私募基金管理人之背信運用受托財產(chǎn)罪規(guī)制

一、問題的提出

隨著我國金融改革和金融創(chuàng)新的深入，私募基金行業(yè)發(fā)展極為迅速，從業(yè)人數(shù)、產(chǎn)品數(shù)量等都已具有相當(dāng)規(guī)模，成為我國金融市場的重要組成部分之一，在服務(wù)經(jīng)濟實體方面發(fā)揮了重要的作用。但是，我國私募基金領(lǐng)域管理的規(guī)范性還有待加強，導(dǎo)致基金管理人違背受托義務(wù)運用客戶資金的行為并不罕見，甚至惡化為時下頻發(fā)的“爆雷”案件，最終以非法集資犯罪收場。筆者登錄中國裁判文書網(wǎng)檢索“私募基金”相關(guān)刑事案件，統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，案由為“非法吸收公眾存款罪”的裁判文書占總量的七成之多。①筆者登錄中國裁判文書網(wǎng)，以“案件類型：刑事案件”“全文：私募基金”“文書類型：判決書”“案由：刑事案由”為檢索條件，共檢索到443篇文書。二次檢索，“案由：非法吸收公眾存款罪”檢索到311篇、“案由：詐騙罪”檢索到54篇、“案由：集資詐騙罪”檢索到34篇、“案由：合同詐騙罪”檢索到15篇、“案由：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”檢索到11篇、“案由：非法經(jīng)營罪”檢索到8篇，其余10篇因罪名過于零散分布，故暫且忽略未予列出，2019年12月8日訪問。但是，私募基金面向合格投資者的非公開發(fā)行方式，已經(jīng)決定其與非法集資行為存在本質(zhì)不同，故司法實踐中的性質(zhì)認定和處理方式未必合理。因此，有必要關(guān)注私募基金領(lǐng)域的法律規(guī)制問題，特別是在刑事法律層面上反思基金管理人的責(zé)任承擔(dān)，以此為我國金融經(jīng)濟發(fā)展提供最后保障性的手段支持。

《刑法》第185條之一第1款所規(guī)定的“背信運用受托財產(chǎn)罪”，是2006年《刑法修正案（六）》增設(shè)的新罪名。從2006年到2019年，十幾年間，金融領(lǐng)域的格局變幻早已今非昔比，私募基金行業(yè)一度呈現(xiàn)井噴式蓬勃發(fā)展態(tài)勢，公募基金業(yè)界的人才也是“一江春水向私流”。然而，不過匆匆?guī)啄曜冞w，現(xiàn)今的私募基金行業(yè)已身陷窘境，今年以來更是頻頻“爆雷”，近日被通報的上海華領(lǐng)資產(chǎn)“35億資金僅剩1300余元”可謂駭人聽聞。①參見央視網(wǎng)新聞：《“爆雷金額35個億”私募公司華領(lǐng)資產(chǎn)詐騙案始末》，http：//baijiahao.baidu.com/s?id=16524967534517550 64&wfr=spider&for=pc，百度網(wǎng)，2019年12月12日訪問。在此背景下，背信運用受托財產(chǎn)罪屢次被實務(wù)界人士“提名”，也多次被高校刑事法律前沿問題研討會所涉及，但因法條未明示私募基金公司可以構(gòu)成本罪，導(dǎo)致這一罪名仍然停留于“僵尸”狀態(tài)，尚未被司法實踐激活適用。②2019年11月24日，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)科主辦、華東政法大學(xué)金融監(jiān)管與刑事治理研究中心協(xié)辦“私募基金領(lǐng)域的刑民交叉問題”研討會。主旨發(fā)言中，上海漢盛律師事務(wù)所高級合伙人裴長利認為，基金管理人屬于類金融機構(gòu)主體，鑒于私募基金領(lǐng)域案件的涉眾性，應(yīng)當(dāng)適用背信運用受托財產(chǎn)罪予以強監(jiān)管。對此，上海市人民檢察院第四檢察部主任胡春健回應(yīng)，本罪的適用主要存在兩個問題，一是金融機構(gòu)主體界定存疑，二是尚無相關(guān)司法判例，但相對于主張無罪的觀點，仍對裴律師的發(fā)言感到欣慰。2019年12月7日，北京大學(xué)法學(xué)院、中國行為法學(xué)會金融法律行為研究會和北京大成律師事務(wù)所聯(lián)合舉辦“私募基金刑事法律風(fēng)險防控”高端論壇。與談環(huán)節(jié)中，南京市建鄴區(qū)人民檢察院副檢察長李勇指出，作為基金管理人的私募基金公司屬于本罪法條中的“其他金融機構(gòu)”，基金管理人違背信義義務(wù)之忠實義務(wù)可能構(gòu)成本罪。其后，北京大成律師事務(wù)所高級合伙人李壽雙指出，本罪設(shè)立時間相對較早，結(jié)合當(dāng)下金融市場發(fā)展情況，應(yīng)當(dāng)考慮將本罪行為主體擴展至包括私募基金管理人在內(nèi)。基于此，本文對背信運用受托財產(chǎn)罪在私募基金領(lǐng)域之可用性加以討論，首先以刑法解釋論方法論證基金管理人屬于金融機構(gòu)，并對背信運用受托財產(chǎn)罪之行為加以分析，繼而闡釋基金管理人適用本罪在刑事政策上的多重考量，最終得出結(jié)論：背信運用受托財產(chǎn)罪可以適用于私募基金領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)將基金管理人納入本罪規(guī)制范疇。

二、基金管理人符合背信運用受托財產(chǎn)罪之行為主體

（一）文義解釋的可能與局限

由于刑法用語具有模糊性和穩(wěn)定性，可能出現(xiàn)具有多種意義或者不適應(yīng)新情況的情形，因而刑法解釋對于刑法的適用而言必不可少。一般認為，通過文義解釋的方法探究法條用語的含義是法律解釋的起點，“因為所有的解釋都是對于一個制定法的文本所為，所以解釋必須要從字面上的解釋（所謂的文理解釋）開始”③[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第80頁。?；诖?，文義解釋具有相對優(yōu)位性，甚至是多種解釋方法中的“原則”內(nèi)容，具體可分為平義解釋、擴大解釋和縮小解釋。④參見梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，《中國法學(xué)》2004年第3期。

1.平義解釋：本罪行為主體為金融機構(gòu)

本罪關(guān)于行為主體的規(guī)定采取的是“列舉——概括”式立法。這種立法模式較好地兼顧了立法明確性與司法能動性的要求，為刑法適用保留了適當(dāng)?shù)慕忉尶臻g，可以有效緩解因社會生活流變性及立法者的有限理性所導(dǎo)致的成文法所固有的局限。在不違背罪刑法定這一基本原則的前提下，通過為刑法解釋論之文義解釋保留適當(dāng)余地，保障刑法條文在一定階段內(nèi)的安定性以及國民的預(yù)見可能性和行動自由。具體來看，本罪行為主體規(guī)定為“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)”⑤《刑法》第185條第1款規(guī)定“：商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”，其中，“其他金融機構(gòu)”的表述明示本罪行為主體并非僅限于商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司和保險公司等6類金融機構(gòu)，而是相對開放地可以容納其他具有金融機構(gòu)屬性的行為主體。與此形成鮮明對比的是，同一條目第2款所規(guī)定的違法運用資金罪的行為主體為“社會保障基金管理機構(gòu)、住房公積金管理機構(gòu)等公眾資金管理機構(gòu)，以及保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司”①《刑法》第185條之一第2款規(guī)定：“社會保障基金管理機構(gòu)、住房公積金管理機構(gòu)等公眾資金管理機構(gòu)，以及保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，違反國家規(guī)定運用資金的，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?，其后段明顯具有封閉性，即僅限于保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司3類行為主體，并無文義解釋余地。因此，對比可知，私募基金管理人只要具有金融機構(gòu)屬性，則符合背信運用受托財產(chǎn)罪的行為主體要件。

私募基金管理人是否具有金融機構(gòu)屬性？根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會2014年8月21日發(fā)布實施的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第2條的規(guī)定，從事私募基金業(yè)務(wù)的行為主體包括2類：一類是以進行投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，一類是證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司。②《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第2條第3款規(guī)定：“非公開募集資金，以進行投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法。”其第2條第4款規(guī)定“：證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司從事私募基金業(yè)務(wù)適用本辦法，其他法律法規(guī)和中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）有關(guān)規(guī)定對上述機構(gòu)從事私募基金業(yè)務(wù)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！睂Ρ戎袊嗣胥y行2009年頒布實施的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》，證券業(yè)金融機構(gòu)僅包括證券公司、證券投資基金管理公司、期貨公司以及投資咨詢公司。③《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》5.1.2金融機構(gòu)二級分類碼：E-證券業(yè)金融機構(gòu)，1-證券公司、2-證券投資基金管理公司、3-期貨公司、4-投資咨詢公司。顯然，2種類型的基金管理人并非全部涵蓋在內(nèi)。因此，根據(jù)平義解釋，背信運用受托財產(chǎn)罪行為主體為金融機構(gòu)，但并非所有類型的基金管理人均屬于金融機構(gòu)范疇。但是，文義解釋并非僅限于平義解釋，還包括擴大解釋等。在此，應(yīng)當(dāng)明確，“存疑時有利于被告”原則只是刑事訴訟法上的證據(jù)法則，并不適用于刑法上的法律解釋。④例如，羅克辛教授指出“：罪疑唯輕原則（即存疑時有利于被告的原則——引者注）并不適用于對法律疑問之澄清。判例（BGHSt14，73）認為‘罪疑唯輕原則只與事實之認定有關(guān)，而不適用于法律之解釋’。因此，當(dāng)法律問題有爭議時，依一般的法律解釋之原則應(yīng)對被告為不利之決定時，法院亦應(yīng)從此見解。”參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑事訴訟法》，吳麗琪譯，臺灣三民書局1998年版，第145頁。因為任何法律條文都可能有疑問，特別是在具體案件的適用中，若一有疑問就作出有利于被告人的解釋，則必然導(dǎo)致法條適用混亂、定罪裁量恣意。

2.擴大解釋：基金管理人屬于金融機構(gòu)

“法律的意思只能從條文的詞義中找到。條文的詞義是解釋的要素，因此在任何情況下必須將‘可能的詞義’視為最寬的界限?！雹輀德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第197頁。就刑法解釋論而言，一般認為“允許擴張解釋而不允許類推解釋”，因為類推解釋的本質(zhì)即司法機關(guān)的事后立法，不僅違反了成文法主義以及禁止事后法的要求，而且有悖于刑法的人權(quán)保障機能，故而被罪刑法定原則所禁止。⑥參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第13頁；[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第43頁。但擴大解釋與類推解釋的界限劃分卻是一個“世界性的難題”。學(xué)界普遍認為，擴張解釋是指對刑法條文作超出字面含義的解釋，但對超出字面含義的程度限制存在“立法原意”“刑法真實含義”或“條文可能語義范圍”等觀點。⑦參見劉明祥：《論刑法學(xué)中的類推解釋》，《法學(xué)家》2008年第2期。其中，“立法原意”過于抽象；“刑法真實含義”的判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣具有主觀性；“條文可能語義范圍”則能起到較好的限定作用，因為任何一種解釋方法的本質(zhì)都不能離開條文語義，但其僅僅在邏輯上提供了劃分標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐操作中卻較為困難，因此，“毋寧說，是否屬于在一般國民認識到該用語時，能夠客觀地預(yù)測到的范圍之內(nèi)的解釋這一標(biāo)準(zhǔn)（客觀性預(yù)測可能性）更為合理?！雹賉日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第43頁。由此可見，擴張解釋與類推解釋的界分主要在于語義范圍與預(yù)測可能的判斷②我國學(xué)者將擴張解釋與類推解釋（類推適用）的構(gòu)造差異總結(jié)為以下4點：（1）是否處于刑法條文用語可能具有的含義之中；（2）是否具有一般公民的預(yù)測可能性；（3）是否采用了符合形式邏輯的推論；（4）是否從罪刑法定主義的理念出發(fā)。參見馮軍：《論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心》，《法學(xué)家》2012年第1期。，并以后者更具有操作可能性。

其一，將私募基金管理人解釋為“金融機構(gòu)”，并未超出刑法條文的可能語義范圍。所謂金融，按照字面意思解釋，即貨幣的轉(zhuǎn)移和資金的融通。③參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第1頁。固然將基金管理人解釋為背信運用受托財產(chǎn)罪之行為主體，賦予了“金融機構(gòu)”這一文義比《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》內(nèi)容更廣的含義，但是，考慮到基金管理人所從事的資金管理業(yè)務(wù)行為具有類似金融屬性，因而將其解釋為“金融機構(gòu)”仍然在條文可能語義范圍內(nèi)，并非條文用語不可能包括的事項。并且，國家稅務(wù)總局、財政部、人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會自2017年7月1日起施行的《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調(diào)查管理辦法》，等部門規(guī)章，已經(jīng)明確將私募基金管理人納入“金融機構(gòu)”范疇④國家稅務(wù)總局、財政部、人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會自2017年7月1日起施行的《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調(diào)查管理辦法》第6條規(guī)定“：本辦法所稱金融機構(gòu)，包括存款機構(gòu)、托管機構(gòu)、投資機構(gòu)、特定的保險機構(gòu)及其分支機構(gòu)?！钡?條規(guī)定“：下列機構(gòu)屬于本辦法第六條規(guī)定的金融機構(gòu)：……（四）證券投資基金管理公司、私募基金管理公司、從事私募基金管理業(yè)務(wù)的合伙企業(yè)；……”；中國人民銀行自2017年7月1日起施行的《金融機構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》中，“證券投資基金管理司”的概念也已延展為“基金管理公司”，并未限定基金管理公司的資金募集形式與募集對象⑤中國人民銀行自2017年7月1日起施行的《金融機構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法適用于在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的下列金融機構(gòu)：……（二）證券公司、期貨公司、基金管理公司?！ㄎ澹┲袊嗣胥y行確定并公布的應(yīng)當(dāng)履行反洗錢義務(wù)的從事金融業(yè)務(wù)的其他機構(gòu)?！保恢袊嗣胥y行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局2018年4月27日發(fā)布實施的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》更是明確規(guī)定：“私募投資基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用本意見”，可見資管業(yè)務(wù)的監(jiān)管在私募基金領(lǐng)域?qū)鸸芾砣艘延懈采w之勢。⑥中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局2018年4月27日發(fā)布實施的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第2條第3款規(guī)定：“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規(guī)，私募投資基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用本意見，創(chuàng)業(yè)投資基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金的相關(guān)規(guī)定另行制定?！?/p>

其二，將私募基金管理人解釋為“金融機構(gòu)”，并未超出一般公民的預(yù)測可能范圍。站在一般公民的角度對基金管理人的屬性進行評價，私募基金與公募基金雖在募集方式的公開與否、募資對象的合格程度等方面有所不同，但兩種類型的基金管理人在資金管理業(yè)務(wù)中所負的受托義務(wù)并無本質(zhì)差異，都應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務(wù)。因而，將私募基金管理人解釋為“金融機構(gòu)”，并非超出了一般公民的預(yù)測可能性，證券投資基金行業(yè)的專業(yè)人士也持相同態(tài)度，認為將私募基金管理人解釋為“金融機構(gòu)”并無不妥。早在2018年6月舉辦的“第20屆中國風(fēng)險投資論壇”上，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會長洪磊便表示，在受托義務(wù)履行方面“私募基金與公募基金并無本質(zhì)不同”，私募基金管理人“事實上具備了‘持牌’特征”，更明確表示“私募基金也是一類金融機構(gòu)”⑦參見《中基協(xié)會長洪磊：私募具備“持牌”特征，開展資管業(yè)務(wù)時應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦酱觥罚琱ttps：//www.sohu.com/a/234989089_465270，搜狐網(wǎng)，2019年12月12日訪問。。

通過擴大解釋的方法，使金融法規(guī)定中不屬于這一概念的內(nèi)容涵蓋在刑法規(guī)定之內(nèi)的情形，有先例可循，比如“信用卡”和“投資管理公司”概念。根據(jù)中國人民銀行 1996年發(fā)布實施的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》第3條的規(guī)定，信用卡是貸記卡和借記卡的上位概念。但是，根據(jù)中國人民銀行1999年發(fā)布實施的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第2條第1款的規(guī)定，信用卡和借記卡均屬于銀行卡之類，即信用卡成為與借記卡同一階位的下位概念，導(dǎo)致“信用卡”概念在刑法與金融法上不相一致。為此，2004年通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，通過擴張解釋使刑法中的“信用卡”概念實際上等同于金融法中的“銀行卡”概念。此外，根據(jù)《刑法修正案（六）》的相關(guān)說明，本罪行為主體的“其他金融機構(gòu)”主要包括信托投資公司、投資咨詢公司、投資管理公司等金融機構(gòu)。①參見黃太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（下）》，《人民檢察》2006年第15期。但是，上述說明中的“其他金融機構(gòu)”之“投資管理公司”并不在《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》之內(nèi)，換言之，“投資管理公司”并非中國人民銀行所確認的金融機構(gòu)，但仍然屬于刑法意義上的金融機構(gòu)范疇，能夠成為背信運用受托財產(chǎn)罪的行為主體。

綜上，如果采用文義解釋之平義解釋，則部分類型的基金管理人難以構(gòu)成本罪之行為主體“金融機構(gòu)”；如果采用文義解釋之?dāng)U大解釋，則兩種類型的基金管理人均符合要求，且解釋結(jié)論處于刑法條文的可能語義范圍內(nèi)，符合一般公民的預(yù)測可能性，亦有先例可循?？梢?，文義解釋的優(yōu)位性僅限于其處于解釋起點，并不意味著其具有決定性作用，特別是在文義解釋得出多種結(jié)論時，其內(nèi)在局限性便無處可遁，必須通過其他解釋方法加以印證。②參見周光權(quán)：《刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑》，《法學(xué)研究》2014年第5期。因此，在對刑法條文的構(gòu)成要件進行解釋時，固然應(yīng)當(dāng)從其文義出發(fā)，但不能完全囿于文義表述，特別是在涉眾型案件的司法實踐中，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)由目的解釋以實現(xiàn)政策性價值引導(dǎo)。

（二）目的解釋的價值與應(yīng)用

“目的論解釋方法體現(xiàn)為法律人最重要、要求最高并且也是最具創(chuàng)造性的行為”③[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第78頁。，“在疑難問題上發(fā)揮決定性作用”④[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第31頁。。因為只有目的解釋的方法直接追求所有刑法解釋之價值觀點，并從中最終得出具有約束力的重要法律意思作為解釋結(jié)論，而其他解釋方法僅僅是接近法律意思的輔助性途徑，所以，刑法解釋論中的目的解釋被稱為“解釋方法之桂冠”。⑤參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第215頁。

1.目的理性刑法思想概述

德國學(xué)者李斯特一語“刑法是刑事政策不可逾越的樊籬”道出了刑法與刑事政策之間的緊張關(guān)系，但其并不否認刑法與刑事政策存在聯(lián)通：“刑事政策給予我們評價現(xiàn)行法律的標(biāo)準(zhǔn)，它向我們闡明應(yīng)當(dāng)適用的法律；它也教導(dǎo)我們從它的目的出發(fā)來理解現(xiàn)行法律，并按照它的目的具體適用法律?！雹轠德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第4頁。1970年，德國學(xué)者羅克辛撰寫《刑事政策與刑法體系》一文，創(chuàng)造性地將刑事政策這一外在視角引入到刑法學(xué)體系之中，使刑事政策與刑法教義學(xué)之間呈現(xiàn)出日益緊密的融合與溝通態(tài)勢，“刑法是這樣一種形式：在這種形式中，人們將刑事政策的目的設(shè)定轉(zhuǎn)化到法律效力的框架之內(nèi)。如果人們目的性地(teleologisch)將犯罪論建立在這種意義上，針對自實證主義時代一直流傳下來的抽象——概念性教義學(xué)的反對聲音，就可以徹底消弭了?！雹遊德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第49頁。可見，李斯特與羅克辛的理論趣旨雖大相徑庭，但對于經(jīng)由目的解釋實現(xiàn)對刑法適用的政策性引導(dǎo)這一點均持肯定態(tài)度。在此背景下誕生的目的理性刑法思想，其價值旨趣即在于解決刑法教義學(xué)的體系推導(dǎo)與刑事政策的價值選擇之間的緊張關(guān)系。①參見勞東燕：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察》，《比較法研究》2012年第2期。

“目的理性的體系思想認為，刑法體系的建構(gòu)不是與以本體性的先在事物（行為、因果關(guān)系、物本邏輯的結(jié)構(gòu)以及類似東西）相聯(lián)系，而必須定位在刑事政策的任務(wù)上，只允許從刑法的目標(biāo)設(shè)定中推導(dǎo)出來?！雹趧跂|燕：《能動司法與功能主義的刑法解釋論》，《法學(xué)家》2016年第6期。據(jù)此，刑事政策被定位為解釋論上合目的性考慮，與耶林的目的法學(xué)一脈相承，“法律的標(biāo)準(zhǔn)不是真實性這種絕對的標(biāo)準(zhǔn)，而是目的這種相對的標(biāo)準(zhǔn)”③這句話出自Jhering的作品：法律中的目的（Der Zweck im Recht,1983年版，439頁）。Jhering 通過此著作成為利益法學(xué)（Interessenjurisprudenz）奠基者。今日人們則稱這種解釋方法為“目的論方法”或者評價法學(xué)（Wertungsjurisprudenz）。參見[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第65頁。，因而刑法解釋需要考慮刑法規(guī)定乃至整體法秩序的保護目的。應(yīng)當(dāng)說，這種功能主義的刑法目的論解釋方法具有諸多優(yōu)勢，從正向視角看，不僅能夠防止體系性推導(dǎo)結(jié)論與刑事政策的需要相悖，而且能夠在一定程度上保障法的安定性；從反向視角看，亦能夠通過目的理性刑法思想發(fā)揮司法能動性，便于社會發(fā)展的需要及時反饋至規(guī)范體系并敦促其予以回應(yīng)。④同注③。對比而言，傳統(tǒng)教義學(xué)規(guī)則所代表的是一種形式邏輯，相較于目的理性刑法思想而言缺乏對解釋結(jié)論的價值考量；而刑事政策的目的性思考所代表的是一種價值判斷，受此影響形成的功能主義目的論解釋強調(diào)價值判斷與利益衡量，更具有實質(zhì)性。當(dāng)然，目的理性刑法思想不僅反對絕對禁止刑事政策干涉刑法體系的主張，而且反對純粹實用主義導(dǎo)向刑事政策的論證，刑事政策的目的性思考的價值判斷與傳統(tǒng)教義學(xué)規(guī)則的形式邏輯之間應(yīng)當(dāng)相互補充、相互牽制。⑤參見勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場》，《政法論壇》2018年第2期。換言之，目的理性刑法思想通過作用于作為規(guī)范保護法益，經(jīng)由目的解釋這一方法論管道，將刑事政策輸入刑法體系，實現(xiàn)兩者的良性互動。

2.目的解釋與司法能動性

目的理性刑法主義思想下的能動司法并非純理論存在，將私募基金管理人通過目的解釋的方法納入背信運用受托財產(chǎn)罪之行為主體“金融機構(gòu)”并非全無實踐依據(jù)，司法適用中已經(jīng)存在類似范本可供借鑒。以小額貸款公司為例，在很長一段時間內(nèi)，由于相關(guān)政策并未明確其金融機構(gòu)的主體資格，導(dǎo)致其雖從事金融業(yè)務(wù)但卻未被刑法規(guī)定賦予金融機構(gòu)的性質(zhì)，但是隨著小額貸款公司的發(fā)展，刑事司法率先作出改變，使其雖在行政法規(guī)中尚屬“準(zhǔn)金融機構(gòu)”范疇，但在刑事司法中其已經(jīng)具備“金融機構(gòu)”屬性。⑥參見施景新、金濤：《小額貸款公司金融機構(gòu)主體資格的確認與刑法保護》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4期；劉憲權(quán)、吳波：《騙取小額貸款公司貸款行為的定性研究》，《中國刑事法雜志》2012年第9期。此外，就“金融機構(gòu)”而言，我國刑法一度將“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大”與“搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)”規(guī)定為法定的加重情節(jié)，但理論和實務(wù)對其中的“金融機構(gòu)”存在較大觀點分歧，比如，盜竊郵政局金庫中存放的郵政儲匯款是否構(gòu)成“盜竊金融機構(gòu)”。從目的解釋看，之所以對其以特殊的刑法保護，是因為金融機構(gòu)的資金安全法益具有重要意義，故而判斷關(guān)鍵應(yīng)在于行為對象是否是金融機構(gòu)所占有的金融資金。“陳建伍盜竊案”的裁判理由便將論證重心放在了犯罪對象是否屬于金融資金上，認為金融機構(gòu)資金的存放地點并不影響金融資金本身的性質(zhì)。⑦參見最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2007年第5集（總第58集），第460號“陳建伍盜竊案——盜竊郵政局金庫中存放的郵政儲匯款是否構(gòu)成盜竊金融機構(gòu)”。同理，背信運用受托財產(chǎn)罪的關(guān)鍵也不僅僅在于“金融機構(gòu)”這一主體本身，而且在于其違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)，對國家金融管理制度和國家金融管理秩序所造成的嚴(yán)重侵害，以及對委托人造成的重大財產(chǎn)損失?！缎谭ㄐ拚福吩鲈O(shè)該罪名的立法目的，即在于規(guī)制金融機構(gòu)委托理財領(lǐng)域出現(xiàn)的違反受托義務(wù)的行為。①參見黃太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（下）》，《人民檢察》2006年第15期。審視當(dāng)下頻發(fā)的因私募基金管理人違背受托義務(wù)而引發(fā)的“爆雷”案件，司法實踐中多以非法集資犯罪定性處理，然而，私募基金的非公開募集方式即體現(xiàn)了其與非法集資犯罪存在本質(zhì)區(qū)別。②本文不涉及以“私募基金”之名號行非法集資之實質(zhì)的“偽”私募基金管理人的刑事責(zé)任分析，僅就“真”私募基金管理人違背信義義務(wù)（特別是忠實義務(wù)）的行為的刑事責(zé)任加以討論?？紤]到“違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)”一般發(fā)生在“爆雷”之前，既然在前期即可對違法行為予以規(guī)制以便盡早止損，又何必待到終局之時基于社會輿情和群體事件的壓力而一概以非法集資犯罪做結(jié)？與其如此，不如激活背信運用受托財產(chǎn)罪這一“僵尸條款”，從而對違背受托義務(wù)的基金管理人予以及時刑事規(guī)制。

不可否認，私募基金領(lǐng)域的行政監(jiān)管亟待加強，但頂層設(shè)計的轉(zhuǎn)型、制度供給的實現(xiàn)與穿透監(jiān)管的落實均需要一定的時間，而私募基金領(lǐng)域“爆雷”之勢愈演愈烈、洶涌而來，已是千鈞一發(fā)之勢，甚至被稱為“后P2P時代的新一輪新金融行業(yè)犯罪潮”。③參見朱亮：《私募基金管理機構(gòu)的刑法規(guī)制——以背信運用受托財產(chǎn)罪為視角》，《上海法學(xué)研究》集刊2019年第14卷?；赑2P平臺“爆雷”案件的前車之鑒，有必要充分發(fā)揮目的理性刑法思想下的司法能動性，通過目的解釋的方法實現(xiàn)對法條適用的政策性引導(dǎo)，確保刑法條文解釋結(jié)論所涉價值判斷的合理性，將實施類金融行為的私募基金管理人納入背信運用受托財產(chǎn)罪之行為主體“金融機構(gòu)”，實現(xiàn)對國家金融管理秩序以及投資人財產(chǎn)權(quán)的法益保護。并且，目的解釋的結(jié)論與擴大解釋的結(jié)論指向同一，仍然在條文可能語義范圍內(nèi)，因而不會侵噬罪刑法定原則這一刑法根基。當(dāng)然，如果確要在文義表述上對私募基金公司的金融機構(gòu)性質(zhì)予以明確定位，一方面，中國人民銀行可以參考小額貸款公司的情況，更新2009年頒布實施的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》，將私募基金公司納入“其他金融機構(gòu)”范疇④《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》5.1.2 金融機構(gòu)二級分類碼：Z-其他，1-小額貸款公司。；另一方面，司法機關(guān)可以參考信用卡詐騙罪的情況，通過出臺司法解釋以明確私募基金公司的金融機構(gòu)地位，從而僅通過平義解釋即可使背信運用受托財產(chǎn)罪適用于私募基金管理人背信犯罪，而無需擔(dān)憂擴大解釋或目的解釋的解釋結(jié)論有違罪刑法定原則。

三、基金管理人行為符合背信運用受托財產(chǎn)罪之行為

（一）管理人背信犯罪具有法定犯屬性

刑法理論上普遍認為，金融犯罪的特征之一即具有“法定犯”（或稱“行政犯”⑤關(guān)于“行政犯”與“法定犯”概念，一般認為，自然犯和法定犯的區(qū)分在于是否違反傳統(tǒng)倫理道德，刑事犯和行政犯的區(qū)分則在于是否違反前置性的行政法。由于本文所論及的第185條之一第1款所規(guī)定的“背信運用受托財產(chǎn)罪”具有行政犯與法定犯的共性，故以“法定犯”代稱，不作上述概念區(qū)分。參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，《法學(xué)家》2017年第1期。）的屬性，即違反行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范，破壞國家金融管理制度和國家金融管理秩序，在其社會危害性達到一定程度時則納入刑法規(guī)制范疇。⑥參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第3頁。雖然第185條之一第1款所規(guī)定的“背信運用受托財產(chǎn)罪”的法條表述中并未明示“違反國家規(guī)定”，但是，考慮到該法條位于《刑法》分則第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”第4節(jié)“破壞金融管理秩序罪”，顯然其立法目的在于保護國家金融管理制度和金融管理秩序，故屬于金融犯罪范疇，理應(yīng)具備金融犯罪的特征，即以違反金融管理法律法規(guī)為前置性要件。根據(jù)《刑法》第96條規(guī)定，所謂國家規(guī)定，包括全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的規(guī)定和國務(wù)院的規(guī)定?？v觀分則條文，只有法定犯規(guī)定了“違反國家規(guī)定”這一構(gòu)成要件要素，只不過有的條文直接概括性地表述為“違反國家規(guī)定”①如《刑法》第185條之一第2款規(guī)定：“社會保障基金管理機構(gòu)、住房公積金管理機構(gòu)等公眾資金管理機構(gòu)，以及保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，違反國家規(guī)定運用資金的”構(gòu)成違法運用資金罪?！保械臈l文則具體化表述為“違反某一部門法規(guī)定”②如《刑法》第159條規(guī)定：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”構(gòu)成虛假出資、抽逃出資罪?！?，然而，由于成文法固有的弊端導(dǎo)致法律漏洞不可避免，或者由于立法表述文字簡略性的要求使然，有的法定犯并沒有在條文中規(guī)定“違反……規(guī)定”這一構(gòu)成要件要素，第223條串通投標(biāo)罪即為示例③關(guān)于本罪作為法定犯的不成文構(gòu)成要件要素的論證，參見劉艷紅：《法定犯不成文構(gòu)成要件要素之實踐展開——以串通投標(biāo)罪“違反招投標(biāo)法”為例的分析》，《清華法學(xué)》2019年第3期。，背信運用受托財產(chǎn)罪亦同。

背信運用受托財產(chǎn)罪作為金融犯罪，自然具備金融犯罪的特征，即法定犯。這意味著，行為以違反了行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范為前提，在其社會危害性達到一定程度時則具有“行政不法”和“刑事不法”的雙重違法性，方納入刑法規(guī)制范疇。法律適用的過程就是法律發(fā)現(xiàn)的過程，不僅需要發(fā)現(xiàn)法條文字表述所代表的真實含義，而且需要發(fā)現(xiàn)法條未作明文規(guī)定的構(gòu)成要件要素。就背信運用受托財產(chǎn)罪而言，違反《證券法》《證券投資基金法》《信托法》等所規(guī)定的法定受托義務(wù)，正是籍由該罪作為法定犯的法理而得以確立的不成文構(gòu)成要件要素。誠然，委托關(guān)系與信托關(guān)系在理論層面并非同一法律關(guān)系，但受托義務(wù)的完整內(nèi)容包括遵守法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的法定義務(wù)以及與委托人約定的具體義務(wù)。基于法律法規(guī)和有關(guān)部門規(guī)章對于受托人的職責(zé)內(nèi)容的明確規(guī)定，即便合同中沒有具體約定，受托人仍然必須嚴(yán)格依法履行所規(guī)定的義務(wù)，其中便包括對受托財產(chǎn)的忠實和注意義務(wù)。④參見黃太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（下）》，《人民檢察》2006年第15期。此外，2013年6月27日中央編制辦公室印發(fā)的《關(guān)于私募股權(quán)基金管理職責(zé)分工的通知》規(guī)定：“證監(jiān)會負責(zé)私募股權(quán)基金的監(jiān)督管理，實行適度監(jiān)管，保護投資者權(quán)益?！边@一通知通過監(jiān)管權(quán)力的界分，實質(zhì)上對《證券投資基金法》中“證券”概念作了擴大解釋，使私募股權(quán)基金法律關(guān)系納入其中，進而適用《證券投資基金法》中有關(guān)信義義務(wù)的規(guī)定。⑤參見王涌：《信義義務(wù)是私募基金業(yè)發(fā)展的“牛鼻子”》，《清華金融評論》2019年第3期。

（二）所負受托義務(wù)以信義義務(wù)為核心

在資管行業(yè)格局發(fā)生深刻變化的背景下，私募基金行業(yè)面臨的是機遇與挑戰(zhàn)并存。雖然目前暫無官方文件明確表述基金管理人“受托義務(wù)”與“信義義務(wù)”的具體關(guān)聯(lián)，但中國證券投資基金業(yè)協(xié)會洪磊會長已公開對此表示肯定，即私募基金管理人所負受托義務(wù)的核心為信義義務(wù)，落實信義義務(wù)以強化信托關(guān)系下的受托人義務(wù)是私募基金治理和運作的關(guān)鍵。⑥參見《中基協(xié)正式發(fā)布中國私募基金行業(yè)發(fā)展報告（2017）》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1619104066959383614&wfr=spi der&for=pc，東方財富網(wǎng)，2019年12月14日訪問。在理論上認為，信義義務(wù)是防止私募基金管理人濫用權(quán)利和財產(chǎn)、保護投資人利益的核心私法規(guī)范，包括忠實義務(wù)和注意義務(wù)兩方面，其中，忠實義務(wù)相較于注意義務(wù)更具有剛性。⑦參見肖宇、許可：《私募股權(quán)基金管理人信義義務(wù)研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第6期。因此，基金管理人作為受托人違背法定義務(wù)或與受托人約定的具體義務(wù)而動用資金，尤其是違背忠實義務(wù)這一剛性規(guī)范，即構(gòu)成“違背受托義務(wù)”的背信行為。就信義義務(wù)的具體內(nèi)容而言，主流理論的定義分為形式主義、道德主義及功能主義3種學(xué)說。①參見陶偉騰：《基金托管人之義務(wù)屬性辨析：信義義務(wù)抑或合同義務(wù)？》，《南方金融》2019年第10期。

首先，根據(jù)形式主義的學(xué)說，信義權(quán)力體現(xiàn)在權(quán)力來源、權(quán)力限度以及權(quán)力效果3個方面。（1）從權(quán)力來源看，投資者將運用資金進行投資增值的法律能力讓渡給了基金管理人，基金管理人基于投資者的授權(quán)可以支配投資者的資金，而基金托管人則沒有投資者的授權(quán)也無權(quán)支配資金；（2）從權(quán)力限度看，基金管理人顯然擁有投資的自由裁量權(quán)，但通常也會受到明確限定，比如需要按照約定投資方向進行投資等，而基金托管人只是單純地監(jiān)督并執(zhí)行基金管理人的資金劃撥指令等；（3）從權(quán)力效果看，基金管理人的投資決策會對投資人的經(jīng)濟利益造成直接影響，而基金托管人的行為本身并不會直接導(dǎo)致投資者資金的增減，即投資者經(jīng)濟利益發(fā)生變動的主要原因系基金管理人的行為。因而，根據(jù)形式主義的學(xué)說，基金管理人與投資者之間的關(guān)系具備信義關(guān)系的構(gòu)成要素。

其次，根據(jù)道德主義的學(xué)說，基金管理人的義務(wù)明顯地具有利他的道德屬性，可以從投資者、社會觀念和管理人職責(zé)等方面得到體現(xiàn)。（1）投資者通常會對比不同基金管理人的業(yè)績并從中選擇值得信賴的基金管理人托付資金，卻少有關(guān)注基金管理人具體選擇哪家銀行作為托管人；（2）社會觀念一直將基金管理人視作典型的受信人，而受信人角色則意味著勤勉、盡責(zé)地為投資者利益行事的承諾，而基金托管人鮮有信義承諾，甚至存在免責(zé)約定；（3）管理人的職責(zé)在于增進投資者的利益，需要了解投資者的類型、風(fēng)險承受能力和資產(chǎn)流動性等因素，在此基礎(chǔ)上確定相應(yīng)的投資策略，而基金托管人則無需考慮投資者個體的特殊情況。因此，根據(jù)道德主義的學(xué)說，基金管理人與投資者之間的關(guān)系建立在信任基礎(chǔ)之上，兩者之間屬于信義關(guān)系，基金管理人應(yīng)當(dāng)對投資者負有信義義務(wù)。

此外，根據(jù)功能主義的學(xué)說對基金管理人信義義務(wù)的分析自不必多言，基金管理人與投資者之間合同不完備的情形時有發(fā)生，投資者僅通過合同機制難以約束基金管理人的行為。同時，基金管理人從事機會主義行為的理論空間及現(xiàn)實可能性并非不存在，對基金管理人施加信義義務(wù)的前提完備。因此，基金管理人所承擔(dān)的義務(wù)不應(yīng)僅以合同具體約定為限，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更為嚴(yán)格的信義義務(wù)。

（三）法益保護的立法旨意與司法實踐

從發(fā)展法益理論的層面看，法定犯是否具有法益侵害性仍然有待繼續(xù)探討；但是，從刑法適用的現(xiàn)實層面，亦即在現(xiàn)有實定法體系之下，背信運用受托財產(chǎn)罪規(guī)定在《刑法》分則第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”第4節(jié)“破壞金融管理秩序罪”之中，由此，本罪法益即是與金融機構(gòu)資產(chǎn)管理活動相關(guān)的國家金融管理秩序。為此，處罰背信運用受托財產(chǎn)罪，必須基于處罰值得處罰的法益侵害行為這一實質(zhì)刑法立場。關(guān)于背信運用受托財產(chǎn)罪所侵犯的保護法益，學(xué)界主要存在2種觀點：一種觀點認為本罪所侵犯的客體是復(fù)雜客體，不僅侵害國家金融管理秩序，而且侵害客戶的財產(chǎn)利益②參見顧肖榮：《論我國刑法中的背信類犯罪及其立法完善》，《社會科學(xué)》2008年第10期。；另一種觀點則認為本罪所侵犯的客體是簡單客體，即對國家金融管理秩序的法益侵害，而不包括對客戶的財產(chǎn)利益的法益保護。③參見陳玲：《背信犯罪比較研究》，上海社會科學(xué)院出版社2012年版，第92頁?；诹⒎康暮退痉▽嵺`的考量，本文更傾向于前者，就私募基金領(lǐng)域而言，管理人違背忠實義務(wù)擅自運用資金，既侵害國家金融管理秩序也侵害客戶財產(chǎn)利益，近期頻發(fā)的“爆雷”案件即為證明，不僅給投資人造成嚴(yán)重經(jīng)濟損失，而且動搖了投資者對私募基金行業(yè)的信心。

以聚焦目光分析增設(shè)本罪的目的，法定犯之所以被規(guī)定為刑法中的犯罪行為，是因為實現(xiàn)行政管理法規(guī)所要求的義務(wù)手段并不充分，所以只能期待籍由行政刑法的刑罰處罰的威嚇效果以實現(xiàn)國家行政管理目的。①參見劉艷紅：《法定犯不成文構(gòu)成要件要素之實踐展開——以串通投標(biāo)罪“違反招投標(biāo)法”為例的分析》，《清華法學(xué)》2019年第3期?！坝捎谑芡腥颂幱趦?yōu)勢地位，在目前管理尚不規(guī)范的金融市場里，極容易濫用權(quán)力……因此，對這些社會危害嚴(yán)重的行為，有必要增加追究刑事責(zé)任的法律規(guī)定。”②黃太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（下）》，《人民檢察》2006年第15期。顯然，立法者敏銳地發(fā)現(xiàn)并回應(yīng)了快速經(jīng)濟變遷下的金融領(lǐng)域違規(guī)行為，但本罪的司法實踐情況并不樂觀，筆者在中國裁判文書網(wǎng)僅檢索到一起相關(guān)案件。③筆者登錄中國裁判文書網(wǎng)，以“案件類型：刑事案件”“案由：背信運用受托財產(chǎn)罪”為檢索條件，僅檢索到1篇文書，即孟憲偉二審刑事裁定書（2016）遼刑終494號。2019年12月14日訪問。在該案中，司法機關(guān)將金融機構(gòu)“違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)”的行為具體理解為：未遵守誠實信用原則，違規(guī)向客戶做出獲利保證；未經(jīng)客戶同意，擅自使用客戶期貨賬戶進行交易。④參見孟憲偉二審刑事裁定書（2016）遼刑終494號。如果以此作為背信運用受托財產(chǎn)罪之行為加以認定，則大量私募基金“爆雷”案件均與此不無相關(guān)?？梢?，立法者意在規(guī)范的資產(chǎn)管理違規(guī)問題仍未妥善解決，受托人擅自動用客戶資產(chǎn)的違規(guī)行為屢見不鮮，特別是私募基金行業(yè)。以發(fā)展目光分析社會環(huán)境的變化，背信運用受托財產(chǎn)罪增設(shè)于2006年《刑法修正案（六）》。筆者登錄中國裁判文書網(wǎng)，以“全文：私募基金”為檢索條件，共檢索到3121篇文書，詳見表1。⑤筆者登錄中國裁判文書網(wǎng)，以“全文：私募基金”為檢索條件，共檢索到3121篇文書：2011年3篇，2012年4篇，2013年25篇，2014年128篇，2015年102篇，2016年175篇，2017年584篇，2018年1025篇，2019年12月14日訪問。顯而易見，自2016年開始，私募基金領(lǐng)域相關(guān)案件數(shù)量呈現(xiàn)井噴式增長，背后體現(xiàn)的是私募基金行業(yè)的爆發(fā)式增長。無論是對于2006年《刑法修正案（六）》增設(shè)的背信運用受托財產(chǎn)罪而言，還是對于中國人民銀行于2009年頒布實施的《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》而言，十幾年過去，社會經(jīng)濟已經(jīng)發(fā)生重大變遷，金融領(lǐng)域的形勢更是今非昔比，基于社會生活流變性與立法者認識的有限性，應(yīng)當(dāng)以發(fā)展動態(tài)的目光審視既有立法，充分發(fā)揮能動司法機制的積極作用。背信運用受托財產(chǎn)罪的罪名虛置現(xiàn)象，致其被冠以“象征性立法”“僵尸罪名”之類的稱呼，使刑事立法帶上了濃厚的政治宣示效果，對于刑事立法公信力的建設(shè)極為不利。

（四）對擅自運用客戶資產(chǎn)行為的解釋

背信運用受托財產(chǎn)罪的“運用”行為含義較為廣泛，不僅包括金融機構(gòu)的“動用”“提取”“動支”行為等，而且包括金融機構(gòu)的“挪用”行為以及“侵占”行為。從“挪用”行為看，《刑法》第185條第1款規(guī)定的挪用資金罪、第185條第2款規(guī)定的挪用公款罪的構(gòu)成要件之行為主體僅限于自然人；從“侵占”行為看，第270條規(guī)定的侵占罪、第183條第1款和第271條第1款規(guī)定的職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件之行為主體亦僅限于自然人。對比之下，本罪則是以金融機構(gòu)為行為主體的單位犯罪行為，將“挪用”行為和“侵占”行為的含義包含于“運用”行為之內(nèi)，恰好彌補了前述挪用類犯罪和侵占類犯罪關(guān)于行為主體的局限。對于金融機構(gòu)侵犯客戶資產(chǎn)的使用權(quán)和處分權(quán)的行為，在增設(shè)背信運用受托財產(chǎn)罪之前并無規(guī)定，如果“運用”行為的含義不包括“挪用”“侵占”等侵犯客戶資產(chǎn)處分權(quán)行為在內(nèi)，那么，只能對侵犯客戶資產(chǎn)使用權(quán)的行為加以刑事規(guī)制，而無法規(guī)制法益侵害程度更為嚴(yán)重的侵犯客戶資產(chǎn)處分權(quán)的行為，顯然不合情理，有悖于罪刑相適應(yīng)原則。①參見彭文華：《論擅自運用客戶資產(chǎn)罪》，《中國檢察官》2006年第9期。一方面，侵犯處分權(quán)行為的社會危害性比侵犯使用權(quán)行為更為嚴(yán)重，僅對侵犯使用權(quán)的行為予以規(guī)制會導(dǎo)致對違法行為的評價不全面，無法實現(xiàn)刑罰與犯罪的社會危害性相適應(yīng)的要求。另一方面，無論是否侵害處分權(quán)均對行為主體予以同等處罰，不僅不利于一般預(yù)防與特殊預(yù)防的實現(xiàn)，更是對行為主體實施侵犯處分權(quán)行為的縱容甚至鼓勵。因此，“運用”行為的含義應(yīng)當(dāng)包括“挪用”行為和“侵占”行為，這也是立法機關(guān)創(chuàng)新選擇“運用”一詞的原因所在。但是，“運用”行為的落腳點在于“用”，其所包含的“挪用”“侵占”行為必須服務(wù)于“用”，如果僅出于非法占有目的而非為了進一步使用，則不宜認定構(gòu)成本罪。②參見涂龍科、胡建濤：《論背信運用受托財產(chǎn)罪的認定》，《華東理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第3期；劉憲權(quán)、周舟：《背信運用受托財產(chǎn)罪的刑法分析》，《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2011年第2期。

表1 2011-2018年“私募基金”相關(guān)刑事案件文書數(shù)量

此外，應(yīng)當(dāng)注意，背信運用受托財產(chǎn)罪中的“擅自”與擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪中的“擅自”含義并不相同。③參見劉憲權(quán)、周舟：《背信運用受托財產(chǎn)罪的刑法分析》，《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2011年第2期。后兩罪中的“擅自”都是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，而本罪中的“擅自”是指沒有得到委托人或者受益人（即投資者）的同意。換言之，即便經(jīng)過上級主管部門或者金融監(jiān)管部門的批準(zhǔn)，只要沒有得到委托人的同意，金融機構(gòu)運用受托財產(chǎn)的行為即屬于“擅自”行為。當(dāng)然，此處的“擅自”應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人之間的約定內(nèi)容，如果已經(jīng)授權(quán)受托人某項事務(wù)處理權(quán)限，則不能認定為“擅自”。

四、基金管理人適用背信運用受托財產(chǎn)罪之刑事政策考量

（一）恪守罪刑法定原則，遏制口袋罪名濫用

罪刑法定原則是刑法基本原則中最為重要的一項，以“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”為基本含義，具有形式理性、權(quán)力制衡和人權(quán)保障的價值蘊含。④參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第29-36頁。鑒于目前司法實踐中普遍將“爆雷”案件作為非法集資案件定性，以非法吸收公眾存款罪等定罪處罰，有必要強調(diào)罪刑法定原則的“帝王”意義。不可否認，實踐中確實存在部分以私募基金之名行非法集資之實的情形，但切不能因此而盲目將“真”私募基金作為“偽”私募基金一并處理，必須對非法集資類犯罪的非法性、公開性、利誘性和社會性加以清晰界定。就此而言，背信運用受托財產(chǎn)罪在私募基金領(lǐng)域的適用具有重要的現(xiàn)實意義，不僅能夠在立法層面減少“象征性立法”“僵尸罪名”，而且能夠在司法層面提供相對妥當(dāng)?shù)奶幚矸桨?，從而有效遏制非法吸收公眾存款罪這一非法集資行為的“口袋罪”的濫用。

理論上，非法吸收公眾存款罪與背信運用受托財產(chǎn)罪在構(gòu)成要件上存在明顯差別，但實踐中卻出現(xiàn)了不容忽視的偏差，尤其是投資人損失較大的情形，司法機關(guān)往往以此認定系非法集資案件，進而以非法吸收公眾存款罪這一“口袋罪”處理。2016-2018年間，非法吸收公眾存款罪案件數(shù)量是集資詐騙罪的8倍左右①全國檢察機關(guān)辦理涉嫌非法吸收公眾存款犯罪案件：2016年起訴14745人，2017年起訴15282人，2018年起訴15302人；辦理涉嫌集資詐騙犯罪案件：2016年起訴1661人，2017年起訴1862人，2018年起訴1962人。筆者根據(jù)以上數(shù)據(jù)計算，2016—2018年，非法吸收公眾存款罪數(shù)量分別是集資詐騙罪數(shù)量的約8.88倍、約8.21倍、約7.80倍。參見《檢察機關(guān)辦理非法集資犯罪案件數(shù)量逐年上升》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1625066108301540724&wfr=spider&for=pc，新華社新媒體，2019年12月14日訪問。，私募基金領(lǐng)域的文書數(shù)量對比更是達到9倍之多。②筆者登錄中國裁判文書網(wǎng)，以“案件類型：刑事案件”“全文：私募基金”“文書類型：判決書”“案由：刑事案由”為檢索條件，共檢索到443篇文書，其中非法吸收公眾存款罪311篇、集資詐騙罪34篇，前者數(shù)量是后者數(shù)量的約9.15倍，2019年12月8日訪問。根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，非法吸收公眾存款罪系一般規(guī)定，集資詐騙罪則是針對非法占有為目的的加重罪名，③刑法中涉及非法集資犯罪的罪名共計7個，分別是第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第174條第1款擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，第176條非法吸收公眾存款罪，第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第192條集資詐騙罪，第224條組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，以及第225條非法經(jīng)營罪。其中，擅自設(shè)立金融機構(gòu)（商業(yè)銀行）可以視為非法集資的準(zhǔn)備行為；非法吸收公眾存款，欺詐發(fā)行股票、債券，擅自發(fā)行股票、債券，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，非法證券、基金當(dāng)中的非法經(jīng)營行為屬于非法集資犯罪的主體罪名，以非法吸收公眾存款罪為一般規(guī)定、其他4個罪名為特別規(guī)定；集資詐騙罪則是加重罪名。參見劉為波：《〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第5期。這是導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪擴張為“口袋罪”的因素之一，而其“口袋罪”的具體表現(xiàn)則主要在于行為對象從“存款”異化為“資金”的嬗變。根據(jù)中國人民銀行的規(guī)定，“存款”被界定為“機構(gòu)或個人在保留資金或貨幣所有權(quán)的條件下，以不可流通的存單或類似憑證為依據(jù)，確保名義本金不變并暫時讓渡或接受資金使用權(quán)所形成的債權(quán)或債務(wù)”。換言之，存款是資金被金融機構(gòu)吸收之后的存在，而非金融機構(gòu)所吸收的對象即存款。因而，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)審查資金的既然狀態(tài)或預(yù)期流向以辨別是否屬于“存款”，對于已經(jīng)被金融機構(gòu)吸收的資金，或者準(zhǔn)備與金融機構(gòu)建立債權(quán)關(guān)系但被行為人“截流”的資金，方可納入非法吸收公眾存款罪的適用范圍④參見王新：《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用》，《法學(xué)》2019年第5期。，切不可一味以投資人損失作為判斷依據(jù)。

刑法以保障人權(quán)和保護法益為核心目標(biāo)，罪刑法定原則尤為強調(diào)保障人權(quán)，要求既不濫入罪也不濫重刑。針對司法實踐中非法吸收公眾存款罪案件數(shù)量多、集資詐騙罪案件數(shù)量少的現(xiàn)狀，有實務(wù)界人士主張充分利用“穿透”手段加強對“非法占有目的”的認定，從而將部分非法吸收公眾存款行為認定為集資詐騙罪，以實現(xiàn)對金融領(lǐng)域犯罪行為的從嚴(yán)治理。⑤參見北京市高級人民法院刑二庭副庭長羅鵬飛在2019年12月7日舉辦的“北大·大成：私募基金刑事法律風(fēng)險防控”高端論壇的發(fā)言。然而，這在一定程度上是入罪思維、重刑理念的明顯體現(xiàn)，在非法吸收公眾存款罪的認定都亟待反思的背景下，貿(mào)然以“穿透”手段取證，將或許并不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的行為認定為集資詐騙罪，著實有待商榷，這也從側(cè)面反映出對“穿透”概念的認識尚不周全。所謂金融市場的“穿透”，是指刺破外觀形式以發(fā)現(xiàn)金融關(guān)系的本質(zhì)，在境外多指一種技術(shù)手段或者規(guī)范內(nèi)容，并不必然與監(jiān)管發(fā)生關(guān)聯(lián)。而我國則發(fā)展出一種“穿透式”的監(jiān)管，強調(diào)“實質(zhì)重于形式”的理念。①參見葉林、吳燁：《金融市場的“穿透式”監(jiān)管論綱》，《法學(xué)》2017年第12期。并不否認，其存在一定的積極意義，但是，這一方式的局限所在也不容忽視，“在監(jiān)管政策落地的過程中，經(jīng)過擴張解釋，或產(chǎn)生‘為監(jiān)管而監(jiān)管’的消極作用”②參見鄧峰《“一人生病全家吃藥”，穿透式監(jiān)管或概念濫用》，https：//www.lanjinger.com/news/detail?id=82478，藍鯨財經(jīng)網(wǎng)，2019年12月9日訪問。，此外，還需全面考慮其短期內(nèi)的經(jīng)濟成本和與其效益比，不宜貿(mào)然做出過度解讀。

（二）堅持刑法的謙抑性，維護法秩序的統(tǒng)一性

隨著犯罪圈的進一步擴大，學(xué)界不乏對我國刑法是否有違刑法謙抑性原則的擔(dān)憂。誠然，將背信運用受托財產(chǎn)罪適用于私募基金領(lǐng)域的犯罪行為，對基金管理人違背受托義務(wù)擅自運用客戶資金的行為以背信運用受托財產(chǎn)罪處理，并未對犯罪圈的擴張發(fā)揮實質(zhì)性的鉗制作用。但是，刑法謙抑性原則的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)從罪和刑兩方面加以解讀。③參見儲槐植、何群：《刑法謙抑性實踐理性辨析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第3期。具體到金融犯罪行為，可以轉(zhuǎn)而理解為，刑法謙抑性不僅體現(xiàn)在罪與非罪的界限，而且體現(xiàn)在此罪與彼罪的區(qū)隔。

第一，罪與非罪的界限。民事手段和行政手段可以處理的案件，則不宜動用刑事手段。雖然動用刑法手段予以處理的法益侵害行為，勢必是民事手段和行政手段難以實現(xiàn)法益保護的案件，但并非所有的民事手段和行政手段難以實現(xiàn)法益保護的案件都勢必動用刑法手段。比如，實務(wù)界人士雖然贊同應(yīng)當(dāng)對私募基金管理人適用背信運用受托財產(chǎn)罪，但是其理由并非從刑法解釋論出發(fā)，而是以民事違約責(zé)任難以執(zhí)行為由主張追究行為人刑事責(zé)任。④參見上海漢盛律師事務(wù)所高級合伙人裴長利在2019年11月24日舉辦的“復(fù)旦·華政：私募基金領(lǐng)域的刑民交叉問題”研討會的發(fā)言。然而，由于多重因素導(dǎo)致的民事違約責(zé)任難以適時實現(xiàn)屬于司法執(zhí)行問題，在行為尚不具有刑事違法性的情況下無涉刑事領(lǐng)域。概言之，民事和行政手段雖然可以處理但是難以落實，僅能構(gòu)成動用刑法手段的必要但不充分條件，并不必然導(dǎo)致發(fā)動刑事法律手段。

第二，此罪與彼罪的區(qū)隔。受案件的涉眾性影響，在可能對違規(guī)運用受托資產(chǎn)的行為嚴(yán)加打擊以致濫加打擊的背景下，需要格外強調(diào)刑法的謙抑性，其不僅體現(xiàn)在罪與非罪的界限，而且體現(xiàn)在此罪與彼罪的區(qū)隔。近期司法實踐中確實出現(xiàn)了以集資詐騙等罪名對違規(guī)運用資金的行為施以打擊的案例，如安邦保險前董事長吳小暉集資詐騙案，被告人隱瞞資金真實去向、提供虛假財物報表等行為被定性為“詐騙手段”，被告人違反《保險法》規(guī)定將保費用于個人公司的還債、投資的情節(jié)被認定為具有“非法占有目的”，上述論證受到了學(xué)者的公開質(zhì)疑。有觀點指出，從定罪層面看，如果能夠認定行為屬于安邦保險公司的單位行為而非吳小暉的個人行為，那么本案明顯更貼合背信運用受托財產(chǎn)罪的構(gòu)成要件；從量刑層面看，背信運用受托財產(chǎn)罪的最高刑期僅為10年有期徒刑，而集資詐騙罪的最高刑期可達無期徒刑。⑤參見劉鳴赫：《背信運用受托財產(chǎn)罪的適用分析》，《金融法苑》2018年第2期。安邦保險吳小暉案僅系司法實踐中之一例，以此可以洞見實踐中不乏司法機關(guān)舍棄更為適當(dāng)?shù)妮p罪卻適用經(jīng)過擴張解釋后的重罪的情形，這不僅可能導(dǎo)致法律適用的錯誤，而且一旦此類重刑打擊泛濫，將會對刑法謙抑性造成難以逆轉(zhuǎn)的巨大傷害。

刑法謙抑性雖不可直接作為裁判依據(jù)或解釋規(guī)則，但應(yīng)當(dāng)作為刑罰理念貫徹從立法到司法、從定罪到量刑的全過程。具體而言，謙抑性的介入程度與法益的重要性成反比，與法益的自我保護可能性成正比，并且在司法適用中必須受到罪刑法定原則的制約。①參見簡愛：《一個標(biāo)簽理論的現(xiàn)實化進路：刑法謙抑性的司法適用》，《法制與社會發(fā)展》2017年第3期?；诖耍?dāng)基金管理人的背信行為對國家金融管理秩序的法益侵害程度達到應(yīng)受刑罰程度、投資人因基金管理人的背信行為而難以實現(xiàn)對個人財產(chǎn)權(quán)法益的自我保護時，既不能違背罪刑法定原則以非法集資犯罪定性處理，也不能以刑法謙抑性為借口回避背信運用受托財產(chǎn)罪的適用。

誠然，各國法律體系都是以憲法為頂點的法律系統(tǒng)，刑法作為所有部門法的保障法，其違法性在憲法層面之下，在行政法、民商事法層面之上，這種具有類似金字塔“階層構(gòu)造而存在的法規(guī)范形成為一個體系的時候，被稱為‘法秩序’”②[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第212頁。。根據(jù)法秩序統(tǒng)一的理念，民事手段、行政手段和刑事手段應(yīng)當(dāng)遵從相對遞進的路徑。尤其對于法定犯行為，不僅應(yīng)當(dāng)以行政法規(guī)確定的違法性為前提，而且應(yīng)當(dāng)首先充分發(fā)揮行政手段的規(guī)制作用。但在目前的制度下，行政手段多為隔靴搔癢式處罰、刑事手段則多以非法集資犯罪定性，兩種規(guī)制手段之間存在較大間隔。因此，背信運用受托財產(chǎn)罪對基金管理人的適用，恰能有效彌合現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則與刑罰手段的縫隙，實現(xiàn)法秩序統(tǒng)一的法治理念，促成良法善治下的國家治理現(xiàn)代化。

（三）引入犯罪學(xué)的視角，探析成因以及對策

1.背信運用受托財產(chǎn)罪的威懾性

背信運用受托財產(chǎn)罪在私募基金領(lǐng)域的適用能夠?qū)崿F(xiàn)對國家金融管理秩序的維護。但是，考慮到本罪最高法定刑僅為10年有期徒刑，與司法實踐中普遍認定的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪以及詐騙罪等相比并沒有更重。因此，不免產(chǎn)生疑問：適用相較而言并沒有更重甚至更輕的刑罰規(guī)制手段，能夠?qū)^重刑罰規(guī)制手段都未能有效治理的基金管理人犯罪起到威懾作用嗎？對此，需要明確，刑罰威懾性并非僅僅與刑期長短、嚴(yán)厲程度相關(guān)，而且也在乎于“犯罪人”標(biāo)簽對行為人的社會影響。“標(biāo)定”一詞最先出現(xiàn)在美國社會學(xué)家貝克爾所著的《局外人》一書中，標(biāo)定理論從象征互動理論發(fā)展而來，強調(diào)行為人被貼上了“犯罪人”標(biāo)簽后在人類相互作用中的影響。③參見吳宗憲：《西方犯罪學(xué)史（第4卷）》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第1174-1204頁。在私募基金領(lǐng)域中，一旦基金管理人被貼上背信運用托管人資金的“犯罪人”標(biāo)簽，則喪失再次從事基金證券類業(yè)務(wù)的資格。在當(dāng)下信息聯(lián)通的時代，基于多重現(xiàn)實因素，不僅行為人個人的職業(yè)選擇將受到限制，其子女的未來發(fā)展也將不可避免地受到影響。這雖然不是集資詐騙罪高達無期徒刑的重刑，卻也具有足夠的威懾效果。

2.犯罪生成模式視角的原因分析

面對私募基金領(lǐng)域“爆雷”案件頻發(fā)的形勢，在選擇治理基金管理人背信犯罪對策時，必須以科學(xué)的犯罪學(xué)理論為指導(dǎo)，只有明確犯罪原因才能制定出行之有效的犯罪對策。在犯罪學(xué)領(lǐng)域，犯罪原因論眾說紛紜，犯罪生成模式理論是諸多理論之一，吸收了各犯罪原因論之精華，具有強大的包容性。該理論以犯罪化學(xué)反應(yīng)方程式表現(xiàn)出來，把犯罪生成的因素量化為“帶菌個體”“致罪因素”和“催化劑”3個方面。④汪明亮教授創(chuàng)造性地提出了犯罪生成模式的概念，包含犯罪微觀生成模式與犯罪宏觀生成模式。本文所指的生成模式特指微觀生成模式，即以方程式的方式解釋犯罪微觀生成模式中各因素及其作用方式。參見汪明亮：《犯罪生成模式研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第11-140頁。其中，“帶菌個體”與“致罪因素”相互作用使“帶菌個體”產(chǎn)生犯罪動機，從而成為危險犯罪人，由于“帶菌個體”與“致罪因素”相互作用的方式不同，“帶菌個體”所產(chǎn)生的犯罪動機也不相同，因而生成不同類型的危險犯罪人；危險犯罪人通過對“催化劑”各要素的感知，在一定的條件下，就會實施犯罪行為，從而成為現(xiàn)實犯罪人。就私募基金領(lǐng)域犯罪而言，“催化劑”因素的分析尤為重要。所謂“催化劑”，是指加快“帶菌個體”和“致罪因素”相互作用的速度，從而導(dǎo)致犯罪發(fā)生的導(dǎo)火線，主要包括：特定的時空因素、社會控制弱化因素及被害人因素3個方面。面對司法實踐中頻發(fā)的基金管理人背信犯罪，社會控制弱化的因素必須引起足夠重視。

《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》設(shè)定的唯一的行政處罰手段即“責(zé)令改正，給予警告并處3萬元以下罰款；對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，給予警告并處3萬元以下罰款”，行政執(zhí)法實踐中也多為3萬元以下的隔靴搔癢式的處罰。正是行政監(jiān)管的缺位和制度供給不足，為基金管理人背信犯罪的滋生提供了重要“催化劑”?；鸸芾砣耸苤鹄澵?shù)睦褐髁x思維影響后，適逢行政干預(yù)力度有限而導(dǎo)致的社會控制弱化，無疑加速了其違背受托義務(wù)而實施擅自運用客戶資金的背信行為產(chǎn)生。因而，基金管理人背信犯罪的治理方案和對策制定，必須將加強行政監(jiān)管和完善制度供給作為重要手段，加強私募基金領(lǐng)域的社會控制，激活“僵尸罪名”使刑法規(guī)制發(fā)揮必要的作用，以實現(xiàn)對國家金融管理秩序的法益保護，在保障金融市場具有充足活力的同時，保護金融投資者的合法權(quán)益與投資信心。

3.刑罰替代措施層面的治理對策

根據(jù)犯罪生成模式的考察可知，基金管理人背信犯罪的形成因素是多方面的，社會控制因素僅是其中之一，刑罰規(guī)制難以從根本上干預(yù)所有的形成因素。因此，想要有效治理私募基金領(lǐng)域管理人的背信犯罪，還需要相關(guān)刑罰替代措施的跟進。意大利犯罪學(xué)家菲利提出了著名的犯罪飽和法則，在此基礎(chǔ)上進一步提出，刑罰并不是簡單的消滅犯罪的萬靈藥，“它對犯罪的威懾作用是很有限的。因此，犯罪社會學(xué)家自然應(yīng)當(dāng)在對犯罪及其自然起因的實際研究中去尋找其他社會防衛(wèi)手段”①[意]恩里科·菲利：《犯罪社會學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社2018年版，第93頁。。按照菲利的觀點，刑罰替代措施主要涵蓋經(jīng)濟、政治、科學(xué)、立法和行政以及教育領(lǐng)域等。將這一理論應(yīng)用到基金管理人背信犯罪中，即要求尋找刑罰之外的其他規(guī)制手段，以杜絕刑罰萬能思想、杜絕“口袋罪”萬能思想。

但是，即便刑罰替代措施的跟進可以在一定程度上彌補刑罰規(guī)制的不足，也絕不意味著，只要采取了刑罰替代措施，就可以徹底控制犯罪化學(xué)反應(yīng)方程式的各方面因素，從而消滅基金管理人的背信犯罪。因為刑罰替代措施具有不徹底性，正如菲利所指出的，刑罰替代措施也不是絕對的醫(yī)治犯罪的靈丹妙藥，“刑罰替代措施的目標(biāo)不是使所有的重罪和輕罪都不可能產(chǎn)生，而是在任何特定的自然和社會環(huán)境下都力爭將它們減少到最小的數(shù)量?！雹谕ⅱ?，第111頁。刑罰替代措施的不徹底性決定了犯罪存在的必然性，以此考察基金管理人背信犯罪之治理，刑罰規(guī)制手段仍然不可或缺，背信運用受托財產(chǎn)罪仍然具有極強的適用必要，符合刑事政策的考量。

五、結(jié) 語

背信運用受托財產(chǎn)罪可以適用于私募基金領(lǐng)域，以本罪規(guī)制基金管理人違背受托義務(wù)的行為符合刑法解釋論要求，并且在刑法教義學(xué)和犯罪學(xué)層面均有重要的刑事政策意義。

從背信運用受托財產(chǎn)罪構(gòu)成要件之行為主體看，本罪屬于金融機構(gòu)單位犯罪。采用文義解釋之?dāng)U大解釋的結(jié)論可以將基金管理人納入金融機構(gòu)范疇，但刑法解釋論不能完全囿于法條文義表述，特別是在涉眾型案件的司法實踐中，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)由目的解釋以實現(xiàn)對刑法適用的政策性價值引導(dǎo)。司法實踐中將私募基金“爆雷”案件普遍作為非法集資犯罪處理，忽視了私募基金與非法集資的本質(zhì)差異，通過目的理性刑法思想下的能動司法激活本罪，可有效規(guī)制基金管理人履行受托義務(wù)的行為，實現(xiàn)刑事政策與刑法體系的良性互動。

從背信運用受托財產(chǎn)罪構(gòu)成要件之客觀行為看，本罪屬于金融犯罪，具有法定犯特征?！斑`背國家規(guī)定”是本罪的不成文構(gòu)成要件要素，基金管理人所負受托義務(wù)不僅包括約定義務(wù)而且包括法定義務(wù)，違背信義義務(wù)之忠實義務(wù)則可能構(gòu)成背信犯罪。增設(shè)本罪的目的在于保護國家金融管理秩序和投資人財產(chǎn)權(quán)益，但司法實踐中本罪適用極少，相關(guān)案件多以非法吸收公眾存款等定罪處罰，有違立法初衷。就客觀行為表現(xiàn)而言，“運用”行為的含義雖然包含且不限于“挪用”行為和“侵占”行為，但必須以“用”為最終落腳點；所謂“擅自”是指未經(jīng)委托客戶的同意而非未經(jīng)國家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。

背信運用受托財產(chǎn)罪在私募基金領(lǐng)域的適用符合刑事政策的考量，不僅能夠在立法層面減少“象征性立法”“僵尸罪名”，而且能夠在司法層面提供相對妥當(dāng)?shù)奶幚矸桨?，遏制非法吸收公眾存款罪的濫用。從刑法理念看，將本罪適用于私募基金領(lǐng)域的基金管理人犯罪，可以實現(xiàn)行為構(gòu)成此罪與行為構(gòu)成彼罪的區(qū)隔，彌合行政手段的隔靴搔癢與刑事手段的濫用重刑之間的較大間隔，符合刑法謙抑性與法秩序統(tǒng)一的現(xiàn)代化法治理念。在犯罪學(xué)視角下，本罪亦是私募基金領(lǐng)域社會控制不足的“對癥之藥”，固然不可忽視刑罰替代措施的作用，但刑罰替代措施的作用并不徹底，本罪作為刑罰規(guī)制手段仍然具有適用之必要。

綜上，私募基金管理人符合背信運用受托財產(chǎn)罪之行為主體，其違背受托義務(wù)運用客戶資金的行為亦符合本罪之客觀行為，對其適用本罪符合刑事政策層面的多重考量。因此，背信運用受托財產(chǎn)罪可以適用于私募基金領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)將基金管理人納入本罪規(guī)制范圍。