民法視域下人工智能可法律主體性探討
——以法律擬制技術(shù)為路徑的分析

羅 祥 張國(guó)安

內(nèi)容提要：法律擬制為民事法律主體自然人、法人的設(shè)定提供了方法論依據(jù)，對(duì)人工智能可主體性具有借鑒意義?，F(xiàn)代民法體系中的 “自然人”是法律擬制的重要成果。法律擬制技術(shù)寓于法人擬制說之中，借助法律擬制技術(shù)，法人權(quán)利能力與行為能力實(shí)現(xiàn)二分。自然人建立在倫理、道德、行為等其他非規(guī)范性因素基礎(chǔ)之上，視人工智能為純粹的規(guī)范法符號(hào)，立法成本高昂，不具有可行性。法人的構(gòu)造、非實(shí)體性并非阻礙人工智能借鑒法人擬制說的障礙。法人與人工智能之間最大的共性體現(xiàn)在無論是法人還是人工智能，都不具有完整的行為能力。在實(shí)現(xiàn)人工智能內(nèi)部算法規(guī)則固定化、透明化、公示化前提下，參照法人的一般代理責(zé)任規(guī)則，可由人工智能背后的自然人代理執(zhí)行人工智能的行為能力，承擔(dān)對(duì)外法律責(zé)任。比較而言，將人工智能類比為法人，以法律擬制賦予人工智能民事法律主體地位的方案更具有可行性。

一、問題的提出

人工智能技術(shù)的飛速發(fā)展給法學(xué)提出了廣闊的議題，近期人工智能的法律主體資格的論證成為學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)。本文所探討的是人工智能法律主體設(shè)置的方法論問題，亦即如果人工智能可以成為法律主體，應(yīng)以何種方式為人工智能賦予主體資格。近期不少觀點(diǎn)提出可采用法律擬制方式賦予人工智能主體資格，代表性觀點(diǎn)如 “賦予法人鮮活生命的法律擬制，將成為立法者解決機(jī)器人權(quán)利來源的技術(shù)性措施”；①張玉潔：《論人工智能時(shí)代的機(jī)器人權(quán)利及其風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制》，載 《東方法學(xué)》2017年第6期?！皯?yīng)當(dāng)為人工智能創(chuàng)造擬制的法律人格，并參照法人的主體地位，確定由人工智能自主產(chǎn)生創(chuàng)作物的著作權(quán)歸屬問題”；②劉強(qiáng)、徐芃：《人工智能主體資格及創(chuàng)作物權(quán)利歸屬研究》，載 《武陵學(xué)刊》2018年第2期?！皯?yīng)將人工智能視為法律關(guān)系的客體，并采用法律擬制技術(shù)將特定情形下的客體認(rèn)定為主體”；③陳吉棟：《論機(jī)器人的法律人格——基于法釋義學(xué)的討論》，載《上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。④王勇：《人工智能時(shí)代的法律主體理論構(gòu)造——以智能機(jī)器人為切入點(diǎn)》，載《理論導(dǎo)刊》2018年第2期?！胺芍黧w由以人本體為主體向類人的法人拓展，現(xiàn)如今非法人組織、動(dòng)物等存在物，都可以按照這種類人的抽象，擬制成為法律主體，因此智能機(jī)器人也可以成為法律主體”；④“解決涉及人工智能產(chǎn)物的權(quán)利歸屬糾紛和人工智能侵權(quán)糾紛，需要從人類權(quán)利優(yōu)先的立場(chǎng)出發(fā)，運(yùn)用法律擬制的立法技術(shù)賦予人工智能獨(dú)立的法律人格”等等。⑤楊清望、張磊：《論人工智能的擬制法律人格》，載 《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2018年第6期。在人工智能進(jìn)入法學(xué)視野以前，動(dòng)物也曾以法律擬制的方式進(jìn)入到法律主體論的討論范疇中，如 “主體的概念是法律擬制的，它的范圍是不斷變化的……所有的主體都是法律擬制的，根本沒有先天的在邏輯上存在于法律之前的法律主體”。⑥高利紅：《動(dòng)物的法律地位研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第235頁。當(dāng)然也不乏對(duì)擬制技術(shù)提出質(zhì)疑的觀點(diǎn)，如 “機(jī)器人不是具有生命的自然人，也區(qū)別于具有自己獨(dú)立意志并作為自然人集合體的法人，將其作為擬制之人以享有法律主體資格，在法理上尚有斟榷之處”。⑦吳漢東：《人工智能時(shí)代的制度安排與法律規(guī)制》，載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017年第5期。也有從羅馬法中法律主體制度建立在階級(jí)和等級(jí)身份基礎(chǔ)上的歷史事實(shí)，來批評(píng)人工智能的可主體性觀點(diǎn)。⑧朱程斌、李龍：《人工智能作為法律擬制物無法擁有生物人的專屬性》，載 《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第5期。

總體而言，以法律擬制賦予人工智能主體資格的觀點(diǎn)，只看到人工智能與法人在無生命這一特征方面的共性，卻忽視了人工智能與自然人、法人間存在的巨大差異；只看到法律擬制的純粹工具性，卻忽視了法律擬制必須基于現(xiàn)實(shí)立法的目的性。而質(zhì)疑法律擬制賦予人工智能主體資格的論斷，雖然意識(shí)到人工智能與自然人、法人在構(gòu)造上的差異，卻忽視了法律擬制對(duì)自然人與法人的塑造價(jià)值以及對(duì)人工智能可主體性的借鑒意義。法律擬制在漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展中不斷豐富自身的概念內(nèi)涵，尤其在民事法律主體自然人、法人的誕生過程中扮演了極為重要的角色。自然人與法人是實(shí)體法世界中最重要、最普遍的主體形式，任何試圖將人工智能進(jìn)行主體化的討論，都無法繞開人工智能同自然人、法人的比較。歷史性、規(guī)范性地分析法律擬制對(duì)民事法律主體自然人、法人的影響，將裨益于本文對(duì)人工智能可法律主體性的論證。

二、自然人法律擬制技術(shù)的沿革——從生物人到規(guī)范法自然人

羅馬法認(rèn)為享有自由權(quán)的就是自由人，不享有自由權(quán)的就是奴隸。弗洛倫提努斯 （Florentinus）曾對(duì)奴隸制作出界定，“奴隸制是萬民法的一種制度──這種制度是同自然背道而馳的──因?yàn)楦鶕?jù)這種制度，一個(gè)人被迫變成了另一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)?！雹酖aius， Inst.I.I.I； Justinian’s Digest I.5.4.烏爾比安也表述了與上述羅馬法學(xué)家基本相同的觀點(diǎn)，“就市民法來說，奴隸被認(rèn)為不是人；但根據(jù)自然法情形則不同，因?yàn)樽匀环ㄕJ(rèn)為人人平等。”⑩Dig.L.17.32.， Inst.I.2.2.無論視奴隸為財(cái)產(chǎn)還是視奴隸不是人，其目的是將奴隸與除奴隸之外的人區(qū)分開來，鑒于歷史局限性，烏爾比安所述的自然法世界更多指的是生物學(xué)意義上的自然世界，而非區(qū)別于規(guī)范性的自然法。將奴隸擬制為財(cái)產(chǎn)或者物作為法律上的擬制、法律上的強(qiáng)制，①馬克垚：《困學(xué)苦思集：馬克垚自選集》，首都師范大學(xué)出版社2016年版，第282頁。這種觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)到奴隸與財(cái)產(chǎn)、其他物存在的差異，例如奴隸殺人要受到刑事處罰，需承擔(dān)法律責(zé)任，而狗咬人、物件傷人，狗和物件不受處分，是由狗和物件的主人負(fù)責(zé)。②Buckland， W.W.， The Roman Law of Slavery， Cambridge， CUP.， 1970.也就是說，奴隸、動(dòng)物、人相互區(qū)別的依據(jù)來自于大自然法則而非人的意志。

羅馬法上，生來自由人可由兩種途徑取得，其一基于出生，其二基于法律擬制。羅馬皇帝有資格把自由權(quán)賜予有功的奴隸 （金戒指權(quán)），該奴隸身份仍為解放自由人 （與生來自由人并立）。只有得到恩主同意并由恩主發(fā)布出生恢復(fù)令，解放自由人才能成為生來自由人。③周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2014年版，第116-118頁。“金戒指權(quán)”運(yùn)行的過程實(shí)質(zhì)上就是法律擬制發(fā)揮作用的過程。但此時(shí)的法律擬制與現(xiàn)代意義上的法律擬制相去甚遠(yuǎn)，這是因?yàn)榱_馬皇帝手中的法律擬制是一種沒有約束的皇權(quán)、特權(quán)，盡管具有強(qiáng)制性卻伴隨任意性，嚴(yán)格來說屬于政治上的法律擬制而非可以進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)的法律擬制。

分析法學(xué)代表人物凱爾森認(rèn)為，man和person是兩個(gè)完全不同概念，自然人是這批法律規(guī)范的人格化，這些法律規(guī)范構(gòu)成了包含這同一個(gè)人行為的義務(wù)與權(quán)利而調(diào)整著這個(gè)人的行為。④[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第107頁。凱爾森將man用作person的對(duì)立表達(dá)，在他看來，作為man的人是一個(gè)自然科學(xué)的生理人，而person是法學(xué)、分析法律規(guī)范的概念。⑤胡玉鴻：《“法律人”建構(gòu)論綱》，載 《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。從man到person的轉(zhuǎn)變背后承載的是兩種完全不同的分析范式，前者是自然界中的人，后者是規(guī)范法中的人；前者是對(duì)客觀事實(shí)的描述，后者是對(duì)客觀事實(shí)的抽象化提煉。

法律實(shí)證主義的代表人物德國(guó)法哲學(xué)家彼得·萊爾歇將法律擬制概念外延無限擴(kuò)展。他指出“法律是國(guó)家主權(quán)者意志的象征，立法者可以將任何虛擬的事物放進(jìn)法律擬制內(nèi)?！彼庵阜煽梢詫⑷魏翁摂M的事物納入到國(guó)家主權(quán)的管轄之內(nèi)，立法者有能力將除了法律本身之外的任何虛擬事物變成法律。用拉德布魯赫的話來說，“人”實(shí)際上就是法人 （Juristische Person），也即由法律擬制、塑造的人?！皵M制”，并不是指將一個(gè)非人的動(dòng)物、實(shí)體假定為人，而是指法律人的成立，首先是源于法律的抽象建構(gòu)，人之所以為人是因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)則的觀點(diǎn)，人展現(xiàn)了一種自我目的。⑥[德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第35頁。

回顧法律擬制與民法中自然人的相關(guān)歷史淵源，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律擬制曾在自然人歷史演進(jìn)中扮演過多重身份?？傮w來說，人們對(duì)法律擬制的認(rèn)識(shí)呈現(xiàn)著從個(gè)別到一般、從具體到抽象、從非規(guī)范性到規(guī)范性的發(fā)展變化，在現(xiàn)代法律意義上關(guān)于人的法律擬制討論建立在尊重民事法律主體體系的基礎(chǔ)之上，現(xiàn)代民法體系中的 “自然人”是法律擬制的重要成果。

三、法人法律擬制技術(shù)之 “法人擬制說”的經(jīng)驗(yàn)與啟示

法人擬制說的集大成者是薩維尼，其核心觀點(diǎn)體現(xiàn)為以下三點(diǎn)。第一，將自然人的法律主體資格與法人從根本上區(qū)別開，前者才是真正的主體，團(tuán)體人格并非來自法人本質(zhì)，而是來自于自然人，也即 “權(quán)利義務(wù)之主體，應(yīng)以自然人為限”；⑦Beseler， System des gemeinen deutschen privatrechts Ⅰ， 4.A， 1855， § 66f.第二，法人雖有權(quán)利能力，但無行為能力，法人的法律行為只能由法定代表人代理；第三，法人機(jī)關(guān)與法人的關(guān)系是雙重人格的代理與被代理關(guān)系。⑧徐開墅：《民商法詞典 （增訂版）》，上海人民出版社2004年版，第442頁。

法人擬制說的主要貢獻(xiàn)是將法律擬制的對(duì)象由自然人擬制為法律人擴(kuò)展到由自然人擬制為抽象實(shí)體。這與約翰·格雷 （John Gray）所提到的正常生物人、無意志生物人、超自然人、動(dòng)物和無生命物 （寺廟）這五類法律主體不同，以上五類法律主體的形態(tài)通常是被相信為某些人或某些實(shí)物，這個(gè)過程也可以被認(rèn)為是一種擬制，只不過是擬制賦予其意思力的生物或物體等實(shí)體。法人特殊之處在于，組成法人是抽象事物，所有的感官感覺不到，但卻以人作為其可見的組織結(jié)構(gòu)，并將人的意志和激情歸屬于它。⑨約翰·格雷：《法律主體》，載 《清華法學(xué)》2002年第1期。如果說法人具體存在的形式是什么，普通法認(rèn)為社團(tuán)是唯一被認(rèn)識(shí)到的法人。⑩參見前引⑨，約翰·格雷文。當(dāng)然要使社團(tuán)存在目的實(shí)現(xiàn)，社團(tuán)的利益就需要得到權(quán)利創(chuàng)制保護(hù)，權(quán)利賦予誰呢？顯然權(quán)利要保護(hù)的不是社團(tuán)中作為個(gè)體的人的利益。通過獨(dú)斷擬制，這些人的意志歸屬于他們所屬的社團(tuán)，最終是社團(tuán)代替人擁有這些權(quán)利。

法人擬制說中權(quán)利能力和行為能力的分離受到了天賦人權(quán)影響。古典自然法學(xué)家格勞秀斯（Hugo Grotius）指出，權(quán)利是一種品質(zhì)，是人作為一個(gè)理性動(dòng)物所固有的一種品質(zhì)?；舨妓梗═homas Hobbes）以及斯賓諾莎 （Benedict Spinnoza）也是根據(jù)自由權(quán)來解釋權(quán)利的。①[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第51頁。以權(quán)利為載體的權(quán)利能力必然體現(xiàn)和彰顯的是自然人的人格和意志，而法人顯然不具備這些基本的要素，因此賦予法人權(quán)利的資格已經(jīng)屬于超越自然法的法律擬制，更遑論法人的行為能力賦予。而產(chǎn)生這種問題的根源也與天賦人權(quán)時(shí)期所崇尚的個(gè)人主體，而禁止特許主義團(tuán)體歷史背景不無聯(lián)系。近代民法以個(gè)人為本位，將個(gè)人、家庭、國(guó)家視為社會(huì)的基本單位，而對(duì)封建制度下的團(tuán)體持警惕和憎惡態(tài)度。因此團(tuán)體的人格并非是基于社會(huì)實(shí)體的緣故，而是純屬法律擬制，法人也不過是法律擬制的自然人。②尹田：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第157-158頁。法人擬制說的缺陷也是顯而易見的，盡管它看到了法人與作為生物、倫理意義的自然人間差別，但沒有回答法人本質(zhì)，以及在多大程度上與自然人的關(guān)系。另外，由于法人只有權(quán)利能力而沒有行為能力，導(dǎo)致公司沒有身體沒有意志也無行為能力和犯罪意識(shí)，即使它做了壞事，法律也無法直接懲罰它。③王利明：《中華人民共和國(guó)民法總則詳解 （上冊(cè)）》，中國(guó)法制出版社2017年版，第245-246頁。

一方面法人有賦予其權(quán)利能力的歷史必然性，另一方面法人又無法依賴自身行使權(quán)利，權(quán)利能力與行為能力二分可以較好地處理以上矛盾。法人不能通過法律擬制獲得如同自然人擬制那樣完整的權(quán)利能力和行為能力，但是通過法人背后的人來行使權(quán)利能力同樣可以發(fā)揮法人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作中的功能。英美法下的公司法也依然采納擬制說 （artificial person）來解釋公司的主體性。④Robert W.Hamilton， The Law of Corporation， West Group， 5th edition， 2000， p.46.法人實(shí)在說在一定程度上動(dòng)搖了法人擬制說的地位，《德國(guó)民法典》第26條、《日本民法典》第53條都有“法人的董事為法人的法定代理人”的類似規(guī)定。

法人的法律行為只能由法定代表人代理，正是基于 “擬制說”關(guān)于法人為法律之?dāng)M制，并無自然人之意思能力與行為能力的主張，而得出的結(jié)論。⑤梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第142頁。由機(jī)構(gòu)來代表法人，與法定代理人或授權(quán)代理人的代理行為，其方式是一樣的。⑥Flume，AT，I，Bd.，2 Teil，S.397f.參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2001年版，第362頁。因此，盡管法人擬制說是天賦人權(quán)、個(gè)人主體歷史時(shí)代的產(chǎn)物，但是權(quán)利能力與行為能力二分的方法豐富了法律擬制的內(nèi)涵，為未來的法律主體資格賦予提供了可能。

四、人工智能可主體性分析——自然人擬制與法人擬制技術(shù)的選擇

（一）自然人法律擬制技術(shù)應(yīng)用主體性人工智能的缺陷

關(guān)于人工智能與自然人的差異，其一，最顯著的體現(xiàn)在前者所擁有的是以生物學(xué)意義的人類肉體，這是區(qū)分人類與其他一切生物的基礎(chǔ)和前提，也是將人與其他動(dòng)物區(qū)分的顯著要件。⑦生物學(xué)意義上的人在羅馬法上又可稱之為homo，參見羅祥、張國(guó)安：《著作人身權(quán)和人格權(quán)的關(guān)系探究──兼議著作人身權(quán)在人格權(quán)編配置》，載 《科技與法律》2018年第4期。在這方面盡管一些人工智能具有仿生性，例如一些人工智能的設(shè)計(jì)模仿人的體態(tài)和表情，但從目前人工智能的發(fā)展現(xiàn)實(shí)來看，普通人可以輕松地將人與人工智能進(jìn)行區(qū)分，具有形似人類的外觀無法為人工智能類人性提供充分理由。其二，從社會(huì)性來說，作為社會(huì)分工的客體人工智能如果徹底地從時(shí)間、空間上脫離主體人，最終會(huì)喪失機(jī)能，成為對(duì)社會(huì)沒有價(jià)值的物；相反人是社會(huì)分工的主體，是社會(huì)參與的主體，人的社會(huì)性雖非與生俱來但受到潛移默化影響。但人具有相對(duì)獨(dú)立性，具有存在不依賴于功能性外因，即使在特定時(shí)空與外界分離，其意志也不會(huì)被剝奪，例如魯賓遜在荒島上也不會(huì)被泯滅為野獸，因此人不能成為被評(píng)價(jià)的工具。其三，人工智能與自然人顯著的差異還在于，自然人是一個(gè)具有意識(shí)的動(dòng)物，可以依靠人腦這個(gè)高級(jí)智慧器官進(jìn)行抽象思維和行為，而人工智能只能依據(jù)代碼運(yùn)算。AlphaGo可以通過深度學(xué)習(xí)圍棋算法來同人比賽，⑧阿爾法機(jī)器人介紹見 《機(jī)器人戰(zhàn)勝職業(yè)圍棋選手》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)網(wǎng)：http：//www.cssn.cn/yyx/qwsy/201601/t20160129_2849633.shtml，2019年10月15日訪問。但支持AlphaGo和人博弈的是一種與自然人思維不同的相對(duì)固定的算法。一旦圍棋規(guī)則發(fā)生變化，AlphaGo就必須去適應(yīng)新算法，否則就會(huì)敗下陣來。人是算法制定者，人可以主動(dòng)改變算法。與人工智能對(duì)比，人處于主動(dòng)。因此，生物學(xué)意義的人類肉體是人類產(chǎn)生思維的根源，也是人與人工智能顯而易見的區(qū)別。

實(shí)證法學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為，法律擬制從充當(dāng)解釋的工具演進(jìn)為具有獨(dú)立價(jià)值的目的，并服務(wù)于法律規(guī)范的造設(shè)。如果說法人的成立，首先源于法律的抽象建構(gòu)，那么在純粹的法律擬制技術(shù)空間里，無論自然人還是人工智能都是潛在的法律符號(hào)，是規(guī)范的材料，是法律擬制的對(duì)象。這意味著，通過法律擬制技術(shù)賦予人工智能法律主體資格存在可行性。正如人格權(quán)而非人格才是實(shí)證法研究的對(duì)象，抽象的法律人本身才能進(jìn)入規(guī)范的評(píng)價(jià)范圍，⑨羅祥、張國(guó)安：《著作權(quán)法視角下人工智能創(chuàng)作物保護(hù)》，載 《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期。而非以生物學(xué)意義上的人為評(píng)價(jià)對(duì)象。

但是，以上假設(shè)建立在純粹法學(xué)理論基礎(chǔ)之上，純粹性就是注重法的形式和結(jié)構(gòu)。純粹法學(xué)一般不受正義法的影響，社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)或歷史的研究處于它的范圍之外。⑩[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第341-353頁。由于私法調(diào)整的是平等民事主體間的民事法律關(guān)系，充分關(guān)注 “人”在私法法律關(guān)系中的核心地位，現(xiàn)實(shí)世界法律必須充分圍繞 “人”社會(huì)、道德、倫理等其他非規(guī)范性因素來考察與設(shè)定。同時(shí) “人”通過自身行為與外界溝通，與其他人產(chǎn)生法律關(guān)系，而物只不過是法律關(guān)系形成過程中的一個(gè)原因、一個(gè)條件。在不借助物的條件下，人也完全可以通過行為來建立法律關(guān)系，例如一個(gè)人用拳頭將另一個(gè)人打傷就會(huì)產(chǎn)生人身損害賠償關(guān)系。因此，盡管人工智能具有仿生、智慧、創(chuàng)新的能力，但從本質(zhì)上來說由數(shù)據(jù)、算法驅(qū)動(dòng)，即便與沒有生命力的財(cái)產(chǎn)存在巨大差異。如果視人工智能為純粹的規(guī)范法符號(hào)，雖然實(shí)現(xiàn)了短暫的立法便宜，但是由于顛覆主客體二分的基本共識(shí)，勢(shì)必重構(gòu)整個(gè)私法體系。我國(guó)民法繼受潘德克頓大陸法體系，該體系在上百年的學(xué)術(shù)論證與法律實(shí)踐中得到了長(zhǎng)久的檢驗(yàn)，也充分發(fā)揮了規(guī)范、指引的效果。人工智能的主體性規(guī)則必然會(huì)改變潘德克頓的五法編體例的協(xié)調(diào)。通過考察自然人法律擬制技術(shù)的歷史性、正當(dāng)性，鑒于擬制人工智能主體帶來的高昂立法成本，本文認(rèn)為以純粹法學(xué)賦予人工智能主體資格不具有現(xiàn)實(shí)可行性。

（二）法人與人工智能的共性以及擬制技術(shù)的規(guī)范指引

法人擬制技術(shù)集中體現(xiàn)在 “法人擬制說”理論中?！胺ㄈ藬M制說”將法人擬制為自然人，法人的產(chǎn)生是建立在對(duì)自然人主體的模仿和類比的基礎(chǔ)之上，也即先有自然人作為參照物，然后通過參照自然人設(shè)定了法人。這意味著法人擬制說依然強(qiáng)調(diào)把自然人作為法律主體參照系。如果以法人為參照設(shè)置人工智能法律擬制路徑，首先需要處理好人工智能、自然人、法人三者之間的邏輯關(guān)系。依照法人擬制說的基本思路，似乎只需要比照自然人，將人工智能視為自然人即可實(shí)現(xiàn)法律擬制的效果。然而，法人擬制說的建立在對(duì)法人這一對(duì)象的考察之上，因此在對(duì)比分析人工智能的法律擬制應(yīng)用時(shí)，需關(guān)注法人本身的特點(diǎn)。

從結(jié)構(gòu)上來看，法人所組成的基本構(gòu)造比較復(fù)雜，有董事會(huì)、職能部門、自然人、實(shí)體居所等，當(dāng)然這些只是形式上的組成成分，法人之所以可以成為法律主體，從實(shí)質(zhì)上來說，最重要的原因是法人所具有的集體意志。由于法人內(nèi)部的社會(huì)性和非獨(dú)立性，其決定了法人的運(yùn)行必須依賴一個(gè)統(tǒng)一的指令。在法人內(nèi)部，一般來說是由法人機(jī)關(guān)代表執(zhí)行這種指令或集體意志。①馬俊駒：《法人制度的基本理論和立法問題之探討 （上）》，載 《法學(xué)評(píng)論》2004年第4期?！胺ㄈ恕边@一發(fā)明服務(wù)于以下目的，即為權(quán)利義務(wù)建立一個(gè)獨(dú)立的法律上的分配點(diǎn)，這些權(quán)利義務(wù)并不屬于一個(gè)自然人，以這種方式，基于現(xiàn)代法律交往需求，可將不同目的作為獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)承擔(dān)著組織為聯(lián)合體。②[德]本德·呂特斯、施塔德勒：《德國(guó)民法總論》，于馨淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第122頁。相比之下，人工智能雖然不能完全實(shí)現(xiàn)人合性，但是彼此配合完成 “合作”任務(wù)，例如人工智能可以通過代碼連接，實(shí)現(xiàn)集體表演的任務(wù)，人工智能可以接收指令信號(hào)，實(shí)現(xiàn)智能快遞分揀系統(tǒng)運(yùn)行等等。隨著人工智能的縱深發(fā)展，應(yīng)對(duì)復(fù)雜化的社會(huì)分工，集團(tuán)式人工智能運(yùn)行成為人工智能執(zhí)行目標(biāo)的基本前提。同理，人工智能背后的集體意志可以簡(jiǎn)化為指令、算法，它是建立在大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)之上的控制。

從個(gè)體上來看，具象的人工智能實(shí)體，不妨礙將人工智能擬制為法律主體。人工智能具有類似自然人的實(shí)體性特點(diǎn)。以索菲亞機(jī)器人為例，③索菲亞機(jī)器人相關(guān)的介紹，百度百科網(wǎng)：https：//baike.baidu.com/item/索菲亞/19464945，2019年10月15日訪問。它完全可通過類似人的實(shí)體形象與人類進(jìn)行接觸，同時(shí)人類也完全可以將索菲亞機(jī)器人當(dāng)作一個(gè)主體進(jìn)行交流；而法人機(jī)關(guān)并非實(shí)體，只能寄托一個(gè)自然人作為媒介來傳遞法人機(jī)關(guān)的集體意志。因此，法人具有抽象性特征，而人工智能是具象的。但主體是否是抽象或?qū)嶓w并非法人主體資格的必要性條件。德國(guó)學(xué)者托馬斯·萊塞爾指出，“應(yīng)將法人擬制以及法人實(shí)在理解為從不同的側(cè)面對(duì)法人制度及其后所存在的社會(huì)現(xiàn)象所作的不同的解釋，由于他們各自只澄清了某一側(cè)面，故而他們可以相互并存，并相互補(bǔ)充，而其中任何一種學(xué)說都并非絕對(duì)正確?！雹躘德]托馬斯·萊塞爾：《德國(guó)民法中的法人制度》，張雙根譯，載 《中外法學(xué)》2001年第1期。法人擬制說揭示了自然人與法人的個(gè)性，通過類比的方式承認(rèn)各種社會(huì)組織在法律上的可塑性，為建立一個(gè)開放型的民事主體體系奠定了理論基礎(chǔ)；缺陷在于否認(rèn)法人團(tuán)體的行為與團(tuán)體成員的行為相互獨(dú)立，試圖僅用擬制為自然人的法技術(shù)來解釋獨(dú)特的法人現(xiàn)象， 難免不能從根本上闡述法人的本質(zhì)。法人實(shí)在說正確認(rèn)識(shí)到團(tuán)體在法律概念上的獨(dú)立價(jià)值，不必借助自然人理解法人，法律在此的作用僅是 “發(fā)現(xiàn)”而不是 “創(chuàng)造”，卻也忽視了團(tuán)體實(shí)際運(yùn)作必須依賴自然人執(zhí)行的缺陷。因此法人擬制以及法人實(shí)在說所爭(zhēng)議的關(guān)于法人是否為實(shí)體的焦點(diǎn)并沒有抓住法人在規(guī)范法中的本質(zhì)屬性，而只是僅僅從法人的本體出發(fā)來審視的。如此，將法人擬制說局限在只能對(duì)非實(shí)體的法人進(jìn)行擬制的狹窄思維中，這種機(jī)械式的法律擬制將直接與開放型的民事主體體系產(chǎn)生沖突，也無益認(rèn)識(shí)法人制度的本質(zhì)。因此，即使人工智能是具象的實(shí)體，也不妨礙將人工智能擬制為法律主體。

法人與人工智能之間最大的共性體現(xiàn)在，無論是法人還是人工智能，都不具有完整的行為能力。薩維尼指出，“法人是一個(gè)國(guó)家擬制出來的僅僅享有財(cái)產(chǎn)能力的主體，而這只解決了法人的權(quán)利能力，法人不僅有抽象的財(cái)產(chǎn)能力，而且還要通過可操作性的行為實(shí)實(shí)在在取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)?！雹葜俪缬瘢骸墩撍_維尼法人代理說的政治旨趣和知識(shí)譜系》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期。當(dāng)這種矛盾出現(xiàn)時(shí)，必須通過代理這種人為的機(jī)構(gòu)加以解決。盡管法人不能通過法律擬制獲得如同自然人擬制那樣完整的權(quán)利能力和行為能力，但是通過法人背后的人來行使權(quán)利能力同樣可以發(fā)揮法人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作中的功能。如前所述，法人的法律行為只能由法定代表人代理，這是基于 “擬制說”關(guān)于法人為法律之?dāng)M制，并無自然人之意思能力與行為能力的主張，而得出的結(jié)論。⑥參見前引⑤，梁慧星書，第142頁。由機(jī)構(gòu)來代表法人，與法定代理人或授權(quán)代理人的代理行為，其方式是一樣的。⑦參見前引⑥。因此對(duì)于不具有自由意識(shí)來實(shí)施權(quán)利能力的主體，完全可以借助代理人制度以法定或契約的形式予以執(zhí)行。無民事行為能力的自然人可以通過法定代理人制度來執(zhí)行其所屬行為能力，但是這基于血緣和家庭責(zé)任的原因以及法律對(duì)無民事行為能力人的特別人權(quán)保護(hù)。但代理制度并非為自然人所專屬，法人擬制說同樣可以借助代理人制度為法人權(quán)利能力和行為能力分離提供解決方案。

如果認(rèn)為代理人是團(tuán)體內(nèi)部法律秩序的產(chǎn)物，那么他的權(quán)力便來自團(tuán)體章程，其選任也由私法選任進(jìn)行，或者說所承擔(dān)的是責(zé)任來自內(nèi)部決策。薩維尼將代理權(quán)分為對(duì)外和對(duì)內(nèi)兩部分。對(duì)內(nèi)代理權(quán)是指代理人，只有在團(tuán)體內(nèi)部法律中才有人格，在對(duì)外部分代理人既無權(quán)利能力也無行為能力，沒有法律人格。⑧[德]福爾克·博伊庭：《德國(guó)公司法中的代表理論》，邵建東譯，載梁慧星：《民商法論叢 （第13卷）》，法律出版社2000年版，第540頁。目前，人工智能的代理人只能是自然人，盡管超強(qiáng)人工智能核心算法可以媲美自然人智慧，但離超越人工智能智慧的超強(qiáng)人工智能還很遙遠(yuǎn)。因此，將自然人設(shè)置為人工智能的代理人，在人工智能外觀背后，由自然人負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、維護(hù)、表達(dá)人工智能的權(quán)利能力，具有現(xiàn)實(shí)可行性。在外部，人工智能可以擁有獨(dú)立的權(quán)利能力去參與社會(huì)化分工，以人工智能主體身份參與社會(huì)實(shí)踐，可以簡(jiǎn)化人工智能背后復(fù)雜自然人意志對(duì)人工智能的干預(yù)，將人工智能從自然人限定的算法中解放出來。無視人工智能社會(huì)性、實(shí)踐性、智慧性特點(diǎn)，僅僅將人工智能作為民事法律關(guān)系的客體，視為自然人處理法律關(guān)系的對(duì)象，將限制人工智能的功能，無益于促進(jìn)人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

因此在實(shí)現(xiàn)人工智能內(nèi)部算法規(guī)則固定化、透明化、公示化前提下，一方面類似法人中的個(gè)體必須要受制于法人公司章程的規(guī)定，自然人只不過是人工智能內(nèi)部算法規(guī)則的遵循者、執(zhí)行者。另一方面正如法人的規(guī)章制度要接受備案，法人要接受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度安排，人工智能通過透明、公開內(nèi)部算法規(guī)則，可讓其更好地接受社會(huì)的監(jiān)督、法律的規(guī)制。如果自然人出于過失違背了人工智能內(nèi)部算法規(guī)則的要求，對(duì)第三人造成了利益損害，由人工智能承擔(dān)法律責(zé)任；如果自然人故意利用人工智能對(duì)第三人造成侵害，除非相對(duì)人認(rèn)為自然人具有表見代理，否則仍應(yīng)由人工智能背后的自然人對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任。

結(jié)語

近期來看，參照法人擬制的技術(shù)，可以賦予人工智能以民事法律主體地位，權(quán)利能力和行為能力的分離，可解決弱人工智能空有權(quán)利能力而無行為能力的缺陷。長(zhǎng)期來看，強(qiáng)人工智能階段的人工智能，其自主行為能力得到充分的發(fā)展，無限接近自然人行為能力，但傳統(tǒng)民法的體系構(gòu)造無法解決好自然人、人工智能、物之間的關(guān)系邏輯，用法律擬制的技術(shù)將人工智能提升到與自然人并列的法律主體地位只是純粹法學(xué)的夙愿，缺乏可實(shí)踐性論證。比較而言，以法人擬制說作為人工智能法律主體資格的論證路徑不會(huì)與現(xiàn)行立法產(chǎn)生原則性抵牾，具有理論上的可行性。