日本服務(wù)合同立法受挫的經(jīng)驗和教訓(xùn)

現(xiàn)代社會中，服務(wù)類合同及其糾紛的大量增加是各主要發(fā)達(dá)國家都面臨的共同問題。雖然各國法制狀況不同，但從理論上體系化地梳理現(xiàn)有規(guī)范及判例，并試圖構(gòu)建應(yīng)對服務(wù)類合同豐富實踐的法律規(guī)則，已經(jīng)成為各國各地區(qū)學(xué)說甚至是立法上的重要現(xiàn)象之一。①參見[日]半田吉信：《新しい契約類型としてのサービス契約》，小林一俊、岡孝、高須順一編：《債権法の近未來像——下森定先生傘壽記念論文集》，酒井書店2010年版，第378頁。

從歷史淵源上來說，大陸法系的服務(wù)合同類型配置及私法規(guī)則體系，與羅馬法之間存在著或多或少的聯(lián)系。②關(guān)于羅馬法中服務(wù)類合同的類型配置情況，參見王劍一：《歐洲服務(wù)合同立法的考察》，載明輝、李昊主編：《北航法律評論》2012年卷，法律出版社2012年版，第140-142頁；[日]山本豐：《新注釈民法（14）債権（7）§§623-696》，有斐閣2018年，第3-5頁。在羅馬法中，現(xiàn)代大陸法系各國服務(wù)類典型契約，分別由租賃（locatio conductio）、委托（mandatum）和保管（dispositum）來分擔(dān)其不同的類型功能。羅馬法上的租賃（locatio conductio），指的是某人一定期間內(nèi)提供包括自身或自身勞動力在內(nèi)的某一物事，對方為此提供對價并得以享受契約所定的使用、勞動或勞動結(jié)果之契約。其契約原型包含了土地租賃、奴隸家畜租賃、商品運輸、衣物制作修繕洗滌等，包含了各式各樣的對象內(nèi)容。該概念歷經(jīng)中世紀(jì)及近代歐洲法學(xué)的變遷，也出現(xiàn)了逐步分化的趨勢，依據(jù)給付內(nèi)容的不同，租賃（locatio conductio）被區(qū)分成各種類型。尤其是到了17、18世紀(jì)，歐洲各國形成了不同的區(qū)分類型。在荷蘭和德國，物或權(quán)利的使用被納入locatio rei（相當(dāng)于現(xiàn)代的租賃），勞力的直接使用被納入locatio operarum（相當(dāng)于現(xiàn)代的雇傭），勞力的間接使用，則被納入locatio operis（相當(dāng)于現(xiàn)代的承攬）。但在法國和意大利，并沒有體系性地區(qū)分locatio operarum和locatio operis。同時，在羅馬法上，與奴隸提供的不自由勞務(wù)（operae illiberales）不同，醫(yī)生、律師、教師等提供的自由勞務(wù)（operae liberales），并不構(gòu)成租賃（locatio conductio）的對象，而是被納入無償?shù)奈校╩andatum）。高級勞務(wù)以受領(lǐng)禮金為條件而實施給付，但是，此種禮金在法律上不存在任何請求權(quán)。在當(dāng)時，要求支付報酬被認(rèn)為是有損名譽的行為，故對于這樣的契約關(guān)系一般適用以無償性作為原則的委托契約。①參見顧祝軒：《民法概念史·債權(quán)》，法律出版社2016年版，第455頁。直到19世紀(jì)末，法國和意大利仍然忠實于羅馬法的傳統(tǒng)，將高級勞務(wù)的提供納入委托之中。但德國的潘德克吞法學(xué)則對此有較大爭議，其立場有所轉(zhuǎn)換，先是由撒克遜民法、后來則由德國民法（第611條）承繼，高級勞務(wù)的提供被納入了雇傭之中。而作為現(xiàn)代保管前身的dispositum，作為要物、無償合同，羅馬法上將其作為區(qū)別于租賃（locatio conductio）與委托（mandatum）的合同類型對待，只有在有償保管他人之物時，才被作為租賃（locatio conductio）看待。但到后世，有償?shù)那樾我脖恢鸩郊{入到了保管之中。

上述不同的分化趨勢和比較法發(fā)展，也決定了此后大陸法系各國服務(wù)類典型契約的不同配置方式。也正是因為存在著如此不同的分化趨勢，在對各國服務(wù)類合同進行比較分析時，即使就同樣的用詞，如“委托”“承攬”“雇傭”等用語，也要注意到在各國也可能是不同的含義指向，而不能僵化地類比。例如，日本民法上的“委托”的含義，既不同于法國民法典，也不同于德國民法典。

就日本而言，1960年代以來，服務(wù)合同研究的必要性日益得到重視。到了1990年代，服務(wù)合同逐漸成為日本民法學(xué)研究中的重要論題之一。一方面，積極關(guān)注比較法動態(tài)②參見[日]浦川道太郎：《役務(wù)提供に関わる責(zé)任——EC における法制化の試み》，載高島平蔵先生古稀紀(jì)念：《民法學(xué)の新たな展開》，成文堂1993年版，第601頁以下；[日]蘆野訓(xùn)和：《ヨーロッパ私法における役務(wù)提供契約》，《法律論叢》第84巻第2-3合併號（2012年），第1頁以下、など。，另一方面，則試圖從本質(zhì)上闡明服務(wù)區(qū)別于物的特點③參見[日]笠井修：《役務(wù)提供型契約における要件事実》，伊藤滋夫企畫：《要件事実の現(xiàn)在を考える》，商事法務(wù)2006年版，第77頁以下。，并試圖構(gòu)建具體的規(guī)則、提出立法論上的主張。④參見[日]松本恒雄：《サービス契約》，《債権法改正の課題と方向——民法100周年を契機として》（別冊NBL51號），商事法務(wù)研究會1998年版，第235頁以下。在日本債法修改過程中，對此也進行了立法論的嘗試，還專門就新類型契約的裁判實踐狀況作了梳理，其中大量的是準(zhǔn)委托、醫(yī)療健康、休閑服務(wù)、顧問咨詢等服務(wù)類糾紛。雖然最終未能獲得成功，但其立法討論過程所展現(xiàn)的經(jīng)驗和教訓(xùn)，值得我們參考。

一、日本服務(wù)合同私法配置的現(xiàn)狀與日本學(xué)者草案的嘗試

在民法學(xué)理上，依各合同類型的給付性質(zhì)不同，日本民法典規(guī)定的典型合同被類型化為財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)型合同、物之利用型合同、勞務(wù)提供型合同及其他合同。其中，雇傭、承攬、委托、保管，因其以行為本身作為合同對象，被作為典型的勞務(wù)提供型合同看待?，F(xiàn)在則多被稱為服務(wù)合同或服務(wù)提供合同。但時至今日，出現(xiàn)了大量日本民法典制定當(dāng)初沒有設(shè)想到的服務(wù)提供類型，服務(wù)合同的重要性日漸突出。難以納入上述4類服務(wù)類合同處理的合同類型逐漸增多，司法實踐中則將其納入“準(zhǔn)委托”對待。同時，準(zhǔn)委托合同參照適用委托合同的規(guī)定，致使委托合同的規(guī)則日漸成為事務(wù)處理的通則性規(guī)定。但日本也逐漸意識到“準(zhǔn)委托”的參照適用不堪重負(fù)，包括任意解除權(quán)等在內(nèi)，委托合同各種規(guī)則的準(zhǔn)用在準(zhǔn)委托類服務(wù)合同中面臨諸多問題。

同時，隨著服務(wù)交易的大量出現(xiàn)以及消費者社會的到來，為了應(yīng)對民法典不敷適用的現(xiàn)狀，日本法上也有一些特別法或行業(yè)規(guī)范來處理特定的服務(wù)類型，如旅游業(yè)法及其相關(guān)的旅游業(yè)標(biāo)準(zhǔn)條款。其中最為引人矚目的是日本《特定商交易法》第4章對特定類型的持續(xù)性服務(wù)交易作出規(guī)制。包括美容、美容醫(yī)療、語言培訓(xùn)、家庭教師、學(xué)習(xí)塾、婚介服務(wù)、計算機教室等日本政令指定的服務(wù)在內(nèi)，對于超過一定期間和一定金額的持續(xù)性有償服務(wù)作出特別規(guī)定。例如，作為經(jīng)營者的服務(wù)提供人被課以書面合同交付義務(wù)、旨在保護消費者的“冷卻期”制度、廣告和推銷行為的特別規(guī)制、消費者中途解約權(quán)的特別保障以及違約金上限規(guī)定等，都被特定商交易法作為對特定類型持續(xù)性服務(wù)的規(guī)制手段予以規(guī)定。①參見[日]河上正二：《債権法講義各論—26 特定商取引（その 2）》，《法學(xué)セミナー》764號（2018年9月），第72頁以下。同時，日本《消費者合同法》對消費者服務(wù)情形的損害賠償?shù)纫沧鞒隽酥T多特別考慮。

但是，就日本服務(wù)類合同私法配置的現(xiàn)狀而言，一方面，面臨著多樣化的大量服務(wù)類型納入“準(zhǔn)委托”時在適用委托合同規(guī)則時的捉襟見肘的現(xiàn)狀；而另一方面，又面臨著大量服務(wù)無規(guī)則可依的狀態(tài)。尤其是對于那些無法納入“準(zhǔn)委托”的服務(wù)類型、特別法上又無相應(yīng)規(guī)則；或者是雖然有特別法存在、但其規(guī)制的方向與民事基本法不同、且規(guī)則上又有疏漏時，只能作為無名合同對待；而此等無名合同適用法律時，并無任何任意性規(guī)定得以補充適用，其權(quán)利義務(wù)的確定，不得不依賴對當(dāng)事人之間的合同進行解釋。

正是由于這樣的私法配置現(xiàn)狀，加之服務(wù)的重要性日漸提升、比較法上又有新的動向，隨著日本大立法時代的到來，在日本債法修改過程中，服務(wù)合同也就順理成章地成了重點考慮的內(nèi)容之一。先是學(xué)者團體構(gòu)成的民法（債權(quán)法）修改研討委員會2009年5月1日公布的《債權(quán)法修改的基本方針》（以下簡稱“《方針》”），在合同法分則中專設(shè)一章就服務(wù)合同作出了總則性的規(guī)定。②參見周江洪：《服務(wù)合同研究》，法律出版社2010年版，第21頁。該學(xué)者草案主要設(shè)計了服務(wù)合同的定義規(guī)定、服務(wù)提供人的基本義務(wù)（含特定情形的結(jié)果實現(xiàn)義務(wù)）、服務(wù)合同規(guī)則的總則性、報酬請求權(quán)、服務(wù)合同的終止（含服務(wù)受領(lǐng)人的任意解除權(quán)、服務(wù)提供人的任意解除權(quán)等規(guī)則）。《方針》將新設(shè)的服務(wù)合同規(guī)則作為服務(wù)類合同的總則予以對待。同時，該學(xué)者草案將準(zhǔn)委托限定為受托與第三人之間從事非法律行為的事務(wù)處理，試圖將其他不涉及第三人的事務(wù)處理納入新設(shè)的服務(wù)合同中予以處理，以避免適用委托合同規(guī)則時可能面臨的問題。③參見民法（債権法）改正検討委員會編：《詳解債権法改正の基本方針Ⅴ各種の契約（2）》，商事法務(wù) 2010年版，第3頁以下。值得注意的是，該學(xué)者草案特別強調(diào)報酬規(guī)則的設(shè)計，以單獨一節(jié)的方式規(guī)定了“服務(wù)合同與報酬請求”，用6個條文就經(jīng)營者的報酬請求權(quán)推定、成果完成型報酬與比例報酬的不同支付方式、服務(wù)提供與否與報酬請求權(quán)之間的關(guān)系、報酬的支付期限、服務(wù)提供不能時的報酬請求權(quán)等作出了具體規(guī)定。作為日本債法修改過程中的重要參考，日本法務(wù)省法制審議會在審議債法修改方案時，與增加醫(yī)療合同等個別服務(wù)類合同的方案一起，也曾討論了《方針》的方案，但并未能得到充分的支持。

二、日本法制審議會服務(wù)合同審議情況的分析

作為正式的法案起草審議機構(gòu)，日本法務(wù)省法制審議會關(guān)于債法修改的討論，也同樣將服務(wù)合同作為探討的重要對象之一，但最終因爭議較大，并未能在服務(wù)合同法領(lǐng)域取得根本性的突破。以下就法制審議會關(guān)于服務(wù)合同的審議及受挫的過程作一簡單介紹。①關(guān)于日本法務(wù)省法制審議會的會議記錄、參考資料及發(fā)布的相關(guān)資料等立法過程中的資料等，均可通過法務(wù)省網(wǎng)站（www.moj.go.jp）查詢。關(guān)于服務(wù)合同立法受挫過程的詳細(xì)介紹和分析，參見[日]吉永一行：《役務(wù)提供契約法改正の挫折——法制審議會民法（債権関係）部會の議論の分析》，《産大法學(xué)》48巻3-4號（2015年2月）；[日]長谷川貞之：《役務(wù)提供型の典型契約総論》，載円谷峻：《民法改正案の検討》（第3巻），成文堂2013年版，第252頁以下；國內(nèi)文獻(xiàn)參見戰(zhàn)東升：《民法典編纂視野下的服務(wù)合同立法——日本立法經(jīng)驗及其借鑒》，《法商研究》2017年第2期。

1.《民法修改（債權(quán)相關(guān)）中間論點整理》階段的基本情況

2010年法制審議會民法分會第16、17次會議針對服務(wù)合同作了討論。2011年第24次會議則面向中間論點的整理對服務(wù)合同作了討論。2011年第26次會議，雖然服務(wù)合同也被列入議題之一，但根據(jù)公開的議事錄，并沒有與此相關(guān)的討論和發(fā)言。在這一階段的討論中，除了后述各論點外，討論集中在“服務(wù)提供人弱勢情形的處理”或“類雇傭服務(wù)類合同”的處理以及后述論點中的“托盤（兜底）”規(guī)定的含義等方面。

在前述各次會議的基礎(chǔ)上，2011年公布了《民法修改（債權(quán)相關(guān)）中間論點整理》（以下簡稱“《中間論點整理》”），服務(wù)合同的典型化被作為明確的論題之一。在該《中間論點整理》中，至少有3個條目與服務(wù)合同相關(guān)，包括第47條目“服務(wù)型典型契約總論”、第49條目“委托”中的第5 小項“準(zhǔn)委托”，以及第50條目“替代準(zhǔn)委托的服務(wù)型合同‘托盤（兜底）’規(guī)定”。

對于現(xiàn)有規(guī)則可能無法有效應(yīng)對服務(wù)給付為標(biāo)的的合同，第47條目提示希望就服務(wù)類典型合同整體的應(yīng)然狀態(tài)作出探討，并提示就以下幾個方向作出探討：（1）是否在現(xiàn)有服務(wù)類典型合同之外創(chuàng)設(shè)新類型的典型合同；（2）是否創(chuàng)設(shè)適用于服務(wù)類合同的總則性規(guī)定；（3）是否應(yīng)對現(xiàn)有典型合同的適用范圍作出修改。

第49條目第5 小項的問題出發(fā)點在于，“準(zhǔn)委托”中雖然包含了各式各樣的服務(wù)類合同，但將全部服務(wù)類合同納入“準(zhǔn)委托”并不合適。以此為出發(fā)點，《中間論點整理》提示是否需要重構(gòu)“準(zhǔn)委托”，尤其是‘準(zhǔn)委托’的適用范圍、得以準(zhǔn)用的委托合同規(guī)定的范圍。并舉例說明，提示是否可以將‘準(zhǔn)委托’限定為“從事與第三人間的非法律行為事務(wù)為標(biāo)的之情形”。

在第50條目下，主要是提示就現(xiàn)行法中的“準(zhǔn)委托”替代方案作出重新探討。即，與前述關(guān)于重構(gòu)“準(zhǔn)委托”的問題意識一樣，該條目認(rèn)為，針對現(xiàn)代社會中各類服務(wù)類給付，民法第656條規(guī)定的‘準(zhǔn)委托’雖然發(fā)揮了“托盤（兜底）”規(guī)定的作用，但因此而準(zhǔn)用的委托合同規(guī)定，適用于各類服務(wù)類合同時并不一定妥當(dāng)。為此，提示就以下幾個方向做出探討：（1）對于無法納入現(xiàn)有典型合同的服務(wù)類合同是否有必要新設(shè)規(guī)定群；（2）若有此必要，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定的內(nèi)容；如服務(wù)提供人的義務(wù)、服務(wù)受領(lǐng)人的義務(wù)、報酬、任意解除權(quán)、服務(wù)受領(lǐng)人破產(chǎn)及其他內(nèi)容；（3）若設(shè)置此等規(guī)定，如何體系性地梳理服務(wù)類給付相關(guān)的典型合同。

作為確立日本債法修改主題和方向的《中間論點整理》，將服務(wù)合同及服務(wù)類合同作為重要的主題來對待，也表明服務(wù)合同規(guī)則的構(gòu)建對于現(xiàn)代民法和現(xiàn)代社會的重要意義已成為日本學(xué)界和立法機關(guān)的共識。關(guān)鍵之處就在于采取何種立法模式，如何完善相應(yīng)的規(guī)定等，也是該階段審議會討論的難點和焦點問題之一。

2.《中間試案》階段的討論情況

在前述《中間論點整理》的基礎(chǔ)上，法制審議會民法分會面向《中間試案》的形成審議相關(guān)議題。在2012年的第57次會議和第58次會議上也討論了服務(wù)合同的議題。根據(jù)兩次會議的結(jié)果，法制審議會事務(wù)局判斷，就上述《中間論點整理》中的“服務(wù)型典型契約總論”及“替代準(zhǔn)委托的服務(wù)型合同‘托盤（兜底）’規(guī)定”形成民法修改草案已無希望。于是，在后續(xù)討論中不再將這兩個論點作為討論的議題，而只是在委托合同的議題中設(shè)置了“準(zhǔn)委托”的子議題，試圖就準(zhǔn)委托情形的任意解除權(quán)制度作出一些完善，并提出了相應(yīng)的提案。這一階段討論的焦點主要有“類雇傭服務(wù)類合同”中服務(wù)提供人的優(yōu)待問題、服務(wù)類合同的多樣性與默示規(guī)則設(shè)定的困難性、放棄新設(shè)作為典型契約的服務(wù)合同及“托盤（兜底）”規(guī)定情形的準(zhǔn)委托的重構(gòu)等。

在上述討論的基礎(chǔ)上，2013年公布了《中間試案》?！吨虚g論點整理》階段的“服務(wù)型典型契約總論”及“替代準(zhǔn)委托的服務(wù)型合同‘托盤（兜底）’規(guī)定”2個條目，在《中間試案》中已無蹤影，但就“準(zhǔn)委托”的子論題，提出了草案規(guī)定，試圖就服務(wù)類合同規(guī)則作部分完善。即，將“準(zhǔn)委托”的適用范圍限制在“受托從事非法律行為的事務(wù)、且不包括選擇受托人時將受托人的知識、經(jīng)驗、技能及其他該受托人的屬性作為主要考慮因素的事務(wù)處理”；同時，就符合上述特點的“準(zhǔn)委托”之情形，排除委托合同規(guī)定中“親自履行義務(wù)”“任意解除權(quán)”“委托的終止”等3項制度的準(zhǔn)用，并在此基礎(chǔ)上新設(shè)“準(zhǔn)委托”的通知解除和任意解除規(guī)則。

從這一階段的討論情況來看，雖然新設(shè)服務(wù)合同一般規(guī)則的提案未能得到支持，但日本立法機關(guān)也試圖通過完善‘準(zhǔn)委托’的規(guī)定，來應(yīng)對類型多樣的服務(wù)類合同無法完全通過準(zhǔn)委托準(zhǔn)用委托合同規(guī)定的方式得到有效處理的現(xiàn)狀。

3.《要綱臨時案》階段的基本情況

《中間試案》經(jīng)公開征求意見后，日本民法修改的討論進入第三階段。在2014年第82次會議中，“是否有必要設(shè)置否定準(zhǔn)用委托規(guī)定的規(guī)則及如何設(shè)置”，也成為討論的議題之一。從審議會公開的討論資料來看，在公開征求意見過程中，前述準(zhǔn)委托的類型化方案，并沒有得到很大的支持，多數(shù)意見認(rèn)為其缺乏明確、合理的標(biāo)準(zhǔn)。而且，以受托人的專業(yè)性（知識、經(jīng)驗、技能）為標(biāo)準(zhǔn)類型化準(zhǔn)委托，其合理性也備受質(zhì)疑。由于要以明確的標(biāo)準(zhǔn)對準(zhǔn)委托作出類型化區(qū)分非常困難，在法制審議會討論過程中也有委員考慮是否用“在性質(zhì)允許的范圍之內(nèi)”等類似買賣合同規(guī)定準(zhǔn)用于其他有償合同時的限定語，來確定特定的事務(wù)處理是否可以準(zhǔn)用委托合同的相關(guān)規(guī)定，但就此也沒有得出最終的結(jié)論。

正是由于上述分歧的存在，《中間試案》公開征求意見1年半后公布的《要綱臨時案》，并沒有就‘準(zhǔn)委托’提出修改方案。民法修改討論初期提出的、關(guān)于服務(wù)類合同規(guī)則的民法修改方案中的最后一種方案，即重構(gòu)‘準(zhǔn)委托’的方案，至此也消失殆盡。對于如何應(yīng)對現(xiàn)代社會中發(fā)揮重要作用的服務(wù)合同，日本并未能抓住債法修改的機會作出有效的應(yīng)對。如同日本這次債法修改中其他諸多論題的結(jié)局一樣，服務(wù)合同相關(guān)的立法，也并未能得到突破，殊值遺憾。

三、日本服務(wù)合同立法夭折的經(jīng)驗與教訓(xùn)

日本民法此次大修改，雖然也根據(jù)社會的發(fā)展對民法典作出了不少完善，但不少制度的完善并沒有取得預(yù)期的效果，諸多學(xué)理和實務(wù)中都具有相當(dāng)合理性的制度，并沒有得到改善和更新。服務(wù)類合同規(guī)則的完善也同樣如此，并沒有實現(xiàn)其預(yù)期的目標(biāo)。然而，日本民法此次大修改，與其說是完善了民事法律制度，還不如說是推動了日本民法學(xué)的重大進步。尤其是學(xué)理和實務(wù)界通過法制審議會這一立法平臺的深入探討，以及長久以來被忽視的民法學(xué)立法論方面的研究重新得到重視，使得諸多民法法理都得到了進一步的闡明。關(guān)于服務(wù)類合同規(guī)則的立法討論所展現(xiàn)出來的過程，也同樣如此。

1.民法修改討論過程中展現(xiàn)的對服務(wù)類合同類型配置方式和私法規(guī)則配置的反思意識和問題意識，為今后重啟服務(wù)類合同規(guī)則的立法設(shè)計，奠定了重要的共識。

日本民法中服務(wù)類合同的配置方式，也同樣受到了羅馬法及歐洲傳統(tǒng)的影響。但在近代法繼受過程中，羅馬法上租賃（locatio conductio）、委托（mandatum）和保管（dispositum）之間的糾葛分化，在日本也呈現(xiàn)出了與各國不同的樣態(tài)和發(fā)展。首先，將雇傭和承攬分別作為獨立的典型合同，其立法形式上更加接近德國模式，而沒有采納法國模式。其次，在委托合同的處理上，也不同于德國和法國。一方面，委托并不限于法律行為的托付，在這點上不同于法國；但另一方面，委托也不限于無償，肯定了有償委托，在這點上又不同于德國法。不僅如此，自我妻榮以來，日本民法解釋學(xué)上借鑒《瑞士債務(wù)法》第394條第2款對于勞務(wù)給付的兜底性規(guī)定方式，將委托的規(guī)定視為“處理他人事務(wù)的法律關(guān)系的通則性規(guī)定”。①參見[日]我妻榮：《民法講義Ⅴ 3 債權(quán)各論中卷二》，周江洪譯，中國法制出版社2008年版，第134-136頁?！度鹗總鶆?wù)法》第394條規(guī)定“：委任合同，是受任人按照約定處理其負(fù)責(zé)的事務(wù)或者提供其承諾的服務(wù)之合同。對于不能適用其他勞務(wù)合同規(guī)定的工作，適用委任合同之規(guī)定。根據(jù)合同或者慣例，受任人享有報酬的，委任人應(yīng)當(dāng)給受任人支付報酬”。參見《瑞士債法典》，于海涌譯，法律出版社2018年版，第189頁。日本民法第656條“準(zhǔn)委托”的規(guī)定，更是使委托合同規(guī)定的通則性意義進一步放大。在日本裁判實踐中，在“準(zhǔn)委托”這一契約框架內(nèi)，難以納入雇傭、承攬、保管及其他契約類型的大量服務(wù)類給付，被納入“準(zhǔn)委托”中予以處理。②該規(guī)定相關(guān)的日本裁判實踐狀況，參見[日]山本豐：《新注釈民法（14）債権（7）§§623-696》，有斐閣2018年版，第350-359頁?！皽?zhǔn)委托”成為了服務(wù)類合同的“托盤（兜底）”合同。但是，隨著學(xué)說和實務(wù)的發(fā)展，日本的“準(zhǔn)委托”難以充分擔(dān)當(dāng)服務(wù)類合同一般規(guī)則的弊端日益凸顯。被納入“準(zhǔn)委托”處理的諸多服務(wù)類合同，在準(zhǔn)用委托合同規(guī)定時都會面臨制度供給不足或“過度準(zhǔn)用”的問題。尤其是委托合同中的親自履行義務(wù)、任意解除權(quán)制度、委托合同的終止，等等，日本學(xué)界和實務(wù)界認(rèn)為在適用于一些準(zhǔn)委托合同類型時并不一定妥當(dāng)。面對現(xiàn)代社會日益發(fā)展的服務(wù)及服務(wù)類合同，“準(zhǔn)委托”的不敷適用性，已成為日本民法學(xué)說和實務(wù)的共識。也正是因為存在這樣的共識，法制審議會才試圖從前述3個方向上重構(gòu)近代民法以來的服務(wù)類合同配置方式。

實際上，我國合同法及民法典草案中服務(wù)類合同的配置方式，除了新增的“物業(yè)服務(wù)合同”和原有的技術(shù)合同之外，由于采取了民商合一的立法模式，與日本民法不同的是還存在著作為承攬子類型的建設(shè)工程合同、作為特別承攬的運輸合同、作為委托子類型的行紀(jì)、居間以及作為保管子類型的倉儲合同。雖然較之日本民法提供了更多的合同類型，但若將其視野放在羅馬法上租賃（locatio conductio）、委托（mandatum）和保管（dispositum）之間的糾葛分化的延長線上來看，除了沒有規(guī)定“雇傭”合同之外，我國的服務(wù)類合同配置方式與日本非常接近。在我國法中，雖然沒有采納“準(zhǔn)委托”的概念，但委托并不限于法律行為的托付，而是包含了各種事務(wù)處理；而且也不區(qū)分有償與否，且同樣存在著任意解除權(quán)的規(guī)定等等。也正是在這層意義上來說，在服務(wù)合同典型化的必要性和可行性日漸得到認(rèn)同的今天③參見周江洪：《作為典型合同之服務(wù)合同的未來——再論服務(wù)合同典型化之必要性和可行性》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第1期。，觀察日本民法此次大修改服務(wù)類合同配置立法重構(gòu)的挫折過程，也有助于思考我國服務(wù)類合同的配置方式和未來方向。

2.日本法制審議會討論如何完善服務(wù)類合同規(guī)則的3條主要線索，為今后服務(wù)類合同規(guī)則的完善提供了探索的方向。

法制審議會在民法修改討論的初期，除了是否新設(shè)服務(wù)合同這一典型契約，還就服務(wù)類合同的配置問題提出了3 套方案供后續(xù)討論。一是設(shè)置服務(wù)合同總則方案，將其作為服務(wù)類合同的一般規(guī)則，并涵攝現(xiàn)有的典型契約類型；二是作為與現(xiàn)行服務(wù)類典型契約并列的概念，作為“準(zhǔn)委托”的替代，新設(shè)服務(wù)合同這一典型契約；三是重構(gòu)“準(zhǔn)委托”，以消除“準(zhǔn)委托”作為實務(wù)中事實上的服務(wù)類合同總則的“不堪重負(fù)”和準(zhǔn)用帶來的不妥當(dāng)性。

上述3個方案，雖然最終全部夭折。但圍繞上述3種方案的討論，也使得各種方案在日本民法體系中可能面臨的問題也變得日益清晰，有助于今后對服務(wù)類合同研究的深入，進而有可能推動立法論的重新啟動。無論是新設(shè)服務(wù)合同總則還是新設(shè)替代“準(zhǔn)委托”的服務(wù)合同，從日本此次債法修改沒有增加任何有名合同的結(jié)果來看，其沒有取得成功。但這不僅僅是規(guī)則起草的困難問題，而更多的是立法過程中各種勢力的折沖和保守所致。但兩種類似的新設(shè)合同方式，其在“服務(wù)合同”這一新類型典型契約的處理方法上，并不相同。前者試圖統(tǒng)合所有的服務(wù)類合同，而后者更多地是將“準(zhǔn)委托”改造為“服務(wù)合同”并設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，在本質(zhì)上并沒有動搖承攬、委托、雇傭、保管四分的日本服務(wù)合同類型配置體系，只不過是從“四分體系”變?yōu)椤拔宸煮w系”而已，而且，該方案中還有子方案是保留“準(zhǔn)委托”的方案，但對其范圍加以限縮。而前者的“野心”很大，試圖構(gòu)建所有服務(wù)類合同的通則，試圖涵蓋現(xiàn)有的四類服務(wù)類合同，其所需要的體系整合，是一個巨大的挑戰(zhàn)，但并不是完全不可能。而就第三個方案而言，其直接針對現(xiàn)行規(guī)定存在的問題，試圖通過限縮“準(zhǔn)委托”的范圍，無論是試圖將其限定在受托人為委托人之目的與第三人從事相關(guān)事務(wù)的限縮方法，還是試圖將其限縮在那些對特定專業(yè)技能信賴的事務(wù)處理的委托，其本質(zhì)上要解決的都是日本民法實務(wù)中“準(zhǔn)委托”范圍過廣且準(zhǔn)用委托規(guī)定可能帶來的漏洞。這一直面問題點的思路，也是一種很好的探索。當(dāng)然，這樣一來，仍然難以避免“掛一漏萬”，對于那些被排除出“準(zhǔn)委托”范圍的服務(wù)類合同，又當(dāng)如何配置規(guī)則？仍然還是不得不面對服務(wù)合同規(guī)則供給不足而帶來的服務(wù)合同類型配置難題。在上述三大方案中若隱若現(xiàn)地還有一條線索，則是根據(jù)不同方案的選擇，試圖就現(xiàn)有服務(wù)類合同規(guī)則作出體系性協(xié)調(diào)。比如說，隨著服務(wù)合同的新設(shè)，是不是將委托限定為法律行為的受托，或者是將承攬限定為有體物的承攬等等，在審議會討論過程中也是有所提及。這一體系性的思考方式，對于日本民法未來重新思考服務(wù)類合同規(guī)則的體系化或者說對我們構(gòu)建服務(wù)類合同規(guī)則，也具有重要的意義。

3.審議討論過程的質(zhì)疑，對于服務(wù)合同具體制度設(shè)計具有重要的參考意義

在日本法務(wù)省法制審議會審議過程中，針對上述各個方面的問題進行了諸多討論。討論議題既包括了服務(wù)類合同的實務(wù)現(xiàn)狀、服務(wù)合同的涵攝范圍是否包括許可合同與設(shè)施利用型合同、服務(wù)類合同配置的比較法狀況、類雇傭服務(wù)類合同中服務(wù)提供人的特別保護、規(guī)定服務(wù)合同的方法及其與準(zhǔn)委托的關(guān)系、服務(wù)提供人的義務(wù)、服務(wù)受領(lǐng)人的義務(wù)、服務(wù)報酬及其支付方式支付期限、服務(wù)履行不能情形的報酬請求權(quán)、任意解除權(quán)、服務(wù)受領(lǐng)人的破產(chǎn)等等諸多議題。①參見[日]手嶼豐：《役務(wù)提供契約》，安永正昭ほか監(jiān)修，《債権法改正と民法學(xué)Ⅲ契約（2）》，商事法務(wù)2018年版，第302-316頁。其中，關(guān)于現(xiàn)有合同類型無法有效應(yīng)對現(xiàn)代社會的發(fā)展以及服務(wù)類合同現(xiàn)代化的必要性本身并沒有什么大的爭議。爭議最大的是總則性規(guī)則設(shè)計的可行性和難度②參見[日]長谷川貞之：《役務(wù)提供型の典型契約総論》，載[日]円谷峻：《民法改正案の検討》（第3巻），成文堂2013年版，第274頁。，這也是日本服務(wù)合同立法遭受挫折的最大原因所在。

而在具體規(guī)則設(shè)計上，來自公開征求意見和審議會委員質(zhì)疑最大的則是如何處理服務(wù)提供合同領(lǐng)域弱勢服務(wù)提供人的保護問題（類雇傭服務(wù)類合同中的服務(wù)提供人保護問題）。在服務(wù)類合同中，既存在著信息能力及交涉能力強勢的服務(wù)提供人，也存在著信息能力及交涉能力強勢的服務(wù)受領(lǐng)人，前者如消費者服務(wù)合同領(lǐng)域，后者如類雇傭的業(yè)務(wù)委托類合同等，兩者的規(guī)制，完全是不同的方向，如何體系融合地設(shè)計統(tǒng)一的規(guī)則，存在著技術(shù)上的困難。尤其是在審議會討論過程中，消費者保護與勞動者保護的視角不斷成為話題。在審議會事務(wù)局提供的服務(wù)合同規(guī)則配置方案中，其設(shè)想的例子就是消費者服務(wù)類型。但也正是因為如此，若以消費服務(wù)受領(lǐng)人為視角來設(shè)計服務(wù)合同規(guī)則，就不可避免地會導(dǎo)致類雇傭的服務(wù)提供人權(quán)利的減損。對于類雇傭服務(wù)類合同來說，在日本實踐中常見的“業(yè)務(wù)委托合同”情形，服務(wù)受領(lǐng)人通常是經(jīng)營者，而服務(wù)提供人則恰恰是弱者。該問題在審議會中引起了極大的反響，有學(xué)者甚至認(rèn)為無法克服此等困難是日本此次無法完成服務(wù)合同立法的最大原因所在。①參見[日]吉永一行：《役務(wù)提供契約法改正の挫折——法制審議會民法（債権関係）部會の議論の分析》，《産大法學(xué)》48巻3-4號（2015年2月），第8頁。但就這點而言，涉及的是以何為契約原型設(shè)計服務(wù)合同規(guī)則的問題。從民法作為民事基本法或普通法的視角而言，無論是消費者視角還是勞動者視角，都不適合民法的基本定位。無論是消費者的保護還是勞動者或者是類似勞動者的保護，應(yīng)該是特別法予以解決的問題，本來就不是民法的基本任務(wù)。在審議過程中，日本有委員提出日本現(xiàn)行勞動法無法有效解決類似勞動者的保護問題，因此，需要民法對此作出規(guī)定。筆者以為，此種邏輯本身就存在著問題。如果勞動法的規(guī)制方式出現(xiàn)問題，為什么不改革勞動法而非要從民法修改切入，其方向本身就是值得商榷的。從這層意義上來說，我們國家在考慮服務(wù)合同納入民法典時，應(yīng)盡可能地從民法平等主體視角去觀察和設(shè)計相應(yīng)規(guī)則，才有可能避免陷入此等矛盾之中。

在服務(wù)合同立法問題上，還有來自于實務(wù)界的“消極抵抗”問題。如前所述，在日本實務(wù)中，服務(wù)類合同除了民法典規(guī)定的四類典型契約以外，還存在著特定商交易法規(guī)定的特定服務(wù)類型、消費者合同法對服務(wù)合同作出的特別規(guī)制。而且，大量的無法納入現(xiàn)有四種類型的服務(wù)類合同，通過“準(zhǔn)委托”這個“托盤（兜底）”加以處理。在實務(wù)中已經(jīng)形成了比較豐富的經(jīng)驗。若就服務(wù)類合同設(shè)置新的規(guī)定，現(xiàn)行的交易實踐和合同實務(wù)中得以享有的自由度有可能會被削弱，進而出現(xiàn)了對服務(wù)合同配置變革保持警惕的態(tài)度。這也是本次服務(wù)合同立法受挫的重要原因之一。②參見[日]手嶼豐：《役務(wù)提供契約》，安永正昭ほか監(jiān)修》，《債権法改正と民法學(xué)Ⅲ契約（2）》，商事法務(wù)2018年版，第325頁。從這層意義上來說，日本法的“路徑依賴”和實務(wù)界的保守態(tài)度，使得服務(wù)合同立法面臨諸多困難。而反觀我國立法實踐，民法典新增了數(shù)個典型合同，較之日本具有其立法優(yōu)勢。但隨著民法典編纂的完成和學(xué)說實務(wù)的逐步沉淀，是否會面臨同樣的“路徑依賴”也很難斷定。因此，如何在民法典編纂過程中形成規(guī)則共識至關(guān)重要，錯失本次編纂的機會，我國今后要實現(xiàn)服務(wù)類合同的立法科學(xué)化也會變得更為困難。

4.如何與特別法中規(guī)定的服務(wù)合同類型作出區(qū)分，找到服務(wù)合同典型契約設(shè)置的原型，對于服務(wù)合同立法具有重要的意義。

如前所述，在日本民法修改過程中，服務(wù)交易類特別法的存在、消費者保護與勞動者保護思維的混在，使得服務(wù)合同規(guī)則的共識取得日益困難。但從立法過程中的學(xué)說探討來看，日本民法學(xué)界對于法國“各種契約的法”的理論探討，為服務(wù)類合同配置方式提供了有益的參考①參見[日]都筑滿雄：《各種契約の一般理論と日仏の契約法改正——役務(wù)提供契約について》，載道垣內(nèi)弘人ほか：《社會の発展と民法學(xué)（下巻）——近江幸治先生古稀記念論文集》，成文堂2019年版，第431頁以下。，只是日本民法修改過程中囿于“總分體系”和“服務(wù)類合同四分法與準(zhǔn)委托”之間的整合，未能充分探討這一方向的可能性。從“各種契約的法”理論角度來看，以提供服務(wù)為內(nèi)容的合同，不管其為承攬、委托還是中介，確立同樣的制度，如債務(wù)履行的代替性問題、報酬費用的變更等。如同這樣，以“債務(wù)”或者“功能”的基本元素來構(gòu)建合同法體系，而不僅僅是總分體系，對于理解服務(wù)合同一般規(guī)則的構(gòu)建，以及服務(wù)合同與消費者合同、類雇傭合同等等之間的關(guān)系問題，都會有重要的意義。日本民法修改的學(xué)者草案以及日本法制審議會的討論，雖然在一定程度上注意到了這一理論的積極意義，但是在構(gòu)建具體規(guī)則時并未能更加重視此等視角對規(guī)則設(shè)計作出說明，以至于陷入了“總分體系”和“合同性質(zhì)決定”的“泥沼而不拔”。在這點上，雖然日本此次服務(wù)合同立法遭受挫折、“準(zhǔn)委托”將繼續(xù)被當(dāng)作“口袋”合同涵攝各種類型的服務(wù)類交易②參見[日]山本豐：《新注釈民法（14）債権（7）§§623-696》，有斐閣2018年版，第361頁。，但就未來而言，若能抽取出服務(wù)提供的共同元素，從“各種契約的法”的角度去構(gòu)建服務(wù)合同規(guī)則，也未嘗沒有可能。也正是從這一層意義上來說，日本債法修改中服務(wù)合同立法的挫折，并一定是完全的失敗。正如日本學(xué)者指出的那樣，若將來仍然考慮服務(wù)合同的一般法理，可以考慮的路徑是：從個別具體的服務(wù)類合同中分離和整理出共通的法理和特有的法理，同時考慮與消費者法、勞動法、特定商交易法領(lǐng)域等特別法上的規(guī)制相聯(lián)動，然后在此基礎(chǔ)上再來考慮服務(wù)類合同的配置及具體規(guī)則設(shè)計問題。當(dāng)然，究竟是將其納入民法典還是置于民法典框架外處理，還可以進一步探討。③同注①，第326頁。

最后要指出的是，日本2017年的債法修改在服務(wù)合同領(lǐng)域也并非沒有任何改進。以前述學(xué)者草案為例，雖然該方案最終并沒有被采納，但修改后的日本民法就服務(wù)類合同的報酬規(guī)則作了整體上的協(xié)調(diào)。例如，在報酬支付期限等領(lǐng)域，日本民法一方面修改了委托合同的報酬規(guī)則，增加了成果完成型委托的報酬支付規(guī)則（第648 之2條第1款），在這點上與承攬靠攏，要求在交付成果時支付報酬；另一方面，對于承攬合同中的報酬支付問題，則參照委托合同的比例報酬規(guī)則，新增了承攬合同中的比例報酬規(guī)則（第634條）。同時，修改后的日本債法，承攬合同與雇傭合同之間也作了協(xié)調(diào)，前述第634條的規(guī)則，與雇傭合同的第624條之間其實質(zhì)是一樣的，都是旨在處理在不可歸責(zé)于服務(wù)受領(lǐng)人事由不能履行時以及中途解約時的比例報酬規(guī)則。從這個角度來說，日本此次債法修改，雖然未能實現(xiàn)服務(wù)合同的有名合同化，但至少在報酬規(guī)則上部分實現(xiàn)了服務(wù)類合同規(guī)則的一體化。④同注②，第447-448頁。例如，日本民法第634條規(guī)定，不可歸責(zé)于定作人的事由致使工作不能完成時，或者是承攬在工作完成前被解除時，若定作人就承攬人已為工作的結(jié)果中的可分部分給付受有利益的，就該部分視為工作的完成。于此情形，承攬人可以向定作人請求與其所受利益的比例相應(yīng)的報酬。第648條第2款規(guī)定，因不可歸責(zé)于委托人之事由不能履行委托事務(wù)時、或者委托在履行的中途終了時，受托人得以請求與其已履行比例相應(yīng)的報酬。第624 之2條則規(guī)定，雇傭合同中，因不可歸責(zé)于使用人的事由不能從事勞動時、或者雇傭在履行過程中終了時，勞動者都可以請求與其已履行比例相應(yīng)的報酬。經(jīng)過這樣的修改，三類服務(wù)合同在報酬規(guī)則方面一定程度上也實現(xiàn)了規(guī)則之間的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。