關(guān)于封閉領(lǐng)域支配性成立作為義務(wù)來源的探討

張琪舒

（青島大學(xué)，山東 青島266000）

一、不作為的原因力

（一）不作為的概念

不作為本身不具備直接的物理表現(xiàn)，一直處于靜止?fàn)顟B(tài)，若沒有發(fā)生相應(yīng)后果，不作為將難以被捕捉，如李斯特所言：“不作為是指對結(jié)果的意志上的不阻止?！盵1]不作為是否是行為，在理論界曾有過爭論。但不作為犯罪責(zé)任的追究本就是在行為人沒有實(shí)施動態(tài)行為的情況下進(jìn)行的，所以不作為的行為性與否對司法實(shí)踐意義不大，研究重點(diǎn)應(yīng)移至對不作為的原因力的探索。[2]

（二）有關(guān)不作為的學(xué)說

不作為以“無”的狀態(tài)存在，但應(yīng)承認(rèn)其與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，對因果關(guān)系的證成也存在不同的學(xué)說：1.他行為說。行為人對于結(jié)果無所作為，但實(shí)施的其他行為中包含結(jié)果發(fā)生的原因力。2.先行行為說。其主張不作為與不作為之前的行為即先行行為，共同對結(jié)果的發(fā)生產(chǎn)生了原因力。3.干涉說。該學(xué)說認(rèn)為不作為人決意控制身體靜止，積極地打破起果條件與防果條件均衡，實(shí)現(xiàn)危害結(jié)果。4.義務(wù)違反說。該學(xué)說則認(rèn)為僅在行為人沒有承擔(dān)法律所期待的作為義務(wù)時(shí)，其不作為和結(jié)果之間才具有原因力。（5）防果可能性說。該說認(rèn)為，在不作為犯罪中，行為人掌控結(jié)果回避的可能卻不采取阻止措施，從而對社會具有顯而易見的危險(xiǎn)性。反之，即使行為人負(fù)有防果義務(wù)但無力改變，其不作為便對社會沒有危險(xiǎn)。[3]

以上學(xué)說存在各自的局限性，但它們對不作為原因力的闡述都依托于對作為的考察，這也是淡化不作為犯偏理罪刑法定原則的有效途徑。刑法中明確規(guī)定了作為犯罪的形態(tài)，作為犯罪的實(shí)質(zhì)是對刑法義務(wù)的積極否定，因此，對不作為犯的判斷邏輯可以從不作為人的應(yīng)負(fù)義務(wù)出發(fā)。

二、不純正不作為犯的義務(wù)來源

社會因每個(gè)人都積極履行義務(wù)而井然有序，但違反義務(wù)并不全然是積極作為，如遺棄罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪等，刑法分則明確規(guī)定上述犯罪以不作為的形式構(gòu)成，理論上稱之為純正不作為犯。相應(yīng)地，不純正不作為犯是以不作為的方式觸犯法定的作為之罪，屬于適用刑法定罪的非常態(tài)問題。

（一）形式義務(wù)論

不純正不作為犯的作為義務(wù)來源以形式判斷為開端，發(fā)展出義務(wù)論的三分法、四分法甚至五分法。形式的作為義務(wù)論最早由費(fèi)爾巴哈提出，他企圖從刑法規(guī)范以外的法律和具有法律意義的行為中找尋類型化、體系化的判斷規(guī)則。[4]然而違背刑法的獨(dú)立性和罪刑法定原則、義務(wù)來源形式主義提出的法律義務(wù)和法律行為均非刑法規(guī)范。另外，就我國而言，后續(xù)確立的職務(wù)、業(yè)務(wù)要求這一類義務(wù)來源同刑法相距更遠(yuǎn)；法律行為雖有設(shè)權(quán)性，但多為民法等私法范疇，同刑事責(zé)任的關(guān)聯(lián)之薄弱固不待言。由此觀之，單純的形式標(biāo)準(zhǔn)無法達(dá)到限定不純正不作為犯義務(wù)范圍的目的。如陳興良教授所言：“最初的形式，僅限于法律規(guī)定，主要是指民法的規(guī)定，后來擴(kuò)大到合約，最后又進(jìn)一步擴(kuò)大到條理。因?yàn)闂l理屬于不成文的道德義務(wù)，因而將條理作為不作為犯的作為義務(wù)加以確定，既有混淆道德與法律之嫌，又有曖昧不明之弊，引起較大爭論。如日本學(xué)者西田典之教授所言，包含了條理的作為義務(wù)已經(jīng)突破了形式的界限?！盵5]

（二）實(shí)質(zhì)義務(wù)論

自德國學(xué)者斯鳩貝爾提出將“先行行為”納入義務(wù)的范圍后，形式義務(wù)論的立場就不再純粹，帶有明顯的實(shí)質(zhì)論色彩。從形式作為義務(wù)論到實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論的演進(jìn)，是后人站在前人的筑基之上對研究方法的變通，而非排斥和舍棄。從存在論到價(jià)值論的視角遷移，學(xué)者們更加關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生與應(yīng)負(fù)義務(wù)者之間的關(guān)聯(lián)度，出現(xiàn)了“功能說”“支配說”和“承擔(dān)說”。

阿明·考夫曼立足被害人的風(fēng)險(xiǎn)提出“功能說”，強(qiáng)調(diào)作為義務(wù)的出發(fā)點(diǎn)是使無辜的法益免受危險(xiǎn)源的侵害，從而認(rèn)為對危險(xiǎn)源有控制力的人具有作為義務(wù)。這一觀點(diǎn)未考慮實(shí)害發(fā)生的復(fù)雜條件，不能在實(shí)質(zhì)上限縮義務(wù)人的范圍。許乃曼從因果關(guān)系角度出發(fā)，提出了“支配說”，解釋確定義務(wù)人的依據(jù)是“其對造成結(jié)果的原因有支配”。[6]與“功能說”不同，此說著眼于義務(wù)人的實(shí)際控制力，對“介入型不作為”有指導(dǎo)意義，但類似于“圍觀群眾和父親均不救助落水孩子”的情形，根據(jù)樸素法感情的指引，難以認(rèn)為圍觀群眾的不作為構(gòu)成不作為的犯罪。日本學(xué)者在研究實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)來源時(shí)，認(rèn)為應(yīng)將公序良俗納入考量范圍，后受德國行為理論影響，形成了以堀內(nèi)捷三為代表的“承擔(dān)說”，他認(rèn)為不純正不作為犯是身份犯，具特定身份的義務(wù)人有使法益免受行為侵害的保障責(zé)任。[7]“身份犯”的定位雖然受到質(zhì)疑，但義務(wù)人特征的考察角度是對形式義務(wù)論的深化，類似于德國學(xué)者納格勒首倡的“保證人說”，①將實(shí)質(zhì)論發(fā)展的方向引至關(guān)注義務(wù)人本身。

對比形式說和實(shí)質(zhì)說，前者傾向于借助整個(gè)法律體系的規(guī)范，以及抽象“等值”判斷給出作為義務(wù)的模糊框架，無法為司法實(shí)踐提供有力的根據(jù)。后者在無形的不作為與被侵害的法益之間建立“支配力”這一有形抓手，基于支配的事實(shí)，當(dāng)然產(chǎn)生保護(hù)責(zé)任，但在保護(hù)義務(wù)團(tuán)體“親密關(guān)系”的認(rèn)定上可能混入道德義務(wù)。

三、認(rèn)定封閉空間支配力的雙重標(biāo)準(zhǔn)

在私法領(lǐng)域，安全保障義務(wù)的形成與一定的土地范圍相關(guān)聯(lián)。[8]類似于英美法上土地占有利益人的安保義務(wù)和德國法的交往安全義務(wù)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定了某些公共場所管理人的安保義務(wù)。按照義務(wù)來源形式論的標(biāo)準(zhǔn)，這類主體的不作為造成法益侵害可能需要承擔(dān)刑法責(zé)任。民法關(guān)注當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系，而刑法看重行為，土地占有人盡管對土地享有法律上的權(quán)利，卻不一定能實(shí)際主導(dǎo)危害結(jié)果的演化。與開放性的建筑場所不同，封閉領(lǐng)域的密閉空間性質(zhì)將支配者作為義務(wù)的有無判斷集中于對其保證人身份和控制整體因果流向的認(rèn)定上。

（一）封閉空間內(nèi)保證人身份的認(rèn)定

保證人地位的成立可基于法律規(guī)定和事實(shí)創(chuàng)設(shè)。在父親家暴孩子致其重傷，母親冷眼旁觀的案例中，因法律對父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有明確規(guī)定，可期待母親對孩子的保護(hù)，這種信賴關(guān)系的產(chǎn)生先于法律規(guī)范，后在法律規(guī)范的強(qiáng)制下增強(qiáng)，并賦予母親相對于孩子的保證人地位。當(dāng)主體之間不存在法定關(guān)系時(shí)，實(shí)施了某行為且該行為產(chǎn)生的結(jié)果足以超出合理范圍而增加行為之外的危險(xiǎn)的人，可被信賴對其這一事實(shí)創(chuàng)設(shè)行為的后果加以預(yù)防，從而以作為的方式確立該主體的保證義務(wù)。以上兩類情況并不要求保證人對封閉空間的必須持有，但信賴關(guān)系的形成為封閉空間持有類保證人的討論提供了思路。

有學(xué)者認(rèn)為，空間的持有之所以可以形成保證人地位，是因?yàn)閷λ饺松铑I(lǐng)域的自治權(quán)范圍，國家無法或者難以介入，因此個(gè)人有維護(hù)私有空間秩序的義務(wù)。[9]甲相對于闖入家中突發(fā)心臟病的乙是否具有保證人地位？依據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，如果法益危險(xiǎn)的發(fā)生處在不作為者支配的領(lǐng)域中，不作為者就承擔(dān)實(shí)質(zhì)的法義務(wù)。乙在甲支配的封閉空間內(nèi)，脆弱的法益依賴于甲的救助，所以甲的不作為將會承擔(dān)法律后果，但這一結(jié)論違背刑法的歸責(zé)原則，有道德綁架之嫌。甲乙之間并不存在法定或先前行為的鋪墊，信賴關(guān)系的形成不能取決于弱勢法益的單方主張，還要對甲的風(fēng)險(xiǎn)接管態(tài)度和外在表現(xiàn)予以考察。

（二）整體因果發(fā)展的排他性認(rèn)定

要判斷封閉領(lǐng)域的支配者是否具有作為義務(wù)，還要考慮其基于保證人身份對法益實(shí)害形成的整體因果流程的支配作用。義務(wù)人需要滿足對法益自始至終的控制，試對比以下兩個(gè)“出租車案”，以對此觀點(diǎn)作出說明。案例1：甲將乙捅傷后，將其抱上丙的出租車，共同前往醫(yī)院對乙進(jìn)行救治。行至途中，甲騙丙停車，棄乙離去，丙遂將乙拋棄在超市門口，乙因失血過多身亡。案例2：出租車司機(jī)A在男乘客B強(qiáng)奸女乘客C的過程中未采取任何措施，最終B對C強(qiáng)奸得逞。出租車在行駛過程中形成封閉空間，司機(jī)是這一空間的支配者，基于和乘客之間的契約享有保證地位。案例1中司機(jī)丙對被害人乙的脆弱法益有短暫的排他性監(jiān)管，但丙無起果力，從乙受傷到死亡均未產(chǎn)生阻礙法益保護(hù)的排他性控制。案例2中B的行為使C的法益陷入不安定狀態(tài)，司機(jī)A保持了支配的空間封閉狀態(tài)，既保障了施害人對結(jié)果的積極推動，又排除了被害人防果的可能性。同樣具有保證人地位的出租車司機(jī)，在所支配封閉空間助長危害實(shí)現(xiàn)的情況下，對排他狀態(tài)的積極持續(xù)維護(hù)時(shí)，可認(rèn)為其介入因果流并接管了阻止風(fēng)險(xiǎn)實(shí)害化的責(zé)任，反之則承擔(dān)不作為的后果。

四、結(jié)語

封閉領(lǐng)域支配者并不總是負(fù)擔(dān)作為義務(wù)，其對空間的支配性產(chǎn)生作為義務(wù)要進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)的綜合分析。形式上要謹(jǐn)防依據(jù)信賴關(guān)系確立保證人地位時(shí)對道德義務(wù)的混淆，如近來學(xué)者們對“見危不救罪”的激烈探討，引發(fā)道德義務(wù)刑法化的質(zhì)疑。此外，要對封閉領(lǐng)域形成的排他性特征理性看待，從實(shí)質(zhì)上判斷對這一條件的持續(xù)性利用是否成為控制因果發(fā)展的關(guān)鍵因素。

注釋

①證人指在發(fā)生某種犯罪結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)中，負(fù)有應(yīng)該防止其發(fā)生的特別義務(wù)的人。