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    失信懲戒法治化的源起、困境與展望

    2020-01-07 08:28:30黃晨陽
    特區(qū)實(shí)踐與理論 2020年6期
    關(guān)鍵詞:私法法治化懲戒

    宋 明 黃晨陽

    黨的十八大以來,黨中央、國務(wù)院高度重視社會誠信建設(shè),明確將社會信用體系確立為社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和社會治理體制的重要組成部分,并強(qiáng)調(diào)在“政務(wù)、商務(wù)、社會、司法”全方位構(gòu)建社會信用體系。①《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014-2020年)》(國發(fā)〔2014〕21號)。2016年6月12日,國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)指出:“依法依規(guī)運(yùn)用信用激勵和約束手段,構(gòu)建政府、社會共同參與的跨地區(qū)、跨部門、跨領(lǐng)域的守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒機(jī)制。加大對誠信主體激勵和對嚴(yán)重失信主體懲戒力度,讓守信者受益、失信者受限,形成褒揚(yáng)誠信、懲戒失信的制度機(jī)制。”截至2019年底,在中央層面,國家發(fā)展改革委員會已聯(lián)合各部委發(fā)布“失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄”共計(jì)34部,②例如,國家發(fā)展改革委、最高人民法院、中國人民銀行、財政部等44家單位聯(lián)合簽署的《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》;國家發(fā)展改革委、中國人民銀行、財政部等29個單位聯(lián)合簽署的《關(guān)于對政府采購領(lǐng)域嚴(yán)重違法失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》。在地方上,也有數(shù)十部的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及百部以上的規(guī)范性文件規(guī)定了失信懲戒。③例如,《河南省社會信用條例》《遼寧省公共信用信息管理?xiàng)l例》《南京市社會信用條例》《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會信用條例》《陜西省政府采購領(lǐng)域供應(yīng)商違法失信“黑名單”信息共享和聯(lián)合懲戒實(shí)施辦法》。由此可見,“失信懲戒”已經(jīng)成為社會信用治理的重要工具,并在社會信用體系的建設(shè)方面扮演積極角色。

    自失信懲戒機(jī)制啟動以來,守信踐諾事例不斷涌現(xiàn),社會信用水平逐漸提升,社會信用治理能效初步顯現(xiàn)。但是,失信懲戒畢竟不是嚴(yán)格意義上的法律概念,在全國性的社會信用立法尚未出臺的大背景下,失信懲戒在實(shí)踐過程中產(chǎn)生了不少的負(fù)面效應(yīng),導(dǎo)致其正當(dāng)性與合法性備受輿論質(zhì)疑。①例如,“甘肅省東鄉(xiāng)縣發(fā)布《關(guān)于依法打擊整治忤逆不孝行為的通告》,將‘忤逆不孝’作為失信懲戒的對象”,歐陽雨晨《信用懲戒“忤逆不孝”值得商榷》,《南京日報》2019年9月3日第A05版;“浙江省則擬將‘頻繁跳槽’納入個人信用不良記錄”,袁媛:《別讓“黑名單”成為“大羅筐”》,《新華日報》2019年8月22日(第003版)?,F(xiàn)代文明國家法治先行,“法治化”是失信懲戒的必然歸宿。故本文以“失信懲戒法治化”作為研究主題,首先從失信懲戒的源起出發(fā),探尋失信懲戒法治化的正當(dāng)性基礎(chǔ),其次系統(tǒng)性地分析、檢視失信懲戒法治化的現(xiàn)實(shí)困境,并以此為據(jù),進(jìn)一步展望失信懲戒的法治之路。

    一、失信懲戒法治化的源起

    (一)社會轉(zhuǎn)型:鄉(xiāng)土社會的信用紐帶難以維系

    傳統(tǒng)中國社會是鄉(xiāng)土性的,血緣、親緣、地緣承載著個人的信用信息,維系著個體間的道德。因此,在鄉(xiāng)土社會中法律無從發(fā)生,所謂“信用”也并非是對契約的重視,而是發(fā)生于對一種行為的規(guī)矩熟悉到不假思索時的可靠性。②費(fèi)孝通:《鄉(xiāng)土中國 生育制度》,北京:北京大學(xué)出版社,2016年,第10頁。因此在鄉(xiāng)土社會中,信用紐帶的維系一方面倚靠封閉環(huán)境下熟人關(guān)系間形成的“蛛網(wǎng)約束力”,另一方面倚靠小農(nóng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下鄉(xiāng)民基于對可預(yù)期收益的信賴而自發(fā)地維護(hù)鄉(xiāng)鄰關(guān)系。

    但是,隨著我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變,鄉(xiāng)土社會中的“人地依附關(guān)系”正被人口的自由遷徙以及個體的原子化所消解。一方面,市場經(jīng)濟(jì)要求生產(chǎn)資料自由流動以實(shí)現(xiàn)利潤的最大化;另一方面,市場的逐利性也倒逼個體的生存策略由“守成”向“進(jìn)取”轉(zhuǎn)變。因此,個體往往會主動跳脫出固有的社會圈層,而鄉(xiāng)土社會中以血緣、親源、地緣為基礎(chǔ)的信用紐帶也就相應(yīng)地被扯斷,“熟人社會”逐漸向“陌生人社會”過渡。

    “陌生人社會”較之“熟人社會”最顯著的特點(diǎn)便是社會交往的“匿名化”,此處的“匿名”并不限于“隱藏姓名”之意,還蘊(yùn)含著交涉雙方對對方資信狀況一無所知的意思。因此,在“匿名化”的社會環(huán)境里,由于缺少信任基礎(chǔ),失信事件頻頻發(fā)生。國務(wù)院于2014年6月印發(fā)的《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014-2020年)》(以下簡稱《規(guī)劃綱要》)就明確指出:“當(dāng)前我國社會誠信意識和信用水平偏低,履約踐諾、誠實(shí)守信的社會氛圍尚未形成,重特大生產(chǎn)安全事故、食品藥品安全事件時有發(fā)生,商業(yè)欺詐、制假售假、偷逃騙稅、虛報冒領(lǐng)、學(xué)術(shù)不端等現(xiàn)象屢禁不止?!庇纱丝梢?,在鄉(xiāng)土社會信用紐帶難以維系的時代背景下,適應(yīng)于“陌生人社會”的信用秩序也亟待建立。

    (二)法治未彰:現(xiàn)代社會的信用秩序尚未建立

    “現(xiàn)代社會是多元的,權(quán)威趨于減弱并越來越分散。當(dāng)習(xí)慣的力量減弱,當(dāng)權(quán)威受到質(zhì)疑的時候,對正式法律的需要就應(yīng)運(yùn)而生了?!雹踇美]勞倫斯·M.弗里德曼:《法治、現(xiàn)代化和司法》,傅郁林譯,《北大法律評論》1998年第1期?,F(xiàn)代中國社會從鄉(xiāng)土中走來,伴隨著鄉(xiāng)規(guī)民約、宗法倫理等傳統(tǒng)權(quán)威的式微,法律規(guī)范試圖頂替道德倫理成為社會公眾的行為準(zhǔn)則,并嘗試建立現(xiàn)代社會的信用秩序。

    但是,社會轉(zhuǎn)型并非一蹴而就,鄉(xiāng)土社會中的“熟人文化”仍然在現(xiàn)代社會中占據(jù)重要地位。自改革開放以來,市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展雖然打破了血緣、地緣對個體的限制,增強(qiáng)了人們的獨(dú)立性、自主性,但是在社會交往中,人們還是傾向于擴(kuò)展“關(guān)系圈”、營造“老鄉(xiāng)文化”,遇事“找關(guān)系”、“走后門”也成為社交潛規(guī)則。但是,在一個自由開放的市場環(huán)境中,所謂“熟人文化”最多只能節(jié)約交往成本,并不能降低交往的風(fēng)險,譬如輿論場中頻頻曝出的“殺熟”事件便是典型例證。而蔓延至公權(quán)力機(jī)關(guān)的“熟人文化”則會對有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究,甚至以權(quán)壓法、權(quán)錢交易、徇私枉法等問題的滋生發(fā)揮推波助瀾的作用。

    然而,借助法律規(guī)范極力塑造的以責(zé)任歸責(zé)體系為主的事后處罰模式,在誠信治理方面卻也收效甚微。①沈毅龍:《論失信的行政聯(lián)合懲戒及其法律控制》,《法學(xué)家》2019年第4期。一方面,事后處罰模式系被動式的誠信治理,主要依托于當(dāng)事人的告訴或請求,因此對于當(dāng)事人基于各種原因未能告訴或請求的失信案件,事后處罰模式愛莫能助。另一方面,礙于訴訟成本、執(zhí)法成本高企的現(xiàn)實(shí),當(dāng)事人的告訴或請求并不一定會啟動訴訟、執(zhí)法程序。而且,即便啟動了訴訟、執(zhí)法程序,在經(jīng)過立案、舉證、答辯等一系列程序性事宜之后,最終的結(jié)果也可能不如人意(敗訴、權(quán)利只能部分實(shí)現(xiàn)、執(zhí)行難等)。

    由此可見,當(dāng)今中國社會正處于傳統(tǒng)信用秩序崩塌,而現(xiàn)代信用秩序尚未建成的窘境之中。2014年10月23日,黨的十八屆中央委員會全體會議作出《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào):“建設(shè)守法誠信的法治政府,加強(qiáng)社會誠信建設(shè),健全公民和組織守法信用記錄,完善守法誠信褒獎機(jī)制和違法失信行為懲戒機(jī)制,使尊法守法成為全體人民共同追求和自覺行動?!鄙鐣\信建設(shè)已經(jīng)成為全面推進(jìn)依法治國的內(nèi)在要求,而失信懲戒機(jī)制作為社會誠信建設(shè)的重要手段,自然也要進(jìn)行法治化的改造。

    二、失信懲戒法治化的困境

    (一)失信懲戒的法律性質(zhì)不明

    “一處失信,處處受限”是失信懲戒的威懾力所在。2019年7月16日,國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加快推進(jìn)社會信用體系建設(shè) 構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制的指導(dǎo)意見》明確提出:“為從根本上解決失信行為反復(fù)出現(xiàn)、易地出現(xiàn)的問題,必須加快構(gòu)建跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨領(lǐng)域的失信聯(lián)合懲戒機(jī)制。依法依規(guī)建立聯(lián)合懲戒措施清單,動態(tài)更新并向社會公開,形成行政性、市場性和行業(yè)性等懲戒措施多管齊下,社會力量廣泛參與的失信聯(lián)合懲戒大格局?!雹凇秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于加快推進(jìn)社會信用體系建設(shè) 構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2019〕35號)。由此可知,在制度設(shè)計(jì)層面,失信懲戒體現(xiàn)出“多方共治”的懲戒理念。

    在具體實(shí)踐中,“多方共治”的懲戒理念主要是通過行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織簽署“合作備忘錄”的形式來實(shí)現(xiàn)。簡單來說,各國家機(jī)關(guān)按照“合作備忘錄”所規(guī)定的懲戒方式,在各自職務(wù)范圍內(nèi)對失信主體開展懲戒,具體可能涉及政府采購、招投標(biāo)、交通運(yùn)輸、生產(chǎn)許可、市場準(zhǔn)入、評先評優(yōu)、資質(zhì)審核等多個領(lǐng)域。對于符合嚴(yán)重失信標(biāo)準(zhǔn)的社會主體,國家機(jī)關(guān)可以將其列入嚴(yán)重失信名單并向社會公布,同時鼓勵社會組織、市場主體對嚴(yán)重失信者采取行業(yè)懲戒措施、市場懲戒措施。例如,《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第6條第1款就明確規(guī)定:“人民法院應(yīng)當(dāng)將失信被執(zhí)行人名單信息,向政府相關(guān)部門、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)、承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位及行業(yè)協(xié)會等通報,供相關(guān)單位依照法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定,在政府采購、招標(biāo)投標(biāo)、行政審批、政府扶持、融資信貸、市場準(zhǔn)入、資質(zhì)認(rèn)定等方面,對失信被執(zhí)行人予以信用懲戒?!?/p>

    但問題是,在懲戒主體多元、懲戒措施多樣的客觀情形下,失信懲戒的法律性質(zhì)難以確定。一方面,懲戒主體既包括行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等公法主體,也包括行業(yè)組織、市場主體等私法主體;另一方面,懲戒措施系以各懲戒主體的權(quán)力(利)范圍為限。因此,不同懲戒主體所作出的懲戒行為在法律性質(zhì)上不能一概而論。譬如,人民法院對民事活動中拒不履行金錢給付義務(wù)的債務(wù)人發(fā)出限制消費(fèi)令的行為,在性質(zhì)上屬于司法行為。而行政機(jī)關(guān)在行政獎勵中限制失信者參選或撤銷其已獲得的榮譽(yù)稱號,則屬行政行為。

    當(dāng)然,在學(xué)界也有學(xué)者表示:“在懲戒主體多元、懲戒措施多樣的運(yùn)行邏輯下,必須運(yùn)用法律技術(shù)對失信聯(lián)合懲戒進(jìn)行精細(xì)化的界定,在厘清其內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上予以類型化分析,以此推動失信聯(lián)合懲戒的法治化進(jìn)程?!雹偻鮽ィ骸妒艖徒涞念愋突?guī)制研究——兼論社會信用法的規(guī)制設(shè)計(jì)》,《中州學(xué)刊》2019年第5期。但筆者對此觀點(diǎn)持保留意見。一方面,“類型化”分析僅將視點(diǎn)聚焦于“具體懲戒行為”這一微觀層面,并沒有從宏觀層面澄清“失信懲戒”的法律性質(zhì),有“只見樹木,不見森林”之感。因此,“類型化”分析最終只能發(fā)揮事后歸納的作用,難以實(shí)現(xiàn)事前控制的法治需要。并且,由于宏觀層面法律定性的缺失,在立法層面關(guān)于懲戒措施的設(shè)定程序、行為程序以及救濟(jì)程序等的設(shè)計(jì)勢必會引發(fā)諸多困難。另一方面,“類型化”分析系以失信聯(lián)合懲戒的實(shí)然狀態(tài)為觀察對象,即主要分析實(shí)踐中懲戒行為的法律性質(zhì)。但是,實(shí)踐中的懲戒行為都是在宏觀法律性質(zhì)缺位的背景下自發(fā)生成的,如果不先明確“失信懲戒”的法律性質(zhì),界定出懲戒行為的合法性與合理性標(biāo)準(zhǔn),而是直接進(jìn)行“類型化”分析,恐以實(shí)用主義為導(dǎo)向,最終與法治精神相悖。因此,失信懲戒法治化的當(dāng)務(wù)之急便是從宏觀層面澄清其法律性質(zhì)。

    (二)失信懲戒的懲戒范圍模糊

    根據(jù)《規(guī)劃綱要》的規(guī)定,失信懲戒的對象是“失信行為”,但何謂“失信行為”,《規(guī)劃綱要》并未在概念層面予以釋明。按照《現(xiàn)代漢語詞典》對“失信”的解釋,失信即答應(yīng)別人的事沒有做,失去信用,主要是指行為人不能恪守承諾、不守信用。②《現(xiàn)代漢語詞典》,北京:商務(wù)印書館,2012年,第1171頁。2020年5月28日,第十三屆全國人大第三次會議通過的《民法典》亦規(guī)定了誠實(shí)信用原則,強(qiáng)調(diào)“民事主體從事民事活動,應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則,秉持誠實(shí),恪守承諾”。③《中華人民共和國民法典》第7條。由此可見,“違背承諾”是社會公眾對“失信”一詞的普遍理解。

    但是,參照《規(guī)劃綱要》在描述誠信建設(shè)內(nèi)容時所列舉的多項(xiàng)“失信行為”,不難發(fā)現(xiàn),失信懲戒的對象并沒有囿于“違背承諾”這一種情況。譬如,在政府守信踐諾機(jī)制建設(shè)方面,強(qiáng)調(diào)懲戒地方政府的保護(hù)主義行為;在公務(wù)員誠信管理和教育方面,將公務(wù)員個人有關(guān)事項(xiàng)報告、廉政記錄、年度考核結(jié)果、相關(guān)違法違紀(jì)違約行為等作為失信懲戒的重要依據(jù);在金融領(lǐng)域信用建設(shè)方面,強(qiáng)調(diào)懲戒金融欺詐、惡意逃廢銀行債務(wù)、內(nèi)幕交易、制售假保單、騙保騙賠、披露虛假信息、非法集資、逃套騙匯等違法和失信行為;在工程建設(shè)領(lǐng)域信用建設(shè)方面,將肢解發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、拖欠工程款和農(nóng)民工工資等列入失信責(zé)任追究范圍;在交通運(yùn)輸領(lǐng)域信用建設(shè)方面,將各類交通運(yùn)輸違法行為列入失信記錄;在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域信用建設(shè)方面,強(qiáng)調(diào)懲戒收受賄賂、過度診療等違法和失信行為。④《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014-2020年)》(國發(fā)〔2014〕21號)。

    依據(jù)上述示例,失信懲戒不僅懲戒“違約行為”,“違紀(jì)行為”“違法行為”也屬于懲戒的范圍。尤其值得注意的是,像交通運(yùn)輸違法這類與“誠實(shí)信用”難以產(chǎn)生常識性關(guān)聯(lián)的違法行為也囊括在內(nèi)。由此可見,失信懲戒的范圍已經(jīng)超出了“誠實(shí)信用”概念所能輻射到的范圍,沈巋教授指出:“社會信用體系建設(shè)其實(shí)是有意解決普遍存在的違法違規(guī)行為得不到有力追究或?qū)医恢沟膯栴}?!雹萆驇h:《社會信用體系建設(shè)的法治之道》,《中國法學(xué)》2019年第5期。然而,法治化的目的在于規(guī)范化,進(jìn)而保障社會公眾對未來生活的預(yù)測可能性,超脫社會常識性理解的“失信行為”,顯然被賦予了極為寬泛的解釋空間,并不利于法治化改造。

    (三)失信懲戒的價值取向矛盾

    按照國務(wù)院《規(guī)劃綱要》對社會信用體系基本樣貌的勾勒,“社會信用體系是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和社會治理體制的重要組成部分。它以法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和契約為依據(jù),以健全覆蓋社會成員的信用記錄和信用基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ),以信用信息合規(guī)應(yīng)用和信用服務(wù)體系為支撐,以樹立誠信文化理念、弘揚(yáng)誠信傳統(tǒng)美德為內(nèi)在要求,以守信激勵和失信約束為獎懲機(jī)制,目的是提高全社會的誠信意識和信用水平”。與此同時,《規(guī)劃綱要》還強(qiáng)調(diào):“建立健全社會信用體系,是減少政府對經(jīng)濟(jì)的行政干預(yù)、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的迫切要求?!庇纱丝梢姡鐣庞皿w系是一套系統(tǒng)工程,其主要是通過構(gòu)建事前“信用信息網(wǎng)絡(luò)”來打破陌生人之間的“無知之幕”,進(jìn)而塑造陌生人間的互信,同時輔之以事后獎懲機(jī)制來引導(dǎo)社會成員養(yǎng)成守信踐諾的習(xí)慣。因此,社會信用體系建設(shè)從制度目的上看,在于通過激發(fā)市場自發(fā)的約束力,讓信用秩序和規(guī)則在市場發(fā)展中逐步建立,進(jìn)而降低社會交往的成本、提高市場效率,減少政府對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。

    但實(shí)際情況是,以事后輔助作為功能定位的失信懲戒機(jī)制已經(jīng)成為社會信用體系建設(shè)的主要手段。最典型的表現(xiàn)是,許多地方的信用立法都規(guī)定:“政府鼓勵行業(yè)協(xié)會、商會、交易平臺對失信主體采取警告、通報批評、降低信用級別、取消會員資格等懲戒措施。”①例如,《南京市社會信用條例》第49條,《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會信用條例》第29條,《宿遷市社會信用條例》第35條。這其實(shí)相當(dāng)于給了行政機(jī)關(guān)假信用懲戒之名,侵入了私法自治領(lǐng)域的機(jī)會。眾所周知,在政府主導(dǎo)型的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下,市場主體、社會組織很難有獨(dú)立決斷的空間,譬如國有企業(yè)、掛靠在國家機(jī)關(guān)下的社會組織難以在政府的鼓勵之下還具有懲戒與否的選擇自由,因此“規(guī)范意義上的鼓勵”很容易轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆聦?shí)意義上的要求”。②沈巋:《社會信用體系建設(shè)的法治之道》,《中國法學(xué)》2019年第5期。

    社會信用體系在設(shè)計(jì)之初是為了激發(fā)社會的自我管理能力,減少政府對市場的干預(yù)人,進(jìn)而達(dá)到簡政放權(quán)目的。但在具體實(shí)踐中,政府不僅沒有減少對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù),相反,出現(xiàn)了“假信用之名,行事無巨細(xì)之監(jiān)管”的行政管理亂象。因此,如果不能妥善處理好社會信用體系建設(shè)在應(yīng)然層面和實(shí)然層面價值取向相互沖突的問題,失信懲戒法治化的結(jié)果有可能是南轅北轍的。

    三、失信懲戒法治化的展望

    失信懲戒法治化必須立足于“人權(quán)保障”這一法治邏輯起點(diǎn),熨平實(shí)務(wù)中的褶皺,進(jìn)而形成良法之治。

    (一)踐行“控權(quán)保民”的法治理念

    法治是“規(guī)則之治”,強(qiáng)調(diào)法律的至高無上性,任何集體和個人都必須在法律的規(guī)范下活動。唯有如此,人與人之間才能形成一種明確的、穩(wěn)定的、可預(yù)測的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,從而構(gòu)建起社會秩序。但是,法治除了要求已成立的法律獲得普遍的服從,還要求大家所服從的法律應(yīng)當(dāng)是制定得良好的法律。③[古希臘]亞里士多德:《政治學(xué)》,吳壽彭譯,北京:商務(wù)印書館,1965年,第199頁?,F(xiàn)代法治理念起源于古典自由主義的法律學(xué)說,在歷經(jīng)數(shù)次資產(chǎn)階級革命后,確立了“約束公權(quán),保障人權(quán)”的價值內(nèi)容。④龔祥瑞:《比較憲法與行政法》,北京:法律出版社,2003年,第73-74頁。我國《憲法》亦明確規(guī)定:“國家尊重和保障人權(quán)”,⑤《中華人民共和國憲法》第33條第3款?!叭魏谓M織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”。⑥《中華人民共和國憲法》第5條第5款。因此,“控權(quán)保民”是我國良法之治的根本目標(biāo)。

    實(shí)務(wù)中,失信懲戒系以“聲譽(yù)不利、資格剝奪、自由限制”作為懲戒手段?!奥曌u(yù)不利”主要以“公示黑名單”為具體表現(xiàn)形式,是傳統(tǒng)恥感文化的當(dāng)代演繹,與人格尊嚴(yán)息息相關(guān)。而“資格剝奪”、“自由限制”則分別以“限制職業(yè)資格”和“限制出境、消費(fèi)”為具體表現(xiàn)。在現(xiàn)代,選擇職業(yè)的自由、居住和遷徙的自由以及財產(chǎn)權(quán),總稱為經(jīng)濟(jì)自由權(quán),是法律所廣泛規(guī)制的人權(quán)。⑦[日]蘆部信喜著、[日]高橋和之補(bǔ)訂:《憲法(第六版)》,林來梵等譯,北京:清華大學(xué)出版社,2018年,第176頁。但是,由于缺乏國家信用立法的規(guī)制,地方政府在設(shè)定、實(shí)施失信懲戒時經(jīng)常出現(xiàn)恣意懲戒、重復(fù)懲戒、不當(dāng)聯(lián)結(jié)等背離法治理念的行為,這些行為往往對公民的基本權(quán)利造成不利影響。

    因此,出于踐行“控權(quán)保民”的法治理念的必然要求,失信懲戒法治化應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注懲戒措施之設(shè)定、實(shí)施兩方面的問題。在懲戒措施的設(shè)定方面,一是懲戒措施之設(shè)定應(yīng)當(dāng)與懲戒對象、懲戒目的建立合理關(guān)聯(lián),譬如以“限制招錄為公職人員”的懲戒來促進(jìn)交通誠信的做法就難言合理;二是懲戒措施設(shè)定權(quán)之行使應(yīng)當(dāng)受到限制,對于嚴(yán)厲程度不同的懲戒措施,在設(shè)定程序、設(shè)定權(quán)限上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。在懲戒措施的實(shí)施方面,一是懲戒措施之行使應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則,避免恣意懲戒、錯誤懲戒等情況的發(fā)生;二是實(shí)施懲戒措施應(yīng)當(dāng)符合比例原則,即實(shí)施的懲戒措施要與懲戒的目的、失信行為的嚴(yán)重程度相適應(yīng),避免“過罰不當(dāng)”。

    (二)尊重“私法自治”的法治期許

    私法自治的理念是伴隨著啟蒙運(yùn)動以及近代民主法治國家的建立而形成的。一方面,啟蒙運(yùn)動將個人從傳統(tǒng)權(quán)威和宗教神學(xué)中解放出來,強(qiáng)調(diào)人是理性的、自由的、平等的,確立了個人的意思自治空間;另一方面,近代民主法治國家在捍衛(wèi)人權(quán)、反抗專制的斗爭中建立起來,奠定了“限制權(quán)力專橫、保障人權(quán)”的法治基本內(nèi)涵。因此,私法自治意指個人在私法領(lǐng)域可以按照自己的意思安排其在私法上的事務(wù),強(qiáng)調(diào)排除國家對私人事務(wù)的干涉,以保障個體在社會中的自由。

    然而,伴隨著壟斷資本主義的出現(xiàn),“世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)周期化”和“貧富差距擴(kuò)大化”等負(fù)面效應(yīng)促使“國家干預(yù)”成為社會治理的重要手段,這直接導(dǎo)致公法與私法之間開始相互滲透,并呈現(xiàn)出“私法公法化”和“公法私法化”兩種態(tài)勢。譬如,面對私法自治領(lǐng)域中的物權(quán)變動,《中華人民共和國民法典》就規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)變動,須經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)登記方能發(fā)生效力”。①《中華人民共和國民法典》第206條第1款:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但是法律另有規(guī)定的除外?!倍鴤鹘y(tǒng)“剛性”“強(qiáng)制性”的行政管理方式,現(xiàn)也逐漸被“柔性”的行政協(xié)議、行政指導(dǎo)等方式替代。但是,無論是“私法公法化”,還是“公法私法化”,本質(zhì)上都是為了更好地促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,發(fā)揮“自由社會”的激勵作用?!皣腋深A(yù)”不是目的,只是控制風(fēng)險的手段而已。因此,在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下,對風(fēng)險的控制仍需以尊重私法自治為前提。如果控制風(fēng)險最終是以損害私法自治為代價,那么“自由社會”的激勵作用便會大打折扣,市場的生命力也會因此消減。

    “公私聯(lián)合懲戒”自誕生之初就被寄予厚望,被認(rèn)為能夠極大地提高社會主體的失信成本,真正做到讓失信者寸步難行。但問題是,社會組織、市場主體在國家機(jī)關(guān)的建議和鼓勵之下,限制或拒絕失信被執(zhí)行人與自己進(jìn)行市場交往,或是限制失信被執(zhí)行人在自治組織內(nèi)部進(jìn)行正?;顒?,實(shí)際上是將私法自治領(lǐng)域中的“交易自由”“交往自由”讓渡給公共權(quán)力機(jī)構(gòu)來治理。社會信用體系作為控制信用風(fēng)險的一種方式,政府完全可以通過完善交易雙方資信數(shù)據(jù)的方式來提示風(fēng)險,但不應(yīng)該替交易雙方直接做出交易與否的決定,因?yàn)檫@損害了交易自由,侵入到私法自治的領(lǐng)域。

    因此,失信懲戒法治化,必須妥善處理好私主體參與失信懲戒的尺度,切實(shí)保障私法自治的空間,明晰私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的界限。

    (三)避免“道德入法”稀釋法治

    實(shí)踐中,失信懲戒的范圍已經(jīng)超出了“誠實(shí)信用”的詞義內(nèi)容,不少在道德層面具有非難可能性的行為被卷入進(jìn)來,其中既包括純粹的“不道德行為”,也包括“違法行為”。對此,有學(xué)者擔(dān)憂道:“污名的泛化造成了對公民基本權(quán)利的過度限制,使行政管制充滿濃厚的功利主義和監(jiān)管色彩,帶來了巨大的合法性危機(jī)?!雹陂T中敬:《失信聯(lián)合懲戒之污名及其法律控制》,《法學(xué)論壇》2019年第6期。追根究底,失信懲戒打開了一扇“道德入法”的窗口,導(dǎo)致道德的抽象性、不確定性稀釋了法治的規(guī)范性。

    法律與道德的關(guān)系問題是法哲學(xué)中歷久彌新的問題。在每個國家的法律里,處處都顯示,社會既有道德和更廣泛的道德理念對法律產(chǎn)生了重大影響。有些影響或者是通過突兀的、公開的立法程序成為法律,或者是沉默平和地通過司法程序影響法律。因此,即便是“法實(shí)證主義者”也難以否認(rèn),法律體系的穩(wěn)定性部分地依賴于法律與道德在某種程度上的對應(yīng)。①[英]哈特:《法律的概念(第三版)》,許家馨、李冠宜譯,北京:法律出版社,2018年,第269頁。但是,不能因?yàn)榉ㄖ翁N(yùn)含著人類對普遍道德理念價值與終極關(guān)懷目的之追求,就將“道德法律化”也看作是順理成章。畢竟,道德與法律的差異性是十分明顯的。

    法律是一種平等性的、普遍性的要求,即法律應(yīng)當(dāng)平等地、普遍而統(tǒng)一地適用于一切人。因此,法律標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀的、確定的,而不是隨意性的、個體化的。而道德屬于人的內(nèi)心自律的倫理范疇,它既包涵道德觀念,又涉及美德與修養(yǎng)。因此,道德評價是一種個體化的、主觀的、觀念性的評價。如果將道德與法律等量齊觀,將道德評價運(yùn)用在執(zhí)法和司法過程中,就預(yù)示著這樣一個結(jié)果,即“凡違反道德的,也就是違反法律的”,這對法治而言無疑是極其有害。②劉作翔:《法律與道德:中國法治進(jìn)程中的難題之解——對法律與道德關(guān)系的再追問和再思考》,《法制與社會發(fā)展》1998年第1期。一方面,道德是主觀的,它會因年代、地域、職業(yè)、受教育程度、宗教信仰等差異表現(xiàn)出相當(dāng)大的不確定性。因此,“道德入法”會損害法律的精確性和安定性,進(jìn)而打擊公民對未來生活的理性期待。另一方面,道德的主觀性決定了道德評價標(biāo)準(zhǔn)必然是抽象且模糊的,因此以道德標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判,意味著評價結(jié)果將在很大程度上取決于裁判者的主觀好惡。在此種情況下,法治或面臨被“人治”取代的風(fēng)險。③羅培新:《善治須用良法:社會信用立法略論》,《法學(xué)》2016年第12期。

    實(shí)際上,法律與道德的關(guān)系是若即若離的,既相互適應(yīng),同時又保持距離。因?yàn)?,法治雖然昭示著對人治的徹底摒棄,但其并非僅僅指涉純粹客觀的制度規(guī)范,以“良法善治”為內(nèi)核的法治要求更好地實(shí)現(xiàn)維護(hù)人權(quán)與自由的價值關(guān)懷。因此,在自然法學(xué)派看來,在以個人自由為基礎(chǔ)的社會秩序中,法律是“倫理的秋毫”(ethical minimum),它僅包括那些為維持公共秩序必須推行的道德規(guī)范。④[美]博登海默:《博登海默法理學(xué)》,潘漢典譯,北京:法律出版社,2017年,第130-132頁。所以,失信懲戒法治化應(yīng)當(dāng)明確失信的具體范圍,回歸“誠實(shí)信用”的固有內(nèi)涵,以防其他道德內(nèi)涵不當(dāng)釋入,進(jìn)而稀釋法治。

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