外國法專家查明制度問題研究

謝倩倩

摘 要：在涉外民商事案件審判中，能否正確的查明和適用外國法，是法院公正審理涉外案件的關鍵，也是實現(xiàn)國際民商事交往合作目的的前提?？v觀國內外外國法查明途徑，專家查明的方式是各國查明外國法的主要方式。然而，在我國，關于外國法查明中的專家查明問題，比如外國法專家的法律地位、專家意見的法律性質等等，在法律法規(guī)中均無明確規(guī)定。實踐中，我國主要有法院委托專家和當事人聘請專家查明兩種類型，外國法專家法律地位因不同主體聘請而不同，提交的外國法專家意見的性質也因不同的聘請方式而存在不同。對此，我國可借鑒國外的經驗和教訓，結合本國實際情況，從立法層面解決專家查明問題。

關鍵詞：外國法查明;專家意見;法律性質;法律地位

1 問題的提出

外國法的查明（ ascertainment of foreign law），又稱為外國法的確定或外國法內容的確定或稱為外國法的證明（ proof of foreign law，proving foreign law），是指一國法院審理涉外民商事案件時，根據本國的沖突規(guī)范指引應適用外國法某一實體法時，如何查明該外國法關于這一涉外案件特定問題的規(guī)定。任何法官都不可能通曉各國的法律規(guī)定，因此，法官在審理涉外民商事案件過程中，若需要適用某一外國法時，其首要任務就是通過一定的方式和途徑來查明該涉外案件某一問題的具體規(guī)定。在各國國際私法的實踐中，由于外國法專家對于某一外國法通常有比其他人具有更深入的研究，并且能夠更準確地解釋外國法和把握外國法的內容，所以聘請外國法專家查明外國法成為法官當事人查明外國法的重要選擇。

我國立法上已經確立了“中外法律專家提供”的一種查明途徑。在國涉外審判實踐中，外國法專家通常由法院委托外國律師，或當事人自己委托外國律師就某一爭議問題出具法律意見書，法院經審查認為法律意見書的形式不無不當，內容上沒有損害我國公共利益或存在規(guī)避法律情形的，一般會采納該法律意見并作出判決。然而，該條法律規(guī)定對于外國法專家意見的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，在實踐中會出現(xiàn)多方面的問題。例如，有關外國法專家及其出具的法律意見規(guī)定不足，這直接影響到外國法專家訴訟中的法律地位。主要體現(xiàn)在外國法專家的法律地位不確定、專家意見的法律性質和法律地位不確定、外國法專家的資質等，這些不足之處在實踐當中都會引發(fā)爭議。

2 外國法專家的法律地位

關于外國法的性質，主要存在“事實說”和“法律說”兩種理論。不同的外國法性質，外國法查明中扮演重要角色的法律專家顯然也會有不同的定位。外國法專家的分類也會依照外國法查明責任的不同而相異，我國的國際私法不主張區(qū)分“事實說”和“法律說”，但是在外國法查明責任分配上，主要由法官依職權查明為主，當事人自主選擇適用外國法的，由當事人提供，因此，外國法專家的聘請主要分為法官聘請和當事人聘請。

2.1 專家資質問題

我國國際私法領域的相關規(guī)定，僅在司法解釋中提到中外法律專家可以查明外國法，但是究竟誰可以成為外國法查明中的法律專家，至今司法解釋中仍沒有具體的規(guī)定。

我國最高院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第61條第1款規(guī)定，專家應當是具備專門知識的人。學界對“專家”界定也存在不同看法，有的學者認為專家應當是具有專業(yè)知識或專業(yè)技能，向公眾提供專業(yè)服務的人并依法取得國家認可的職業(yè)資格，向公眾提供服務的人員。由此可見，目前，我們對于專家的界定并沒有統(tǒng)一的意見，因此，“專家”應具備什么資質，仍需根據其行業(yè)實際情況來定。筆者認為，外國法專家途徑查明是為能夠正確查明外國法，不應該在專家資格上設置過髙的門檻，否則會影響外國法的查明的效率，但這專家資格問題進行規(guī)范仍有必要。如果在外國法專家資質問題上不進行法律規(guī)制，勢必會導致“專家”泛濫，影響外國法查明的成功率。所以，筆者認為，我們應該借鑒國外的一些標準，同時結合我國國情和司法現(xiàn)狀，設置合理性標準，以確保外國法專家查明外國法內容的權威性和中立性。首先外國法專家必須對外國法知識有深入地研究，能正確對外國法內容的進行解釋。其次，該外國法專家需要有相應的實踐經驗，例如跨國律師或者法律顧問。同時較為熟悉外國語言。

2.2 專家的法律地位問題

法官聘請的外國法專家和當事人聘請的外國法專家法律地位是否一樣、其出具相互矛盾的法律意見效力位階如何，目前沒有法律、司法解釋的規(guī)定。根據不同國家主張的“事實說”和“法律說”導致了外國法專家不同的定位。以英國為代表的英美法系主張外國法是事實，那么根據一般證據規(guī)則，外國法就應當由當事人去證明。當事人通過聘請外國法專家出具法律意見，外國法專家提供的法律意見作為證明外國法存在的證據一旦被提交，就有可能在審判中作為專家意見證據被法官采納，由此，外國法專家可視為證人?？梢娫谕鈬ú槊髦校鴮⑼鈬▽＜摇耙暈椤弊C人身份，賦予了外國法專家及其證言在外國法查明中舉足輕重的地位。

大陸法系國家通常將外國法定性為法律。根據法官的司法認知，外國法內容的查明由法官承擔，必要時，可以請求當事人予以協(xié)助，當法官依職權查明外國法時，其指定的外國法專家類似于鑒定人或者專家輔助人，如奧地利就認為專家意見書是外國法查明的輔助方法，將專家歸為輔助人。此外，大陸法系的法律通常有鑒定人和證人之分，所以也有國家將外國法專家視為鑒定人，要求其出庭作證、接受法庭詢問。

根據我國相關法律規(guī)定可知，我國存在法官委托的專家和當事人聘請的專家兩種情形，而不同情形下的專家在訴訟中的身份地位也有著本質的不同。同時外國法專家地位的認定與我國民訴中專家的認定也存在本質的區(qū)別。在借鑒其他國家的做法時，我們不能籠統(tǒng)的將外國法查明中的法律專家視為證人或鑒定人身份對待，還需根據我國國情和具體實踐狀況，具體分析兩種情形下的外國法查明中的專家與我國的司法鑒定人、專家證人的聯(lián)系與區(qū)別。筆者認為，法院指定的外國法專家可適用司法鑒定人身份，理由如下：當法院負查明外國法義務時，法院委托的專家在訴訟中的地位與司法鑒定人相似。因為（1）外國法專家和鑒定人都是由法院指定，其都要向法院負責，保證中立性出具鑒定結論。（2）二者均是由專家依據自己所掌握的專業(yè)知識，針對案件做出具體的意見。（3）二者均只能作為法院的輔助手段。因此，對于法院委托的專家，我們可以將其視為鑒定人身份，但在具體問題的處理上我們還需具體分析。

但是由當事人負查明外國法義務時，當事人委托的專家在訴訟中的地位與我國專家證人相似。因為（1）從專業(yè)意見的出具形式上看，二者都通常通過書面和口頭并存的方式提出。（2）二者都需要具備一定的資格條件。（3）兩者都是由當事人聘請，代表當事人的利益，其態(tài)度具有一定的偏向性。因此，對于當事人聘請的專家，我們可以將其視為專家證人身份對待，但僅僅是“視為”，在具體問題的處理上我們還需結合具體的涉外民商事案件分析，究竟進行何種定位最精準，還需要我們在理論研究和司法實踐中不斷進行總結。

3 專家意見的法律性質

由于兩種外國法專家意見的取得途徑不同，其法律性質也不同，適用的程序規(guī)則也有所不同。外國法專家意見的法律性質是否可比照民訴中的鑒定人和專家證人身份應當分別討論。

3.1 法官聘請的專家出具的專家意見是否可參照“鑒定結論”

前面我們已經分析討論了外國法專家的法律地位類似于民訴當中的鑒定人或專家證人，因此其出具的專家意見類似于鑒定意見或者專家證言，可以參照鑒定意見或者專家證言的有關規(guī)定對外國法專家意見進行程序規(guī)制。法院委托出具的外國法專家意見，和鑒定結論的功能上具有很多相似之處：（1）從聘請主體上看，外國法專家意見和鑒定意見都由法院依職權指定出具;（2）從二者的態(tài)度上看，外國法專家和鑒定人都要保證中立、公正的態(tài)度;（3）從是否要承擔責任上看，外國法專家和鑒定人對于故意或者重大過失引起的損害都要承擔責任。同時，外國法專家意見又不同于鑒定結論，二者之間又存在一定的區(qū)別：（1）鑒定結論是通過專門知識對案件中的具體問題進行鑒別和判斷，而外國法專家意見書確定的是外國法的真實有效性。（2）司法鑒定人著重于鑒定結論的客觀性，而法律意見在一定程度上存在主觀色彩。（3）提供鑒定結論必須經法定鑒定機構派員鑒定，而出具外國法專家意見的可以是科研機構也可以專業(yè)人士，如大學教授、律師。因此，法院指定出具的外國法專家意見和鑒定結論既有聯(lián)系，又區(qū)別，在對外國法專家意見進行規(guī)制過程中，既不能直接照搬鑒定人身份的相關規(guī)定，又要根據具體情況比照有關鑒定結論的規(guī)定。

3.2 當事人聘請的專家出具的專家意見是否可參照“專家證言”

英美法系國家對鑒定人和證人不做區(qū)分，鑒定人只被視為一種特殊的證人，即專家證人，在訴訟活動中，專家證人與一般證人的法律地位沒有差別，均隨當事人上法庭，并接受法官詢問和當事人交叉詢問。《證據規(guī)定》第61條： “經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。2007年最高人民法院出臺的《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》也支持該觀點，該規(guī)定第10條規(guī)定： ”當事人對查明的外國法律內容經質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定?！庇纱丝梢?，我國民訴確立了專家證人制度，對此類專家證言適用類似一般證人證言規(guī)則。因此，當事人主動查明外國法時，外國法專家的查明可參照專家證人制度。

此外，從性質和功能來看，當事人聘請外國法專家出具的“專家意見”和專家證言也有很多相似之處：（1）從性質上看，二者都是查明案件客觀事實而提供的證據;（2）從主觀因素上看，二者都是受當事人委托，代表當事人的利益，具有一定的偏向性。因此，我們或許可以借鑒英美法系國家的經驗，結合當前我國現(xiàn)有的實際情況，將當事人聘請的外國法專家出具的法律意見視為專家證言的一種，并相應地適用有關專家證言的規(guī)則。

4 結語

外國法查明基于自身復雜、難度高的特性，對于法官而言是一項專業(yè)性、技術性很強的工作，采取委托或當事人聘請專家查明外國法是最為最常用的方法，同時專家在一定程度上對外國法的了解和掌握更專業(yè)。對于這兩種類型的外國法查明專家在涉外民商事案件中應處于什么樣的法律地位問題，尚未有統(tǒng)一的結論，根據前文所述，根據不同的外國法性質、查明義務主體，外國法專家具有不同的法律地位，本文觀點是應結合外國法專家的法律地位及其所出具的專家意見在具體案件中產生的影響不同來判斷，將其被視為鑒定人、專家證人，但仍應與民法上的鑒定人、專家證人相區(qū)分。實踐中，對于專家意見的認定，也可參照鑒定意見、專家證言的規(guī)定對外國法專家進行規(guī)制。

參考文獻

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