新舊《反不正當(dāng)競爭法》的評析與完善

劉 聰

（重慶大學(xué)，重慶400000）

1993年頒布《反不正當(dāng)競爭法》，意味著反不正當(dāng)競爭法律制度在我國的初步建立；但隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，該法已無法解決市場競爭中出現(xiàn)的新情況、新問題。在此背景下，2017年11月全國人大常務(wù)委員會正式通過了對《反不正當(dāng)競爭法》的修訂，并于2018年1月1日正式實施。然而，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，法律的修訂也不可避免地要受到社會物質(zhì)生活條件的限制，修訂后法律依然存在一些問題亟待完善。

一、評析1993年《反不正當(dāng)競爭法》

1993年《反不正當(dāng)競爭法》是我國第一部反不正當(dāng)競爭的法律，它曾在保護公平競爭、維護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益，保證社會主義市場競爭機制的正常運行中取得了重大成效。但自我國加入世界貿(mào)易組織以來，隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，市場體系日趨完善，市場競爭日益激烈，該法相關(guān)規(guī)定的缺陷也日益顯現(xiàn)，具體表現(xiàn)為以下四個方面。

（一）缺乏關(guān)于一般性條款的規(guī)定

《反不正當(dāng)競爭法》的一般性條款是指“規(guī)定執(zhí)法機關(guān)或者是法院在法律具體列舉的不正當(dāng)競爭行為以外認定其他不正當(dāng)競爭行為的要件的抽象的或者概括的規(guī)范?！盵1]而該法以列舉的方式明確將市場混淆行為、商業(yè)賄賂、引人誤解的虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密等11種行為定位為不正當(dāng)競爭行為，這就限定了不正當(dāng)競爭行為的范圍；同時也使得執(zhí)法機關(guān)難以對各種各樣新型的破壞市場秩序的不正當(dāng)競爭行為作出準(zhǔn)確判斷，隨著時間的推移該規(guī)定的局限性愈發(fā)明顯。

（二）缺乏對網(wǎng)絡(luò)等新型不當(dāng)競爭行為的規(guī)定

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)已經(jīng)擴寬了我們生活的時空，各種各樣的新型網(wǎng)上交易消費的模式越來越多，采用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)本身進行不正當(dāng)競爭的這種新型的不正當(dāng)競爭行為也頻繁發(fā)生，面對這些新型的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟競爭行為該法顯得有些無能為力。

（三）未明確區(qū)分壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為

2007年我國《反壟斷法》出臺，該法內(nèi)容與《反不正當(dāng)競爭法》有很多重疊之處，典型重合部分包括：公用企業(yè)濫用市場支配地位行為、串通招標(biāo)投標(biāo)行為、政府及其所屬部門的行政壟斷行為、低價銷售等問題。針對這些重合部分，應(yīng)當(dāng)依據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用規(guī)則，排除《反不正當(dāng)競爭法》的適用，但是這就損害了《反不正當(dāng)競爭法》的權(quán)威性與統(tǒng)一性，因此為了使我國競爭法體系協(xié)調(diào)發(fā)展，及時修改《反不正當(dāng)競爭法》是十分必要的。

（四）法律責(zé)任和救濟方式設(shè)置不合理

一方面，該法在不正當(dāng)競爭行為法律設(shè)置上采用的是以行政責(zé)任為主，民事責(zé)任為輔的形式，這與國際上采用的以民事責(zé)任為主的主流趨勢不符；同時，該法也只為規(guī)定的11類不正當(dāng)競爭行為設(shè)定了法律責(zé)任，而對于未規(guī)定的新型不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任承擔(dān)方式將面臨沒有法律依據(jù)支撐的尷尬局面。另一方面，從受損方的利益維護層面來看，由于該法規(guī)定受損方只有當(dāng)不正當(dāng)競爭行為發(fā)生后，才能申請救濟，這種救濟方式的設(shè)定意味著無法對不正當(dāng)競爭行為進行事前預(yù)防，而事實表明事前預(yù)防比起事后救濟更有利于保護當(dāng)事人的權(quán)益。

二、2017年新修訂《反不正當(dāng)競爭法》的主要內(nèi)容

2017年11月4日，全國人大常務(wù)委員會正式通過了對《反不正當(dāng)競爭法》的修訂，并于2018年1月1日正式實施。新修訂的法律完善了不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制和治理機制，規(guī)范了相關(guān)的法律責(zé)任制度，其具體表現(xiàn)如下。

（一）完善各類不正當(dāng)行為的認定標(biāo)準(zhǔn)

第一，完善了關(guān)于市場混淆行為的規(guī)定。新修訂的反不正當(dāng)競爭法重新對“混淆行為”作出了界定，更好地維護了合法經(jīng)營者的利益。該法第6條①規(guī)定將“引人誤認為”作為判斷混淆行為最主要的標(biāo)準(zhǔn)，非窮舉地列出在商品名稱、包裝、裝潢、姓名、域名、網(wǎng)頁等方面引人誤認的均屬于混淆行為，涵蓋了目前實踐中常見的混淆商業(yè)標(biāo)識的行為，并增加了兜底條款，該規(guī)定對市場混淆行為的范圍界定更加準(zhǔn)確，適用范圍增加。第二，對商業(yè)賄賂行為的認定規(guī)定得更加合理化。新修法將爭取交易機會或者取得競爭優(yōu)勢作為商業(yè)賄賂的目的，即不是這樣的目的賄賂即使是在商業(yè)活動之中也不能認定為商業(yè)賄賂，這樣就與《刑法》中的為了謀取不正當(dāng)利益的“賄賂”進行了明確區(qū)分。第三，新修訂法律的第7條②對商業(yè)賄賂中的受賄主體作出了明確規(guī)定，這樣規(guī)定能夠有力遏制現(xiàn)實生活中的商業(yè)賄賂問題，從而有利于促進市場秩序的更加完善。第四，完善虛假宣傳條款，增加禁止組織虛假交易規(guī)定。鑒于在日常生活中，一些經(jīng)營者為了提高自己的銷售量以及信譽度，會使用一些不正當(dāng)?shù)氖侄?，于是新修法?條③明確規(guī)定經(jīng)營者不得通過虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳來損害競爭對手的商業(yè)信譽。第五，適當(dāng)調(diào)整了侵犯商業(yè)秘密相關(guān)條款。新修法第9條第3款④重新界定了商業(yè)秘密的概念，不再強調(diào)反不正當(dāng)競爭法所保護的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有實用性，擴大了對商業(yè)秘密的保護范圍。

（二）刪除五種限制競爭和壟斷行為，新增互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)ｉT內(nèi)容

本次修訂的一個重要目的是與反壟斷法的區(qū)分，避免二者的交叉，新修法通過刪除兩法重疊之處，使得《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》的界限劃分更加清晰，確定了二者之間的二元格局。同時，新增互聯(lián)網(wǎng)條款。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)成為我們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡囊徊糠?，因而一些?jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)進行不正當(dāng)競爭的行為也越來越多。因此新修法第12條⑤針對利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實施不正當(dāng)競爭的行為進行了規(guī)制。這些規(guī)定對于制止現(xiàn)實生活中的一些新型的反不正當(dāng)競爭行為，保障社會主義市場競爭機制的正常運行是一個制度的創(chuàng)新。

（三）新修訂的法律還進一步完善了法律責(zé)任

首先，在行政責(zé)任上，進一步強化了行政強制措施、擴展了行政處罰的范圍，規(guī)定了減輕和不予處罰的情形，明確了行政程序上的要求。其次，在民事責(zé)任上主要就賠償責(zé)任尤其是對法定賠償責(zé)任制度進行了完善。同時，強化了執(zhí)法機關(guān)監(jiān)督檢查職權(quán)，提高了違法成本，加大對違法人員的處罰力度，對每種不正當(dāng)競爭行為分別設(shè)置了相應(yīng)的法律責(zé)任，而且大幅增強了處罰力度，提高了法律的威懾力。

三、評析2017年新修訂《反不正當(dāng)競爭法》

2017年《反不正當(dāng)競爭法》的修訂在我國反不正當(dāng)競爭制度發(fā)展史上具有劃時代的意義。首先，該法體現(xiàn)了較強的現(xiàn)代意識，此次修訂無論是理念層面還是制度層面，其都體現(xiàn)了鮮明的時代特點，尤其是第12條關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)條款的規(guī)定直接是互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物。其次，該法更加突出了對于市場競爭秩序的維護。在第2條第2款⑥中將“擾亂市場競爭秩序”放在保護權(quán)益之前，這就表明在認定不正當(dāng)競爭行為時，要首先考慮的因素是競爭秩序和公共利益。最后，該法體現(xiàn)了較強的市場意識。在現(xiàn)行的經(jīng)濟體制下，自由競爭是基礎(chǔ)，反不正當(dāng)競爭只是必要的國家干預(yù)，反不正當(dāng)競爭法在整體上的基調(diào)仍然是遵循市場發(fā)揮基礎(chǔ)作用，政府發(fā)揮關(guān)鍵作用，而不是干預(yù)越多、管制越多越好。[2]新修訂法律以概括加列舉的立法方式劃定反不正當(dāng)競爭與競爭自由的法律界限，防止過多干預(yù)競爭自由。但不可否認的是，新修法依舊存在一些問題，具體表現(xiàn)如下。

（一）新修法依舊未解決一般性條款缺陷的立法問題

有觀點認為，應(yīng)當(dāng)將新修訂法第2條第2款作為認定不正當(dāng)競爭行為的一般條款，但是該條款中“違反本法規(guī)定”的表述卻限制了對不正當(dāng)競爭行為認定的范圍。因為該法在第二章對不正當(dāng)競爭行為進行了明確列舉，并且規(guī)定除此之外的不正當(dāng)競爭行為執(zhí)法機關(guān)不能隨意認定，這也就意味著執(zhí)法機關(guān)只能依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二章對經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為進行認定。所以，本文認為只能將新修法中的一般條款視為一個有限的一般條款，其具有一定的局限性，無法體現(xiàn)與時俱進的時代特征。

（二）互聯(lián)網(wǎng)條款具有一定階段性

新修法中第12條互聯(lián)網(wǎng)條款的規(guī)定缺乏成熟穩(wěn)定的司法案例的支撐，具有一定的階段性。由于我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)起步晚，到目前為止也僅僅發(fā)展不到20年，尤其是在2017年修訂該法時，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)不正當(dāng)競爭的司法案例相對缺乏，使得該新規(guī)定的出臺具有一定的局限性；同時，在當(dāng)今科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的時代，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為更新速度非?？?，互聯(lián)網(wǎng)條款中列舉的三類不正當(dāng)競爭行為將無法涵蓋各類新型的不正當(dāng)競爭行為，該條款注定只是一個階段性的條款。

四、我國《反不正當(dāng)競爭法》的完善建議

（一）提高相關(guān)條款的可適用性和確定性

關(guān)于新修法中一般條款的缺陷，本文認為應(yīng)當(dāng)對該法中第2條第2款關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定作擴大解釋。一方面，要明確不正當(dāng)競爭行為的法律適用，恰當(dāng)?shù)貙⒐健⒄\信的競爭規(guī)則援引到對一般條款的規(guī)定中，如可以將不正當(dāng)競爭行為定義為：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營的活動中，違反公平、誠信的競爭規(guī)則的，擾亂社會經(jīng)濟秩序的非法行為”，并對其設(shè)置相應(yīng)的罰則。因為當(dāng)立法機關(guān)無法通過系統(tǒng)性制度整合和抽象概括的形式，對社會不正當(dāng)競爭行為特征進行概括、歸納時，就需要借助社會道德標(biāo)準(zhǔn)——誠信因素，對社會不正當(dāng)競爭穩(wěn)定性、成熟性以及適用性等方面進行判定。[3]另一方面，將新修法第2章中列舉的各類不正當(dāng)競爭行為的特征進行總結(jié)可以看出除侵犯他人商業(yè)秘密外，其他幾種行為都是通過誤導(dǎo)、欺騙、強迫的行為方式影響消費者正確決策，從而妨礙市場秩序的?；诖?，可以將“通過誤導(dǎo)、欺騙、強迫的方式”作為判定不正當(dāng)競爭行為的行為要件、“影響消費者決策，妨礙市場秩序”作為判定后果要件，從而提高《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的可適用性和確定性。

（二）以審慎的態(tài)度認定不正當(dāng)競爭行為

首先，對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的認定要采取寬容審慎的態(tài)度，充分考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)新型技術(shù)類型的特點，尊重科學(xué)技術(shù)的發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭不同于其他商業(yè)領(lǐng)域的競爭，它是一種具有高復(fù)雜、高難度的科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域競爭，因此，互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為的判定要為科技創(chuàng)新預(yù)留有充分余地，更加關(guān)注長期利益的實現(xiàn)。[4]其次，由于現(xiàn)規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)條款無法涵蓋全部的不正當(dāng)競爭行為，因此，要及時對新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭類型進行總結(jié)和梳理，適時地新增或調(diào)整該條款的禁止行為類型。最后，要處理好該條款與一般條款的關(guān)系，在無法通過互聯(lián)網(wǎng)條款認定不正當(dāng)競爭行為的情況下，可以通過嚴謹?shù)恼f理過程應(yīng)用一般條款進行判定。

五、結(jié)語

新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》是在為了適應(yīng)現(xiàn)實的社會發(fā)展需要的背景下進行的，其彌補了大量舊法不足，取得了很多有益的成果，但不可否認的是該新修法在對一般條款以及互聯(lián)網(wǎng)條款的規(guī)定上依舊存在一定問題。因此，要在保護好消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，維護社會主義市場競爭機制的正常運行的立法目的下，及時對該法進行調(diào)整和完善。

注釋

①《反不正當(dāng)競爭法》第6 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。”

②《反不正當(dāng)競爭法》第7條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人；（三）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人。”

③《反不正當(dāng)競爭法》第8 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！?/p>

④《反不正當(dāng)競爭法》第9條第3款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?/p>

⑤《反不正當(dāng)競爭法》第12 條規(guī)定：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為?！?/p>

⑥《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。”