

也就是說，若調(diào)解聘任的都是法律專業(yè)人士，可以使調(diào)解結(jié)果公正性更強。而目前我國調(diào)解員選拔培訓(xùn)機制不成熟，缺少專職人員，無法保證調(diào)解質(zhì)量。因此，我國可以考慮修改證券調(diào)解員管理規(guī)則，使具備專業(yè)技能的法官或律師等法律人有機會兼職證券調(diào)解員，并且對這類兼職調(diào)解員的專業(yè)法律人士給予一定的工資補貼。

設(shè)置合理的調(diào)解案件標(biāo)的額

有些國家或地區(qū)的金融糾紛調(diào)解機構(gòu)對受理案件的標(biāo)的額進(jìn)行了限制。例如，在澳大利亞FOS機制中，消費者與銀行間爭議的金額不超過28萬澳元的，F(xiàn)OS才受理消費者的投訴;對于消費者與保險公司的爭議以及人壽保險爭議，最高金額為20萬澳元;對于每月都從保險公司領(lǐng)取保險金的爭議，最高金額為6萬澳元;對于其他保險服務(wù)，最高金額為15萬澳元;對于消費者與信托基金之間的爭議，損失不超過28萬澳元的情況下FOS才受理消費者的投訴。中國香港金融調(diào)解中心受理的案件標(biāo)的必須為金錢糾紛，金額本息合計不得超過港幣50萬元（或等值外幣）。因為這個金額涵蓋超過八成由金管局處理的金錢糾紛個案，及約八成的股票投資者。設(shè)定申訴上限可加強調(diào)解中心借調(diào)解方式達(dá)成和解的能力，亦可迎合調(diào)解中心使用者的需要，因為他們都是個人客戶，申訴額不會太高。

而在德國，投訴標(biāo)的金額的大小是直接和糾紛解決的法律效力相關(guān)聯(lián)的。在德國私人銀行申訴專員制度中，如果投訴標(biāo)的未超過5000歐元，則申訴專員的調(diào)解對銀行具有拘束力，在這種情況下，銀行不得向普通法院提起訴訟，而投訴人則可向普通法院提起訴訟。此外，涉及更高投訴標(biāo)的程序所達(dá)成的裁決對當(dāng)事人雙方?jīng)]有拘束力。收到此類裁決的六周內(nèi)，可通過書面形式通知銀行協(xié)會客戶投訴處接受裁決，在此當(dāng)事人沒有義務(wù)一定要接受調(diào)解裁決，還可向法庭起訴。期限屆滿后，客戶投訴處將結(jié)果告知當(dāng)事人各方，程序遂告結(jié)束。

從目前各國實踐來看，小額標(biāo)的糾紛適用調(diào)解制度較為科學(xué)合理。然而我國目前證券調(diào)解管理工作辦法中，沒有對調(diào)解的“涉案金額”加以規(guī)定，應(yīng)參照近些年實踐和各國或地區(qū)立法，盡快加以完善。

我國證券糾紛調(diào)解保障機制的建設(shè)路徑

新證券法第94條第1款確立的證券糾紛調(diào)解制度亟待落地機制建設(shè)。無論新證券法，還是以往的《人民調(diào)解法》和《民事訴訟法》的規(guī)定來看，調(diào)解都不具有當(dāng)然的法律效力，當(dāng)事人仍然可能具有反悔、甚至不遵守承諾，這就使得花費較大精力完成的調(diào)解成為虛空，不僅耗費當(dāng)事人的時間和金錢成本，也浪費調(diào)解機構(gòu)的大量其他成本，整體來講是對社會資源的極大浪費。本文認(rèn)為，在我國大力加強資本市場健康發(fā)展和建設(shè)，建設(shè)信用社會，建設(shè)節(jié)約型社會的大背景下，提高服務(wù)效率，進(jìn)一步加強投資者保護，借鑒域外發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的證券糾紛調(diào)解的配套、保障機制，應(yīng)當(dāng)搞好以下幾個配套保障機制建設(shè)。

完善訴訟調(diào)解對接、仲裁調(diào)解銜接的相關(guān)法律規(guī)定

一是在立法中明確達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，爭議雙方可以向法院申請司法確認(rèn)，經(jīng)法院依法確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議具有強制執(zhí)行的法律效力。二是除了要確保普通投資者的強制調(diào)解申請權(quán)落到實處，在今后的《證券投資基金法》和《期貨法》以及《證券法》相關(guān)行政法規(guī)中還要規(guī)定，普通投資者一方提出調(diào)解要求的，證券公司一方必須接受且不得中途退出;同時應(yīng)明確規(guī)定對一定數(shù)額以下的小額糾紛調(diào)解結(jié)果，對證券公司一方具有強制執(zhí)行的效力。三是規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的具有證券糾紛調(diào)解職責(zé)的機構(gòu)，在雙方當(dāng)事人達(dá)不成一致的情況下享有裁決權(quán)，裁決結(jié)果對證券公司有約束力，投資者或者金融消費者對裁決結(jié)果有異議的，可以申請通過其他法律途徑解決。四是在立法上完善訴調(diào)對接和仲調(diào)對接的相關(guān)制度。

健全和落實證券糾紛調(diào)解和法院審判的聯(lián)動和銜接機制

落實2016年7月13日最高人民法院、中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在全國部分地區(qū)開展證券期貨糾紛多元化解機制試點工作的通知》精神，用足用好最高人民法院賦予證券糾紛調(diào)解機構(gòu)的專門政策措施，積極開展調(diào)解與訴訟協(xié)調(diào)聯(lián)動、有效對接的政策和機制。推動投資者保護機構(gòu)等試點調(diào)解機構(gòu)（包括未來設(shè)立的新的全國性證券專業(yè)調(diào)解機構(gòu)）參與法院設(shè)立的“訴調(diào)對接中心”工作，法院調(diào)解中心對投資者保護機構(gòu)的調(diào)解工作進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。從長遠(yuǎn)來看，為了順利地推進(jìn)訴調(diào)對接工作，證券糾紛調(diào)解機構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立起中立、可持續(xù)發(fā)展、科學(xué)完善的內(nèi)控機制，調(diào)解員必須專業(yè)、公正和廉潔，必須具備權(quán)威公信的調(diào)解組織體系和運作機制。證監(jiān)會及其派出機構(gòu)作為證券期貨行業(yè)的監(jiān)管者，監(jiān)管轄區(qū)沒有試點調(diào)解組織的證監(jiān)機構(gòu)要積極創(chuàng)造條件，主動與試點地區(qū)人民法院等相關(guān)部門聯(lián)系，構(gòu)建起有效的溝通渠道和工作機制，通過工作努力讓證券糾紛調(diào)解機構(gòu)能夠納入到訴調(diào)對接工作機制中。

證監(jiān)會要與有關(guān)中央部門建立協(xié)調(diào)、合作機制

中國證監(jiān)會要在黨中央和國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)下，充分體現(xiàn)我國政治制度的優(yōu)勢，積極與其他中央部門和地方政府建立協(xié)調(diào)機制，針對目前的調(diào)解工作開展所遇到的瓶頸，分清問題的輕重緩急，與相關(guān)中央部門積極主動地溝通協(xié)調(diào)，時機成熟時可以聯(lián)合發(fā)文來解決，如果是法律障礙問題，可以聯(lián)合推動修改法律條文，為建立證券期貨糾紛調(diào)解機制創(chuàng)造良好的監(jiān)管協(xié)作環(huán)境。

例如，為了對開展仲裁和調(diào)解的對接創(chuàng)造良好條件，體現(xiàn)部門合作精神，證監(jiān)會應(yīng)推動修改國法〔2004〕5號文件。證監(jiān)會和國務(wù)院法制辦于2004年1月發(fā)布了《關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》（國法〔2004〕5號），就證券、期貨合同糾紛的仲裁范圍，證券、期貨合同中仲裁協(xié)議的訂立，證券、期貨專業(yè)仲裁員的選聘，證券、期貨合同糾紛仲裁工作的開展，加強國務(wù)院法制辦、中國證監(jiān)會對證券、期貨合同糾紛仲裁工作的指導(dǎo)和監(jiān)督等五個方面作出了規(guī)定。但是，由于種種原因，該通知在實踐中并沒有完全得到貫徹執(zhí)行，如該通知規(guī)定證券、期貨仲裁員須經(jīng)中國仲裁協(xié)會確認(rèn)，但中國仲裁協(xié)會遲遲未能成立。另外，還有很多規(guī)定已經(jīng)不合時宜，需要修改。當(dāng)前，急需修改的規(guī)定有三點：第一，刪除中國仲裁協(xié)會確認(rèn)證券、期貨仲裁員等規(guī)定，以方便選聘更多的證券、期貨專業(yè)人士進(jìn)入仲裁員隊伍。第二，擴大證券、期貨仲裁案件范圍，將上市公司與證券市場公眾投資人之間的糾紛等納入仲裁范圍。第三，補充完善仲調(diào)對接機制，選聘仲裁機構(gòu)的仲裁員作為統(tǒng)一調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解員，推薦統(tǒng)一調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解員成為仲裁機構(gòu)的仲裁員;通過便捷的仲裁程序，確認(rèn)統(tǒng)一調(diào)解機構(gòu)作出的調(diào)解協(xié)議，制作調(diào)解書或者裁決書，提升調(diào)解協(xié)議的法律效力。

（作者單位：中央財經(jīng)大學(xué)）