警察防衛(wèi)權行使主觀標準的重構

任航，楊輝

（1.中國人民公安大學 北京 100032；2.杭州市公安局拱墅區(qū)分局 浙江杭州 310014）

一、問題的提出

目前，我國《人民警察法》《人民警察使用警械和武器條例》對使用警械、武器的規(guī)定標存在不太明確的問題，容易使執(zhí)法民警在主觀認識上產生困惑，加之社會輿論對警察執(zhí)法行為近乎嚴苛的情緒化評價，人民警察在制止暴行、實施防衛(wèi)權的過程中由于禁錮過多，容易失去制服罪犯的絕佳時機，其結果是犯罪嫌疑人逃脫，甚至是民警傷亡。應對警察防衛(wèi)權行使主觀標準進行進一步研究，并予以必要的重構。

我國警察防衛(wèi)權主觀標準的概念目前仍局限于學理研究層面，并無相關的法律規(guī)范予以明確定義。但可以確證的是其功能在于保障國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利不受正在發(fā)生的不法侵害侵犯，對不法侵害的實施者進行打擊懲處[1]。當下學術界的主要觀點有沙萬忠教授提出的：“主觀性的判明標準,是以警察當時主觀上是否有合理理由相信其行為是合法的，如果警察有充分理由認為其行為是合法的,不論客觀上是否合法都應認定其具備合法性條件?！本旆佬l(wèi)權是警察權的重要組成部分，本質上是國家賦予的管理國家事務的行政權力，這也是其區(qū)別于正當防衛(wèi)權的顯著特征。

筆者認為，沙萬忠教授的觀點較為激進，在主觀標準上賦予了執(zhí)法警察較大的裁量權利，雖然極大限度的保障了警察防衛(wèi)權的順利行使，但在我國缺乏實踐意義。應當綜合現(xiàn)實情況進行整體考量，參照較為成熟的正當防衛(wèi)制度中的防衛(wèi)意識理論，對警察防衛(wèi)權行使主觀標準進行重構，得出有實際操作性的主觀標準。

二、警察防衛(wèi)權行使主觀標準構造存在的問題

（一）法律規(guī)范過于原則，缺乏實踐指導意義

我國法律規(guī)范中并沒有對警察防衛(wèi)權主觀標準的明確定義，只有從具體情境角度給與的指導性意見，雖然對需要行使警察防衛(wèi)權的不同情形有分類列舉，但具體該如何行動并沒有明確的規(guī)定。比如：《人民警察使用警械和武器條例》中規(guī)定了警械的種類和適用情形，但哪種情形使用哪種警械，使用到何種程度均無明確規(guī)定；規(guī)定了可以使用武器的十五種情形，卻沒有明確如何使用，是將犯罪分子擊傷即可還是直接擊斃，在何種情形下?lián)魝?，又在何種情形下?lián)魯?；在行使警察防衛(wèi)權之后的責任承擔問題上也沒有明確的表述，只是嚴明了要承擔行政責任甚至刑事責任，沒有類似德國警察法中的免責條款，懲罰性條款的懲罰限度也沒有以附屬刑法的形式列明。

（二）法律規(guī)范的表述不明確，容易讓人陷入認識困惑

在警察面臨不法侵害發(fā)生的情況下，處置者、執(zhí)法者、面對者都是警察，警察本質上也是自然人，必然要對現(xiàn)實情況進行認識、分析、研判才能付諸行動并進行實踐處置。其所思所想均為主觀范疇，也是指導實踐發(fā)展的臨場標準，但法律文件中體現(xiàn)的防衛(wèi)權行使情況僅局限于客觀層面，并無對警察主觀方面的標準確立。相比于英美法系國家使用“為自衛(wèi)和制止犯罪而使用暴力”“警察有合理理由相信”以及大陸法系國家的“為保護自己或他人”等主觀色彩濃厚的用語表述，我國法律文件“為制止嚴重違法犯罪活動的需要”“判明”等表述更是略顯蒼白。這無疑給實戰(zhàn)情景帶來了諸多實踐上的主觀困難。比如面對不法侵害該達到怎樣的認識程度才可行使防衛(wèi)權？行使防衛(wèi)權的時間節(jié)點該如何把握？在不同危險級別情形下，使用警械防衛(wèi)的級別該怎樣相對提升或減弱？都是亟待回答的問題。

（三）輿論空前活躍，警察思想壓力陡增

當下科技飛速發(fā)展，信息時代早已到來。輿論報道、評論、傳播的種類呈幾何式擴增，警察執(zhí)法情景的曝光量空前增加，雖然為普法工作提供了巨大便利，卻也將廣大人民警察推到了輿論洪流的風口浪尖。大眾往往認為警察在執(zhí)法過程中處于強勢一方，無論事實如何，只要處理結果稍不如意就會對執(zhí)法民警口誅筆伐，更不乏不懷好意者斷章取義，故意抹黑警察形象，使得警察在普通執(zhí)法過程中就面臨著較大的精神壓力，在行使警察防衛(wèi)權的情境下，其承受的壓力之重可想而知。在特殊情況下，警察面臨突發(fā)侵害會產生猶豫情緒，更有寧可自身受到傷害也不愿警察隊伍受輿論非議的個例，這就導致了諸多暴力事件中人民警察流血又流淚的境遇。輿論壓力，已然成了阻礙警察防衛(wèi)權行使的現(xiàn)實問題。但究其原由，一方面是自身執(zhí)法素質仍有提高空間，另一主要方面是法令不明晰。試想法令嚴明，種種行為均有法律明文規(guī)定可以遵循，輿論即欲非議，又從何下筆呢？

三、警察防衛(wèi)權行使主觀標準的重構

（一）主觀標準重構的理論基礎——防衛(wèi)意識必要說

防衛(wèi)意識必要說是正當防衛(wèi)理論認定主觀成立標準的重要學說，防衛(wèi)意識是指防衛(wèi)人為使國家、社會、或者個人合法權益免遭正在發(fā)生的不法行為侵害，對不法侵害人權益進行損害的主觀心理狀態(tài)。其由認識因素、意志因素兩部分組成，認識因素是對正在發(fā)生的不法侵害以及其周圍客觀環(huán)境，比如對象、時間、地點等的主觀認識，也叫做防衛(wèi)認識[2]。意志因素則是在認識因素的基礎上進行防衛(wèi)行為的內心動因，比如為維護國家利益、社會利益或者個人利益免遭侵害，也叫做防衛(wèi)意志。防衛(wèi)意識是防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志的有機統(tǒng)一。

1.防衛(wèi)意識必要說的理論分類。根據(jù)對防衛(wèi)認識、防衛(wèi)意志的要求標準的不同可將防衛(wèi)意識必要說的學術觀點分為防衛(wèi)認識說、防衛(wèi)目的說、折衷說等三類。

（1）防衛(wèi)認識說。防衛(wèi)認識說是指在面臨不法侵害時，防衛(wèi)人只需認識到不法侵害的存在，對自己的行為有一個概然性認識即可，無需明確的防衛(wèi)意思存在。甚至在實施防衛(wèi)行為的同時主觀目的還夾雜著憤怒、報復等因素，也不否認防衛(wèi)意思的存在，在行為不超過必要限度的情況下可以成立正當防衛(wèi)認為。防衛(wèi)認識說是三種學說中對認識因素和意志因素要求最低的學說，主要體現(xiàn)了對防衛(wèi)人防衛(wèi)權的提倡和防衛(wèi)權行使的保障。

（2）防衛(wèi)目的說。防衛(wèi)目的說主張不僅防衛(wèi)認識要達到對不法侵害的客觀認知，在認知的基礎上還要出于保護合法權益的目的，對不法侵害有明確的防衛(wèi)意思。只有防衛(wèi)意識和防衛(wèi)認識二者都達到標準才可以認定防衛(wèi)意識，進而成立正當防衛(wèi)。防衛(wèi)目的說是對防衛(wèi)意識成立標準要求最高的學說，在保護防衛(wèi)人合法權益的同時也對侵害人合法權益的維護給予了足夠重視。

（3）折衷說。折衷說對于防衛(wèi)意識成立的標準介于防衛(wèi)認識說和防衛(wèi)目的說之間，主張防衛(wèi)認識要達到蓋然性標準的同時，意志因素也至少要達到希望回避不法侵害的水平。同樣對防衛(wèi)認識、防衛(wèi)意識都有一定要求才能認定防衛(wèi)意識，進而成立正當防衛(wèi)。

對此學說持支持觀點的有日本學者大塚仁、大谷實。大塚仁指出：“防衛(wèi)的意思只要是意識到急迫不法侵害并想回避它這種單純的心理狀態(tài)就夠了?！贝蠊葘崉t在此基礎上進一步分析說明了折衷說的學理。他表示:“防衛(wèi)意思的內涵就是面對緊迫的、正在發(fā)生的不法侵害通過自身的行動來制止侵害進行，保護自身或者他人利益的心里狀態(tài)。但是在面對危險情況的狀態(tài)下，很難苛求防衛(wèi)人必須清醒地具有保護自己或他人的意志，或者說只要實施防衛(wèi)行為的防衛(wèi)人往往本能的就具有了保護自己的防衛(wèi)意志，無需在主觀層面再加以要求，只要使其具有對不法侵害的規(guī)避心里就足夠了。再者，按照這種說法，在實施防衛(wèi)行為的過程中產生的憤怒、激動、仇視、恐懼、報復等非正當心理因素的存在也不能構成防衛(wèi)意志缺失的證據(jù)，總而言之，只要有對緊迫的不法侵害的認識以及想避免其的心理就可以認定防衛(wèi)意思，進而成立正當防衛(wèi)。

2.我國采“目的說”為防衛(wèi)意識通說。我國《刑法》第20條對正當防衛(wèi)表述如下：“為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

不難看出我國刑法規(guī)定正當防衛(wèi)條款使用了“為使”這樣主觀色彩濃厚的字眼，明確了防衛(wèi)意識之于正當防衛(wèi)成立的必要性，其后的防衛(wèi)目的規(guī)定結合我國正當防衛(wèi)認定的司法實踐案例，我國刑法通說對于防衛(wèi)意識更多的采納了“防衛(wèi)目的說”的觀點，即不僅要求對防衛(wèi)認識要概然性標準，對防衛(wèi)意志也要達到“使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利”免受不法侵害的程度[3]。這樣的規(guī)定一方面是為了給防衛(wèi)人提供明確的主觀標準，使其在面臨緊急情況時有法可依，有據(jù)可循，同時也是防衛(wèi)行為的一種限制，對侵害人的一種保護，令侵害人不至于被無限制的防衛(wèi)行為侵犯其合法權益。

值得一提的是，對防衛(wèi)意識采用目的說的大背景下，我國《刑法》在第20條第3款還規(guī)定了特殊防衛(wèi)條款：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！毙谭ɡ碚摻缬袑W者將其稱為無過當正當防衛(wèi)。因此,特殊防衛(wèi)對防衛(wèi)人的防衛(wèi)意識要求標準大大降低。

（二）主觀標準重構的可行性分析

要將防衛(wèi)意識目的說在警察防衛(wèi)權領域進行類比演繹，對其可行性的討論，即警察防衛(wèi)權與正當防衛(wèi)權的行使在主觀標準上有無本質差別是不可避免的問題。對其進行分析驗證也可作為借鑒防衛(wèi)意識目的說應用之適當性的理論基礎。

1.我國警察防衛(wèi)行為屬職務行為?，F(xiàn)有學說中，關于警察防衛(wèi)權的性質探討主要有正當防衛(wèi)說、準正當防衛(wèi)說、職務行為說、法令行為說四種觀點[4]。我國警察防衛(wèi)行為屬于職務行為，即警察防衛(wèi)權的行使不單單是為了對個人利益進行保護，更是對安群穩(wěn)定的社會環(huán)境、公平正義的法秩序的維護。其他行使條件則與正當防衛(wèi)并無二樣，這也是英美法系國家往往將警察防衛(wèi)權列入正當防衛(wèi)權相關規(guī)定綱目內的重要原因。

2.我國警察防衛(wèi)權與正當防衛(wèi)權之異同

（1）權利行使目的方面。不論是警察防衛(wèi)行為還是公民正當防衛(wèi)行為，其目的都是出于對正當利益的維護，但無疑作為職務行為的警察防衛(wèi)權行使被賦予了更高的期待和要求，雖無明文規(guī)定，我們卻可在實例中分析得出警察防衛(wèi)權的行使僅僅停留在個人利益的保護上是不夠的，要有對國家、社會秩序的維護，至少在輿論壓力下，當下警察執(zhí)法面對著這樣更高的主觀要求[5]。而公民實施正當防衛(wèi)行為則無此限制[6]。

警察防衛(wèi)權與公民的正當防衛(wèi)權都是出于保護國家、社會、個人利益的目的實施防衛(wèi)行為的權利，主觀意圖上大都是具有正當性的。但在特別緊急、對生命產生威脅的情境下，兩種權利的行使是否還有主觀目的上的制約有待商榷。在權利行使的目的方面，二者的差別在于警察防衛(wèi)權的實施往往是出于保護他人，而公民正當防衛(wèi)權的實施

（2）權利行使客觀條件方面。兩種權利行使的客觀條件都是要面對不法侵害，都要對正在發(fā)生的現(xiàn)實危險、危險發(fā)生時的客觀環(huán)境進行認知才能做出行使防衛(wèi)權利的決定。不法侵害必須是正在發(fā)生，對防衛(wèi)人或者他人造成了緊迫的合法權益遭受侵犯的現(xiàn)實危險。

對于警察防衛(wèi)權來說，其行使針對的對象往往是對他人造成不法侵害或者起初對他人造成不法侵害，警察實施防衛(wèi)行為后又對警察進行侵害。而在正當防衛(wèi)權的行使中，防衛(wèi)人主要是針對面向本人的不法侵害進行防衛(wèi)，但不排除對給他人造成侵害者實施防衛(wèi)行為。

（3）行使權利的后果方面。從客觀層面來講，兩種權利的行使都會給侵害人的權益造成一定傷害，但由于其行為的正當性，法律對其造成的結果是許可的，也就免除了行使權利造成權益損害的可追究性。但也不排除防衛(wèi)行為造成的損害遠遠超過不法侵害對合法權益可能造成的傷害，也要按照法律規(guī)定追究行為人的法律責任。正當防衛(wèi)行為范疇內被稱之為防衛(wèi)過當。

作為警察防衛(wèi)權，法律還為其不當行使設置了行政、刑事兩重懲罰制度?？梢哉f對警察防衛(wèi)權行使的限度要求更高，被許可的對侵害人實施的防衛(wèi)空間更小。

（4）權利本質方面。警察防衛(wèi)權本質上是警察權的組成部分，警察權又從屬于行政權，則警察防衛(wèi)權本質上是行政權的一部分，正當性來源于行政法律法規(guī)的授權。正當防衛(wèi)權則是刑法賦予公民面對不法侵害進行反擊的權利，本質上是刑法對于憲法賦予公民人身權利不可侵犯的公民權利的體現(xiàn)。

3.正當防衛(wèi)權與警察防衛(wèi)權之主觀標準差異為非本質差異。通過比較我們不難發(fā)現(xiàn)，警察防衛(wèi)權和正當防衛(wèi)權的本質差別在于權利性質，而在其行使的主觀標準方面，兩種權利并無本質差別。而且兩種權利在實踐操作層面，比如行使目的、行使客觀條件、行使后果雖有不同，但更具有相似性。我們可以得出兩種權利行使的主觀標準層面可以互相借鑒，也就是防衛(wèi)意識目的說之于警察防衛(wèi)權主觀標準的演繹是有適當性的結論。

（三）主觀標準重構的現(xiàn)實意義

“生命威脅”原則是英美法系國家、大陸法系國家在警察防衛(wèi)權相關法律規(guī)定中都體現(xiàn)出的基本原則。在防衛(wèi)意識目的說中有關特殊防衛(wèi)的論述也體現(xiàn)著這一原則，略有不同的是，特殊防衛(wèi)中對“生命威脅”判斷的主觀標準較之外國更加寬松[7]。實踐中往往是按照不法侵害是否屬于暴力犯罪來對特殊防衛(wèi)成立與否進行界定，主觀標準方面要求大大降低，甚至在學理上行為人處于無意識狀態(tài)下進行的防衛(wèi)行為都可以被視作正當防衛(wèi)。

當前人民警察執(zhí)法環(huán)境較為惡劣，現(xiàn)行防衛(wèi)權行使標準缺乏足夠的實戰(zhàn)指導價值，導致我國警察防衛(wèi)權的行使陷入“不敢作為、難以作為”的尷尬境地，為解決這一現(xiàn)實問題，應當借鑒外國理論發(fā)展成果和實踐經驗，結合正當防衛(wèi)理論中的“防衛(wèi)意識目的說”重構警察防衛(wèi)權行使主觀標準。其意義主要體現(xiàn)在以下三方面：

1.提供警察人身權益的有力制度保障。在《人民警察法》或者《人民警察使用警械和武器條例》中明文體現(xiàn)“生命威脅原則”是對警察權威的制度確認，這也賦予了警察行使防衛(wèi)權的特殊權利，有助于遏制當下“襲警頻發(fā)”的亂象，給暴徒以震懾，使其在行為前有所顧慮，明晰襲擊執(zhí)法警察將產生嚴重后果。該原則的規(guī)定與《刑法》中“妨害公務罪”之襲警條款可共同構成對警察人身權益的有力制度保障。

2.優(yōu)化警察防衛(wèi)權行使基本理論結構。從學理上來看，警察防衛(wèi)權行使的“比例原則”“最小使用武力原則”均是在強調對警察權的限制，對不法分子合法權益的保護。所謂基本原則，要對其規(guī)制主體具有覆蓋性、均衡性，當下警察防衛(wèi)權行使的基本原則明顯缺少對警察權益進行明確保障的條款。增加“生命威脅原則”正是對這一缺陷的適當補充。

3.增強警察處置危急情況的執(zhí)法信心。警察遭受暴力襲擊導致傷亡的原因，相當一部分是警察面對危機時使用武器的猶豫喪失制服歹徒的機會。究其根源，正如上文所說是現(xiàn)行武器使用制度具體標準，尤其是主觀標準尚不明確，加之輿論環(huán)境較為惡劣，導致人民警察作為執(zhí)法者，卻會對執(zhí)法后果過于忌憚。危急情況下，戰(zhàn)機稍縱即逝，當機立斷的執(zhí)法決心就顯得尤為重要。通過體現(xiàn)“生命威脅”原則的條款可對警察防衛(wèi)權行使標準加以引導，能夠使人民警察增強處置危急情況時心里有標準，處理有底氣，執(zhí)法也就更堅決。

（四）主觀標準重構的具體思路

1.將“生命威脅原則”作為警察防衛(wèi)權行使的指導原則?！吧{原則”的添加可以將警察防衛(wèi)權的行使視作是正當防衛(wèi)條款下“特殊防衛(wèi)”理論的限縮使用。之所以稱之為限縮是因為特殊防衛(wèi)對主觀方面幾無要求，但人民警察作為公務員、國家工作人員，至少要對正在發(fā)生的不法侵害有所認識，不然處于無意識狀態(tài)下使用武器不僅是對公權力的濫用，也會使得警察防衛(wèi)行為與正當防衛(wèi)行為產生混淆，于情于理都難以周全。當然，由于人民警察的自然人屬性，其當然的享有正當防衛(wèi)權，但是其使用武器進行特殊防衛(wèi)是否需要擔責是另一范疇的問題，在此不多做討論[8]。

2.采納“防衛(wèi)認識”為警察防衛(wèi)權行使的主觀標準之構想。防衛(wèi)意識目的說將防衛(wèi)意識分為“防衛(wèi)認識”和“防衛(wèi)意志”進行考量，防衛(wèi)認識是面對不法侵害時對不法侵害的主觀認識，包括不法侵害人、侵害發(fā)生時間、侵害發(fā)生的客觀環(huán)境等。以此為參考，警察防衛(wèi)權行使的主觀標準也該分為防衛(wèi)意識與防衛(wèi)認識，警察防衛(wèi)認識即人民警察執(zhí)法過程中對正在發(fā)生的不法侵害及其客觀環(huán)境進行的主觀認識。其應達到的標準為對發(fā)生的不法侵害有概然性認識。認識內容主要有以下三點：

（1）對防衛(wèi)行為起因的概然性認識。防衛(wèi)行為的起因是有不法侵害正在發(fā)生，概然性認識即警察在面臨該種情況對他人正在實施的不法行為有大概的認識，認識到其行為的不法性，對不法侵害的強度有大體把握即可。不法行為的指向可以是他人也可以是警察本人，也可是先指向他人又轉而指向警察本人。若是指向他人，則有條件對不法侵害進行更為全面的認識，將認識與意志結合達到行使警察防衛(wèi)權的主觀標準；若是指向本人，在條件允許的情形下要盡可能保持理性，使認識與意志因素相結合；若達到威脅生命的程度，則可以直接適用“生命威脅原則”使用武器。

（2）對防衛(wèi)行為對象的概然性認識。對防衛(wèi)對象的認識達到概然性即認識到對方為“自然人”即可，與對方的性別、年齡、相貌、體征均無關聯(lián)。略有爭議的問題是無刑事責任能力或限制刑事責任能力之人實施緊迫的不法侵害，警察能否行使防衛(wèi)權呢。學理和實踐中上有觀點分歧，此處采學理通說即對無刑事責任能力或限制刑事責任能力之人也可行使警察防衛(wèi)權。

（3）對防衛(wèi)行為進行時間的概然性認識。對防衛(wèi)時間的認識要求避免事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)的特殊情形，即在行使防衛(wèi)權時要明確不法侵害正在進行，對警察人身及普通公民的人身財產權利造成了緊迫而現(xiàn)實的危險。認識程度同樣采概然行標準即可，過分嚴苛的限制會導致執(zhí)法思路的不清晰及過度的猶豫。

3.采納“防衛(wèi)意志”為警察防衛(wèi)權行使的主觀標準之構想。防衛(wèi)意志層面要求警察行使防衛(wèi)權時要有保護警察個人人身安全或公民人身及財產權利，或是社會及公共財產不受正在發(fā)生的不法侵害的意志。出于保護警察自身或公民人身財產安全的目的而實施的防衛(wèi)行為不要求必須并存維護社會公共利益的意志。構想此標準主要出于實踐考慮，在應對緊急突發(fā)事件時，面對心態(tài)難以捉摸的暴力犯罪分子，防衛(wèi)行為的實施在合法的前提下更多是由潛意識支配的本能反應，對這種本能反應施加過多的主觀層面限制未免過于苛責。

四、結論

法無需向不法讓步。警察防衛(wèi)權的主觀標準的構建應增設“生命威脅”的行使原則，需要以正當防衛(wèi)理論中防衛(wèi)意識必要說之目的說觀點作為理論基礎，對警察行使防衛(wèi)權的認識層面應采概然性標準、意志層面不苛求出于對社會集體利益保護的意志成分，從而為警察合理合法行使防衛(wèi)權創(chuàng)設更為切實的理論架構。