國際投資協(xié)定中“投資”定義的規(guī)范與風(fēng)險問題探析①

經(jīng)濟學(xué)的“投資”通常是指“特定經(jīng)濟主體在一定時間內(nèi)向某區(qū)域投放一定數(shù)量的資金或?qū)嵨铮云谠诳深A(yù)見的將來獲得收益的一種行為”?！队h辭?！范x“投資”為“為獲得收入或利潤或購買內(nèi)在有價值的東西而支付的貨幣、投入的資產(chǎn)或購買的財產(chǎn)”。法學(xué)領(lǐng)域的“投資”有狹義廣義之分，狹義上國際投資是指國際直接投資，強調(diào)對企業(yè)享有控制權(quán)，包括“綠地投資”和“并購?fù)顿Y”。在學(xué)界，學(xué)者們更傾向于認(rèn)定投資是“投資者為獲得經(jīng)濟效益而將資本投入國外的行為”。國際條約中對于投資的解讀一般為各種有形財產(chǎn)以及有形、無形的財產(chǎn)性權(quán)利在內(nèi)的不同范圍的資產(chǎn)。

1 關(guān)于投資定義的模式

國際投資協(xié)定通常采用基于資產(chǎn)模式或基于企業(yè)模式來定義投資。

1.1 以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義模式

基于資產(chǎn)模式可以清楚地闡明締約方期望引入本國境內(nèi)的資產(chǎn)類型。此類模式的文本會明確界定“投資者”的標(biāo)準(zhǔn)，兩者相結(jié)合便可清楚地界定受保護的“投資”范圍。這種界定既可以是封閉式列舉的形式，也可以開放性地使用定義來闡明什么構(gòu)成投資。在此種定義方式下的用語通常是“包括但不限于”，歐式文本為此定義方式的典型代表，此時，投資被視為不同類型資產(chǎn)的集合體。與之相對應(yīng)的是“封閉型”投資定義方式，明確列舉出符合投資的資產(chǎn)類型并以此來限定投資范圍。例如《2004年加拿大BIT》范本第1條、《2012年中國—加拿大BIT》第1條等。

此外，還存在美式“混合型”定義方式，其典型代表為美國《雙邊投資協(xié)定2012年范本》，既明確投資定義又列明可能包括的資產(chǎn)范圍對其施加一定限制。它的表述是：“‘投資’系指一個投資者直接或者間接擁有或控制的具有投資特征的各種資產(chǎn)，其特征包括資本或其他資源的投入、對收益或利潤的期待、承擔(dān)風(fēng)險等。投資的形式可能包括：企業(yè)；企業(yè)中的股份、其他形式的參股；債券、無擔(dān)保債券、其他債務(wù)和貸款；期貨、期權(quán)和其他衍生權(quán)利；交鑰匙、建設(shè)、管理、生產(chǎn)、特許、收入分享及其他類似合同；知識產(chǎn)權(quán)；許可、授權(quán)、允許和其他根據(jù)國內(nèi)法所授予的類似權(quán)利；其他有形或無形財產(chǎn)，動產(chǎn)或不動產(chǎn)以及租賃、抵押、質(zhì)押和保證等相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利”。

1.2 以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義模式

以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義模式一般直接定位于企業(yè)自身投入的資產(chǎn)，將投資擴展至企業(yè)或企業(yè)債權(quán)。此模式下“投資”的范圍由于被精準(zhǔn)限定為企業(yè)本身，故因過于封閉而不常見于國際協(xié)定。其文本表述方式常見于：投資者以直接或間接方式擁有、控制的各類具有投資性質(zhì)的資產(chǎn)(如新設(shè)企業(yè)，或擁有公司股份，或企業(yè)動產(chǎn)與不動產(chǎn))，包括但不限于資本及與之相當(dāng)?shù)呢斄ΡＷC(如債券公債，知識產(chǎn)權(quán))，具有一定收入、合理的收益預(yù)期以及自擔(dān)風(fēng)險(如特許經(jīng)營權(quán)，對企業(yè)貸款)。典型代表如加拿大－智利FTA。

總之，國際協(xié)定中關(guān)于“投資”的定義以資產(chǎn)型定義方式為主，以企業(yè)型模式予以修正，將具有投機性質(zhì)的資產(chǎn)剔除，以排除協(xié)定的適用。近年來國際投資法傾向于保護外國投資者利益，從而導(dǎo)致“投資”定義逐步泛化，幾乎涵蓋私人擁有的所有投資資產(chǎn)。

2 解釋并適用定義的國際投資仲裁實踐

致力于調(diào)和發(fā)達國家與發(fā)展中國家的投資爭端，世界銀行主持起草了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(ICSID)，并依該公約成立了國際投資爭端解決中心，通過仲裁判定適格“投資”。

2.1 對投資定義作寬泛解釋并適用的仲裁實踐

Fedax v.Venezuela案是ICSID仲裁庭第一次試圖解釋“投資”的定義范圍。委內(nèi)瑞拉的海外投資者購買了6張可用于轉(zhuǎn)讓的本國發(fā)行本票，但票據(jù)到期后委內(nèi)瑞拉政府卻拒絕承兌。雙方就本票是否構(gòu)成ICSID第25條和《1991荷蘭-委內(nèi)瑞拉BIT》第1條規(guī)定的“投資”發(fā)生爭議。仲裁庭在裁決中對投資定義采用了廣義解釋方法，擴大了可被認(rèn)定為投資的資產(chǎn)。此案對“投資”定義的廣義解釋對后來的仲裁裁決產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

仲裁庭根據(jù)ICSID第25條第4款，認(rèn)為締約國關(guān)于“投資”的定義并沒有達成全體一致。仲裁庭依據(jù)《1991荷蘭-委內(nèi)瑞拉BIT》第1條第1款“投資”定義文本表述中“包括但不限于”的字樣，認(rèn)為此定義方式表明該BIT并未區(qū)分直接投資與間接投資，故推定其追求開放的投資定義。仲裁庭還聲稱現(xiàn)代雙邊協(xié)定普遍對投資進行寬泛定義。具體到本案中，仲裁庭認(rèn)為，本票是出票人簽發(fā)的到期匯總的票據(jù)，是外國投資者的合法貸款憑證，本身便具有投資性質(zhì)且有權(quán)受協(xié)定保護。

“CSOB訴斯洛伐克共和國案”中，仲裁庭認(rèn)為被訴國并沒有依據(jù)ICSID第25條第4款就“投資”定義作出保留，便推定被訴國已接納寬泛的“投資”定義。除此之外，仲裁庭還認(rèn)為，單看CSOB提出的要求被訴國補償公司損失之理由，可能無投資性質(zhì)。但投資中的交易行為具有一體性、連貫性，必須將單個行為置于連貫行為中來審視，方能判斷其是否構(gòu)成投資。CSOB對金融公司的貸款與政府補償金融公司以及金融公司償還CSOB貸款是一個連續(xù)且相聯(lián)系的交易整體，整個交易構(gòu)成投資，故交易中的一個環(huán)節(jié)亦構(gòu)成投資。仲裁庭最終判斷締約雙方追求廣泛的“投資”定義，CSOB的貸款符合“投資”定義。

故而，當(dāng)仲裁庭認(rèn)為投資協(xié)議缺失“投資”定義時，為盡可能保護投資者利益，就會支持“投資”定義泛化解釋，從而可能傾向簡單粗暴地解釋BIT項下“投資”定義的文本。

2.2 對投資定義作限制解釋與適用的仲裁實踐

并非所有的仲裁庭都采取廣義解釋認(rèn)定“投資”定義及適用，亦有部分仲裁庭設(shè)置明確限制標(biāo)準(zhǔn)，只要不符合標(biāo)準(zhǔn)即拒絕認(rèn)定為投資。

1998年4月，埃及工業(yè)與礦業(yè)總局(IMC)和Joy Mining機械公司簽訂了機械買賣合同。首批設(shè)備于1999年2月起開始安裝，此后，雙方在設(shè)備運行維護問題上分歧不斷。IMC向JM公司支付了除保證金外的全部貨款。2003年2月JM起訴，認(rèn)為依據(jù)《1976英國－埃及BIT》第1條，IMC拒付保證金的行為構(gòu)成“征收”。

仲裁庭為認(rèn)定資產(chǎn)構(gòu)成“投資”設(shè)置了五項標(biāo)準(zhǔn)，即“數(shù)額較大，時間上存在持續(xù)期間，有合理利潤預(yù)期及一定收入，自擔(dān)風(fēng)險，促進東道國經(jīng)濟發(fā)展”。本案中，由于IMC已經(jīng)付清了全部貨款，仲裁庭認(rèn)定JM的投入不滿足“一定的持續(xù)期間”條件，故不構(gòu)成投資。此外，法庭分別從申請方已獲得收入和利潤、申請方依據(jù)合同承擔(dān)的僅是普通商業(yè)風(fēng)險、申請方在整個項目中所占份額小、未體現(xiàn)促進東道國利益等方面綜合認(rèn)定JM在埃及沒有投資，而作為合同附隨義務(wù)的質(zhì)量保證金同樣只是商業(yè)合同糾紛的一部分，并不構(gòu)成“投資”。仲裁庭再次重申其立場：“無論國際商業(yè)合同有多么復(fù)雜都不能自動轉(zhuǎn)變?yōu)閲H投資，否則一國政府參與的所有國際商業(yè)合同都有可能轉(zhuǎn)化為國際投資，便混淆了貿(mào)易與投資。”本案仲裁庭為判斷是否構(gòu)成“投資”制定了五個硬性指標(biāo)，此解釋方法限制了“投資”范圍，這無疑是平衡東道國公共利益與投資者利益的重大突破。

總體來看，國際仲裁實踐中法庭在界定投資范圍及適用的操作上趨于主觀，標(biāo)準(zhǔn)不夠統(tǒng)一，不利于裁決的穩(wěn)定性，也很難為投資者、東道國下一步采取措施以更好地維護自身利益提供穩(wěn)定的風(fēng)向標(biāo)。

3 中國簽訂國際投資協(xié)定中“投資”定義優(yōu)化建議

國際仲裁實踐分歧表明國際社會對投資定義表述未達成共識。面對實踐中仲裁庭廣義解釋“投資”定義的趨勢再加之中國目前兼具“資本輸出國”與“資本輸入國”的雙重屬性，合理界定投資范圍，平衡好東道國和投資者的利益對于我國經(jīng)濟安全具有重大意義。

3.1 優(yōu)化“投資”定義的表達形式

中國簽訂的絕大多數(shù)BIT都使用了“任何”“所有投入”“各種財產(chǎn)”等詞語。同時，文本亦包含許可證、類似權(quán)利等在是否具有投資特性上爭議較大的資產(chǎn)。投資范圍過度寬泛，易導(dǎo)致仲裁庭做擴大解釋。另外，中國簽訂的BITs中對于金融產(chǎn)品投資、證券投資持寬松態(tài)度，此類政策對我國國內(nèi)金融市場影響較大，從平衡投資者保護和國內(nèi)公共利益的角度有必要進一步考量。

基于間接投資擴大化趨勢，我國在BITs文本構(gòu)建中盡可能涵蓋間接投資或為間接投資適用提供可能性。為了平衡保護投資(者)以及東道國國內(nèi)公共利益，定義“投資”時可采用“混合式”，先結(jié)合特征明確“投資”定義并采用非窮盡式方式列舉資產(chǎn)類型，后靈活運用兜底條款，兼顧保護中國投資者以及中國作為東道國的雙重利益。

3.2 刪減“資產(chǎn)符合東道國法律要求”的規(guī)定

削弱“資產(chǎn)符合東道國法律要求”適用于投資形式條款不明確時。因為不論投資定義作何擴大化理解，“投資符合東道國法律規(guī)定”都是東道國國家主權(quán)的基本要求，沒有必要在投資文本中過于強調(diào)。

至今為止，我國允許的外資企業(yè)的可投入資本類型包括不動產(chǎn)、貨幣以及土地使用權(quán)、金錢請求權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利。由于“財產(chǎn)性權(quán)利”在我國目前尚無法律明確規(guī)定，若外國投資者以“財產(chǎn)性權(quán)利”投資，在市場準(zhǔn)入階段取得了主管部門的同意，其享受的投資保護待遇就會演變成“超國民待遇”，從而享受高保護標(biāo)準(zhǔn)。這對國內(nèi)投資者而言亦有損公平。筆者認(rèn)為，為防止這種情況的出現(xiàn)，可以在定義方式上為設(shè)立前和設(shè)立后施加區(qū)別，明確規(guī)定設(shè)立之前應(yīng)以不動產(chǎn)、貨幣或其他實物形式投入方為合格投資方；而企業(yè)設(shè)立后的追加投資則可以是寬泛的“其他財產(chǎn)性權(quán)利”形式。

3.3 重視“促進東道國經(jīng)濟發(fā)展”要求

1999年的CSOB案，首次論證“促進東道國發(fā)展”標(biāo)準(zhǔn)的問題。2001年Salini案的仲裁庭在CSOB案的基礎(chǔ)上加強考察，明確提出“促進東道國發(fā)展”四要件。但是，由于ICSID的裁決并無判例效力，故ICSID仲裁庭在個案中采取的四要件標(biāo)準(zhǔn)不具有制定法強制力，因而各國際仲裁庭并未統(tǒng)一將此條件作為判定是否投資的依據(jù)。比如，UNCITRAL仲裁庭在對北京首鋼與蒙古礦業(yè)的投資爭端糾紛案中并未把“是否有利于東道國發(fā)展”作為判定投資的標(biāo)準(zhǔn)；2012年“中國平安與比利時-盧森堡的國有化糾紛案中”，仲裁庭認(rèn)為，盡管BITs文本中使用了“締約方認(rèn)為保護此類投資將有助于增進締約國繁榮”的字眼，但“促進締約方發(fā)展”不能被認(rèn)為是單獨的投資標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，不論是何種裁決，仲裁庭在處理爭端時均需考慮投資是否有利于東道國發(fā)展問題。ICSID公約將締約國經(jīng)濟發(fā)展作為目標(biāo)，BITs保護外資亦是為了吸引外資以促進本國經(jīng)濟發(fā)展，故仲裁庭在裁決具體案件時，除了解釋ICSID公約第25條外亦要考察BIT的文本含義以及雙方締結(jié)的目的。由于我國簽訂的BITs均未看到“投資必須促進東道國發(fā)展”的要求，為防范風(fēng)險可將重視東道國發(fā)展寫入BITs中，適當(dāng)強調(diào)東道國利益。

4 結(jié)語

BITs項下投資定義既決定投資的適用范圍又直接影響ICSID的管轄權(quán)。由于ICSID自身缺少“投資”定義致使裁量投資范圍時自由裁量權(quán)過大，出現(xiàn)泛化“投資”定義之趨勢。結(jié)合我國實踐，我國BITs項下“投資”定義大都為基于資產(chǎn)的寬泛式模式。由于我國吸引外資水平不斷增強，為避免我國屢屢陷入被訴境地，完善我國簽訂的BITs項下的“投資”定義十分重要。在未來構(gòu)建中國特色BIT范本過程中，我國應(yīng)堅持“部分限制間接投資”“防止投資過度泛化”以及“適當(dāng)維護東道國國家利益”的基本立場，通過“采用混合式定義方式”“區(qū)別不同國家采取不同投資定義”“明確投資特征標(biāo)準(zhǔn)”等措施適當(dāng)限制投資范圍。總之，為了平衡保護投資者利益和國家經(jīng)濟主權(quán)，提升我國整體經(jīng)濟實力，盡快完善“投資”定義，有意識地限制仲裁庭過度擴張解釋勢在必行。