網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯規(guī)制獨(dú)立化治理模式論

劉三洋 秦策

摘 要：司法領(lǐng)域傾向于將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪視為其他犯罪不能適用時的補(bǔ)充罪名，從而引發(fā)了適用中的一系列問題。學(xué)界主流看法雖將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪視為網(wǎng)絡(luò)幫助行為被正犯化的產(chǎn)物，但由于脫離了對立法目的的考察，使得這種獨(dú)立性的認(rèn)識偏于形式。故應(yīng)當(dāng)從雙層次的立法目的出發(fā)，將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪視為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為的獨(dú)立化的立法設(shè)計，以明確本罪與其他犯罪的適用界限。借助對刑法規(guī)范的目的探討，有關(guān)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的界限問題、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”的認(rèn)定問題、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)問題以及“從一重處罰”的適用問題均得以明確。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪;共犯;幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪;目的解釋論

基金項(xiàng)目：最高人民檢察院檢察理論研究課題“云環(huán)境下電子證據(jù)的鑒真問題研究”（GJ2018D56）。

[中圖分類號] D920.5 ? [文章編號] 1673-0186（2019）07-0088-011

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2019.07.008

一、問題的提出

信息時代，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪出現(xiàn)傳統(tǒng)規(guī)范理論無法應(yīng)對的問題，從而引發(fā)對共同犯罪治理模式的深度變革?！吨腥A人民共和國刑法》第二百八十七條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪就是這一變革的立法產(chǎn)物?！缎谭ㄐ拚福ň牛奉C布至今已有3年，盡管本罪的學(xué)理探討已經(jīng)十分豐富，但司法適用問題仍屢見不鮮。

首先，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中技術(shù)幫助行為的界限不明?！吨腥A人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款規(guī)定，為明知系實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的人員提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管等技術(shù)支持，或是廣告推廣、支付結(jié)算等技術(shù)幫助的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪認(rèn)定。實(shí)務(wù)領(lǐng)域，許多不法人員因受雇傭而向?qū)嵤┚W(wǎng)絡(luò)犯罪的人員提供網(wǎng)絡(luò)軟件鏈接、不法信息的廣告推廣、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器租賃業(yè)務(wù)以及資金轉(zhuǎn)賬等服務(wù)。司法人員既有對這些行為以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處者，又有以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪論處者，故如何劃分這兩種新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的界限有待探索。

其次，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”的認(rèn)定過于寬泛。實(shí)務(wù)領(lǐng)域，司法人員不僅將對犯罪事實(shí)的明確認(rèn)知認(rèn)定為明知，還將為他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助者的“應(yīng)知”（應(yīng)當(dāng)知道）①甚至“或知”（可能知道）①也涵攝于“明知”。這就使幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主觀要素的界定不太清晰。引發(fā)的問題是，對于為網(wǎng)絡(luò)犯罪人員提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為，有時被認(rèn)定為詐騙罪、賭博罪等，有時被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。因而對其行為的評價就完全取決于犯罪作用。

再次，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的要素常被架空?！吨腥A人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款規(guī)定，實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)才能定罪處罰。司法領(lǐng)域，一旦接受信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的不法人員被刑事追訴，或是其所實(shí)施的不法活動符合構(gòu)成要件的規(guī)定，即對提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的人員以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。至于情節(jié)是否嚴(yán)重則不再判斷。這無形中將對“情節(jié)嚴(yán)重”的要素的認(rèn)定歸入了“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”這一要件，從而是否不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了本罪適用的范圍有待商榷。

最后，對“從一重處罰”規(guī)定的理解失之片面。刑法第二百八十七條之二第三款規(guī)定，實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，從一重處罰。司法人員普遍將其理解為想象競合犯。在判斷為意欲實(shí)施不法活動的人員提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持者的行為是成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪還是其他犯罪時，完全按照信息網(wǎng)絡(luò)幫助人員在共同犯罪中的地位、作用認(rèn)定②。然而，僅以技術(shù)幫助行為的功能、作用劃分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他犯罪的界限，這忽視了本罪主觀構(gòu)成要素的意義，使行為人對其所不能預(yù)見的犯罪后果承擔(dān)責(zé)任，有客觀歸罪的嫌疑。

歸結(jié)起來，之所以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在司法適用中問題重重，其根本緣由是，不能明確幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪中共犯行為的獨(dú)立罪名地位。當(dāng)對某一不法事實(shí)進(jìn)行規(guī)范涵攝時，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)為符合刑法第二百八十七條之二第一款的規(guī)定時，便適用第一款;在認(rèn)為根據(jù)犯罪后果等因素，應(yīng)當(dāng)適用刑法其他條文規(guī)定時，便按照第三款的規(guī)定適用其他條文。這就使為他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供信息技術(shù)幫助的行為的認(rèn)定不是迎合刑法規(guī)范的自身目的，而是符合司法者對該現(xiàn)象的刑法性質(zhì)的某種先見。為了想要明確幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用邊界，則必須先明確其作為獨(dú)立個罪的犯罪性質(zhì)，再根據(jù)這一性質(zhì)確定罪與非罪、此罪與彼罪的界限。因此，本文將對學(xué)界關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪屬性的探討進(jìn)行分析和評判，在其基礎(chǔ)上提出自己對該問題的認(rèn)識以及針對本罪構(gòu)成要件的具體化的司法適用標(biāo)準(zhǔn)。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)制：非實(shí)質(zhì)的獨(dú)立性觀點(diǎn)及其思考

圍繞幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪屬性問題，我國學(xué)界存在幫助犯的量刑規(guī)制、中立幫助行為的正犯化與幫助犯的正犯化三種觀點(diǎn)。其中幫助犯的量刑規(guī)制的觀點(diǎn)是一種將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為其他犯罪的從屬性罪名的觀點(diǎn)，而中立幫助行為的正犯化與幫助犯之正犯化均是承認(rèn)其獨(dú)立性的觀點(diǎn)。

（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的犯罪屬性，學(xué)界存在三種認(rèn)識。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是一種幫助犯的量刑規(guī)制，即“指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因?yàn)榉謩t條文對其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形”[1]。主張該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，如何區(qū)分這一立法是屬于幫助犯獨(dú)立化還是幫助犯量刑規(guī)則，不能通過形式進(jìn)行判斷，而必須結(jié)合法益侵害后果進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。而之所以刑法第二百八十七條之二第一款的規(guī)定屬于幫助犯的量刑規(guī)則，其根本原因有二：一是不借助其他犯罪活動，單純提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為不能引起法益侵害的后果。二是根據(jù)共犯從屬性原理，如果信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所支持的犯罪活動沒有引起法益侵害后果，則對這一行為同樣不能處以刑罰[1]。這是一種十分重視犯罪本質(zhì)的結(jié)果無價值論的主張。誠然，這一解釋方法的益處是，將一些對社會利益妨礙較小、程度輕微的行為排除出刑罰處罰的范圍，避免因刑罰手段的強(qiáng)行應(yīng)對而產(chǎn)生在民眾的現(xiàn)實(shí)生活中不受歡迎的結(jié)果，體現(xiàn)謙抑主義① [2]?？墒牵环矫?，刑法第二百八十七條之二第三款規(guī)定：實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為，同時成立其他犯罪的，依照處罰較重的犯罪論處。這表明，立法者是將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為一個不同于其他犯罪的獨(dú)立個罪予以規(guī)定的。并且，“在考慮刑罰法規(guī)所欲實(shí)現(xiàn)的最終目的時，必須對這一目的的妥當(dāng)性做合理的解釋……極力主張對刑法進(jìn)行目的論的解釋的人，多次僅對犯罪的處罰預(yù)防這一個層面給予重視，對所謂的刑罰法規(guī)的‘保護(hù)法益’，也就是它所欲保護(hù)的利益的侵害危險行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處罰的解釋傾向也就存在了。有時，根據(jù)‘解釋上的無限存在’，超出法律字面含義的解釋也會被主張”[3]。另一方面，盡管信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為不具有法益侵害危險，但是借助這一支持，其他犯罪人實(shí)現(xiàn)法益侵害的概率被顯著提升，或者能夠造成比預(yù)計更大程度的法益侵害后果，只不過這種后果不限于具體的刑罰法規(guī)的規(guī)定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪屬于將中立幫助行為予以正犯化的主張。所謂“中立幫助行為”，是指那些“‘中性的’行為，就像在日常生活中——大多是在正常的職業(yè)實(shí)踐范圍之內(nèi)——無數(shù)次地出現(xiàn)的行為，在個別案件中助長了一個犯罪性舉止行為時”的情形[4]。不過對將這一類行為納入刑罰處罰范圍，學(xué)界褒貶不一②。該理論優(yōu)勢在于，立足于本罪看似中立的行為外觀，主張對信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者以及公民信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)展權(quán)益的保障。不過，中立幫助行為引發(fā)爭議之處，不在于行為外觀上的中立性，而在于行為價值意義上的中立性③。而對行為價值中立性的評價，無非取決于幫助行為是否具有引起法益侵害后果的蓋然性，或者是否具有幫助的故意[5]。因此，在看似日常的商業(yè)經(jīng)營活動中，在幫助者事先無犯罪意圖的情形下，確有爭議的必要。但是，刑法第二百八十七條之二第一款已經(jīng)規(guī)定，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪需要具有對他人實(shí)施犯罪的明知。因此，受其行為意圖的影響，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的行為早已不是價值中立的了。例如甲為乙的盜竊行為望風(fēng)，如果不過問甲的行為目的，那么甲在行為外觀上只是四處看看街道上有沒有人?？墒牵瑢⑦@一行為界定為中立幫助行為值得商榷。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪屬于幫助犯的正犯化，即“指直接將特定共同犯罪中的幫助行為予以單獨(dú)犯罪化，使其獨(dú)立成罪，成為新的、獨(dú)立的犯罪實(shí)行行為”[6]。例如胡云騰認(rèn)為，考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪跨區(qū)域性以及獲利性大等特點(diǎn)，有必要將信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為作為正犯行為處罰[7]。這是從信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與其他犯罪活動實(shí)施者的關(guān)系角度做出的論斷。幫助犯之正犯化的前提是，被正犯化的行為與該行為所幫助的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同犯罪。而信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為與所幫助的行為卻未必成立共同犯罪。成立共同犯罪，不僅需要各犯罪人之間行為上的關(guān)聯(lián)性，還需要行為人之間存在現(xiàn)實(shí)的意思領(lǐng)略。而正如某些立法機(jī)關(guān)的人員所言，在信息網(wǎng)絡(luò)背景下，網(wǎng)絡(luò)犯罪被無聲地切割為各個環(huán)節(jié)。不同環(huán)節(jié)上的行為人，如域名的出租人、私密信息的非法獲取人、信息網(wǎng)絡(luò)詐騙的實(shí)施者等可能彼此互不相識[8]。而我國又不承認(rèn)片面的共犯概念的存在，故將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪界定為幫助犯之正犯化的觀點(diǎn)有待探討。并且，正如胡云騰所言，不同于傳統(tǒng)共同犯罪中“一對一”的對應(yīng)關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)犯罪視域下的共同犯罪呈現(xiàn)“一對多”和“多對多”的對應(yīng)關(guān)系;并且考慮到信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有時會成為犯罪活動中獲利最大的一方，故有必要給予單獨(dú)的立法規(guī)定[7]。這就是說，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所要規(guī)制的，并非是與正犯人員存在意思聯(lián)絡(luò)的共犯人員，而恰恰是與其不存在意思聯(lián)絡(luò)的、獨(dú)立的、不法信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

（二）形式的獨(dú)立性觀點(diǎn)的局限

學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于中立幫助行為之正犯化或是幫助犯之正犯化，這是將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為獨(dú)立個罪理解的觀點(diǎn)。從這種觀點(diǎn)的結(jié)論來看，它是一種重視幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪獨(dú)立性的觀點(diǎn);從立論的前提看，這是一種形式地看待其獨(dú)立性的觀點(diǎn)，因?yàn)槠涫菑膸椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助犯形式來立論的。

一方面，兩種均是基于幫助行為本身來把握其犯罪屬性的，只不過幫助犯之正犯化更加突出信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)活動在共同犯罪中所起的作用、地位;中立幫助行為則強(qiáng)調(diào)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)活動的中立化外觀?；趲椭傅男问?，二者沒有本質(zhì)差別。具體而言，其一，當(dāng)行為人為他人提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管等行為時，若行為人不具有對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的具體認(rèn)知，即便無意促成了他人的犯罪后果，也不可能構(gòu)成犯罪。這是根據(jù)中立幫助行為正犯化與幫助行為正犯化的觀點(diǎn)都能推導(dǎo)出的結(jié)論。其二，當(dāng)行為人作為共同犯罪中的一員，或是以信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)助力他人的犯罪活動時，犯罪人成立犯罪。這也是根據(jù)中立幫助行為正犯化與幫助行為正犯化觀點(diǎn)均能推導(dǎo)出的結(jié)論。其三，當(dāng)信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人所欲實(shí)施的犯罪活動不存在共謀，但具有認(rèn)識的可能性時，則中立幫助行為之正犯化似乎可以對其進(jìn)行歸罪，前提是這種認(rèn)識的可能性是較為清晰的，并且與法益侵害的風(fēng)險關(guān)聯(lián)較為緊密。而在幫助犯之正犯化語境下，當(dāng)司法適用不認(rèn)可片面共犯時（一方認(rèn)識到自己正助力于他人的犯罪活動，另一方未意識到），似乎無法適用。此時兩種觀點(diǎn)的差異方顯現(xiàn)出來。其四，實(shí)務(wù)領(lǐng)域，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為不法人員提供的技術(shù)支持的情況有違規(guī)軟件的設(shè)立與維護(hù)、不法款項(xiàng)的周轉(zhuǎn)與結(jié)算、不法廣告信息的發(fā)送等，在這些活動中，要么行為人所提供的網(wǎng)頁或廣告本身存在違規(guī)的性質(zhì)，要么行為人與犯罪人事先達(dá)成了某種默契，即使這些情境可能屬于第3項(xiàng)的情形，但行為外觀上也不再是中立的了。

立足于幫助犯的形式，所謂“正犯化”不過是立法者單獨(dú)為這種信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，至于本罪的犯罪性質(zhì)仍根源于該罪與其他犯罪的共同犯罪關(guān)系。這同樣可能使幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的實(shí)行行為與其他犯罪的界限處于不明朗的狀態(tài)。例如意圖實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的a聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者b，要求b為其提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，b同意并為其提供。對此，b對a所欲實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動是認(rèn)識到的，假如b的行為在外觀上是中立的（不考慮其主觀動機(jī)），則無論依照幫助犯之正犯化還是中立幫助行為之正犯化觀點(diǎn)，將其認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪似乎均是可行的。至于是否還成立詐騙，則完全取決于幫助的程度問題了。

三、目的解釋論下的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪：實(shí)質(zhì)獨(dú)立性觀點(diǎn)的提倡

應(yīng)當(dāng)立足《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二的立法目的，實(shí)質(zhì)地理解幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為獨(dú)立個罪的鮮明意義。新型網(wǎng)絡(luò)犯罪都是雙層次立法目的的產(chǎn)物，直接層面上規(guī)制著網(wǎng)絡(luò)生活的安全與穩(wěn)定秩序，間接層面上防范其他犯罪后果的發(fā)生。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪也是這種雙層次的立法目的的產(chǎn)物，其所規(guī)制的行為類型是以往傳統(tǒng)共犯理論無法規(guī)制的，對網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供信息技術(shù)支持的行為。

（一）目的解釋論的理論內(nèi)涵與功能定位

“所謂目的論的解釋，通過對關(guān)于立法當(dāng)時的事情、立法的動機(jī)、立法后的經(jīng)過等根本資料的把握得出的立法者的真意以及立法目的作為解釋刑法的方法。”[9]可以說，我國對目的解釋論的提倡源于學(xué)界對于形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的學(xué)理爭議。關(guān)于形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的范疇，學(xué)界存在主觀解釋論與客觀解釋論[10]、預(yù)測可能性解釋優(yōu)先論與處罰合理性解釋優(yōu)先論[11]、法條文義解釋論與刑法目的解釋論[12]、制定法立場優(yōu)先論與自然法立場優(yōu)先論[13]，以及認(rèn)識論詮釋學(xué)立場下的解釋論與本體論詮釋學(xué)立場下的解釋論等多種觀點(diǎn)，紛繁復(fù)雜。盡管學(xué)界對于形式解釋論的立場尚存在爭議，但是，實(shí)質(zhì)解釋論主張從犯罪的本質(zhì)（即法益侵害）來理解犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定①， 強(qiáng)調(diào)罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)側(cè)面②，關(guān)注刑罰法規(guī)的目的，側(cè)重于考察刑罰處罰的必要性與合理性[15]，以及更傾向于以刑法解釋的方法彌合刑事立法的不完備性①等，這是學(xué)界的共識。實(shí)質(zhì)解釋論重視對刑罰法規(guī)內(nèi)涵的目的性適用，主張對合乎刑罰法規(guī)處罰必要性的行為在不違背條文字面含義的范圍內(nèi)予以擴(kuò)張適用，對不合乎刑罰法規(guī)處罰必要性的行為限縮適用，故目的解釋論是實(shí)質(zhì)解釋論的核心。

在對刑罰法規(guī)的解釋中，刑罰法規(guī)目的的考察與適用應(yīng)當(dāng)貫穿于兩個層面上。第一個方面是對案件事實(shí)的認(rèn)定。在這一方面，通過刑罰法規(guī)的尋找，需要對待考量的案件事實(shí)做出合理的定性。刑事案件的定性將決定犯罪人是有罪抑或無罪、重罪抑或輕罪，故對刑罰法規(guī)目的的把握決不能作過于單一的把握?！坝捎谠诜ü僮鞒雠袛鄷r被委托了把握立法者的真意（的職責(zé)），對法官而言，應(yīng)當(dāng)將法秩序維持的機(jī)能與公民自由保障機(jī)能的彼此調(diào)和作為刑法的最高原理予以考慮而由之推導(dǎo)出合適的解釋結(jié)論。雖然將犯罪的抑制與刑法謙抑性的追求作為刑法自身的較高的合目的性進(jìn)行目的論的解釋是必要的，但是也不能忘記法秩序的維持這一機(jī)能?！盵9]因此，對某一刑罰法規(guī)的目的進(jìn)行判斷，必須結(jié)合刑罰法規(guī)所保護(hù)之法益、所維護(hù)之秩序與刑法謙抑性的考量進(jìn)行質(zhì)與量的評價。

第二個方面是對刑法解釋的論證。此點(diǎn)正如日本學(xué)者町野朔所言：“在對刑法作出解釋時，最終的時候，必須考慮這一法律規(guī)定所要實(shí)現(xiàn)的是怎樣的目的，必須作出合乎這一目的的合理的解釋。文理解釋、體系解釋，或者主觀的解釋，當(dāng)然不可能存在僅僅得出一種解釋含義的場合，在對刑罰法規(guī)的解釋予以啟示時，目的論的解釋經(jīng)常起著最終的決定作用。刑法解釋的這一方面，使其與其他的法律解釋之間產(chǎn)生了差異，刑法的目的，正是刑法與其他法領(lǐng)域的差異所在?！盵3]

（二）對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的理解應(yīng)適用目的解釋論

信息時代背景下，傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中呈現(xiàn)異化的狀態(tài)，從而使網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法被賦予特殊的立法目的。網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)作的開放性、即時性、擴(kuò)散性、虛擬性特點(diǎn)，均呈現(xiàn)出引發(fā)法益侵害的風(fēng)險的面向[16]。首先，信息網(wǎng)絡(luò)的開放性，為不法行為的實(shí)施提供了技術(shù)條件。信息網(wǎng)絡(luò)從來不是以一種局限的、狹隘的事物形式存在，它是一種“部分—整體”信息交流與傳輸系統(tǒng)，它可以使不法信息同時可見于信息所覆蓋的所有場域。其次，信息網(wǎng)絡(luò)的即時性，使不法信息的傳播脫離了時間與人力的犯罪成本制約，極大促進(jìn)了犯罪活動的開展。再次，信息網(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)散性使傳統(tǒng)犯罪所引發(fā)的不法后果具有了無限放大的特征。只不過這種放大效應(yīng)的呈現(xiàn)是區(qū)分不同犯罪的基本類型的。最后是網(wǎng)絡(luò)平臺的虛擬性。這種虛擬性并不是指現(xiàn)實(shí)主體本身的虛擬性，而是網(wǎng)絡(luò)主體之間相互交流、結(jié)伙的虛擬性。這些特點(diǎn)引起了犯罪組織形式的“異化”。借助網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法，不僅使網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的安全和秩序得到保障，還使所保護(hù)的法益避免受到網(wǎng)絡(luò)不法活動的侵害。

基于網(wǎng)絡(luò)不法活動的風(fēng)險性，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法被賦予了層次性的規(guī)范目的。網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法，不僅是為規(guī)制與保障平穩(wěn)、安全的網(wǎng)絡(luò)生活秩序，還為防范其他侵害社會法益的不法活動。借助網(wǎng)絡(luò)空間的便利條件，犯罪活動隨時可能因“異化”而難以控制，故網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法力求通過規(guī)制公民的網(wǎng)絡(luò)行為，對可能引發(fā)風(fēng)險的各種渠道給予制度性的堵截。因此，《刑法修正案（九）》新增的三種網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名都蘊(yùn)含著一種層次性的立法目的。直接意義上，三種犯罪從不同的角度規(guī)制信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)行為。例如刑法第二百八十六條之二的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定了積極義務(wù)，督促其在發(fā)現(xiàn)不法事實(shí)后及時采取防范、補(bǔ)救措施。第二百八十七條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者創(chuàng)設(shè)了消極義務(wù)，規(guī)制其直接利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法活動的行為。而第二百八十七條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者創(chuàng)設(shè)了另一種消極義務(wù)，防范其利用信息網(wǎng)絡(luò)助力他人的犯罪行為。間接意義上，通過對網(wǎng)絡(luò)不法活動的規(guī)制，從而使在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)實(shí)施的、侵害公民財產(chǎn)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、個人信息利益等法益的犯罪得到抑制和預(yù)防。

理解刑事立法目的的層次性對于把握新型網(wǎng)絡(luò)犯罪而言意義重大。借助規(guī)范目的的層次，網(wǎng)絡(luò)刑法規(guī)范的地位得以劃分，并被置于不同的規(guī)范體系中加以比較。從形成與保障穩(wěn)定、安全的網(wǎng)絡(luò)秩序?qū)用婵?，三種新型網(wǎng)絡(luò)犯罪被置于社會管理秩序類犯罪一類。這是為了明確，盡管網(wǎng)絡(luò)不法行為本身并不總能直接引起對公民人身、財產(chǎn)法益的侵害，但離開和諧、法制的網(wǎng)絡(luò)生活秩序的保障，這些法益將面臨嚴(yán)峻的刑事風(fēng)險。從刑事風(fēng)險引發(fā)的不同途徑看，三種刑法規(guī)范規(guī)制彼此獨(dú)立的領(lǐng)域，這既有利于堵截網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的發(fā)生，避免刑罰處罰漏洞的形成，又有利于明確其各自主管的范圍，為厘清三種罪名之間的界限提供標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪應(yīng)當(dāng)適用目的解釋論

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是雙層次立法目的下網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯規(guī)制獨(dú)立化的刑事罪名。之所以說其獨(dú)立化，不僅僅是法定刑的獨(dú)立化，更是規(guī)制領(lǐng)域、規(guī)制模式與司法認(rèn)定的獨(dú)立化。當(dāng)行為人對他人將要利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動存在認(rèn)知可能性、卻未與其達(dá)成共謀，并為其提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持時，依照傳統(tǒng)的共同犯罪理論，不能對其按照其他犯罪的共犯予以處置，只有依照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)定定罪處罰。這是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所要規(guī)制的典型的犯罪樣態(tài)，是本罪實(shí)行行為的體現(xiàn)。

四、實(shí)質(zhì)獨(dú)立性下幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪適用邊界的再明確

在明確應(yīng)當(dāng)以層次的立法目的論作為實(shí)質(zhì)地把握幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的獨(dú)立性的進(jìn)路后，筆者將運(yùn)用這一進(jìn)路重新審視幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用邊界，并對司法適用中的一系列問題做出回應(yīng)。這些問題分別是如何認(rèn)定受雇傭?yàn)樗嗽O(shè)立不法的網(wǎng)站或通訊群組的行為？如何明確幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”的范圍？如何把握幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵？如何理解幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“從一重處罰”的意義？

（一）對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪實(shí)行行為的限定

在實(shí)務(wù)領(lǐng)域，不少犯罪人受他人雇傭?yàn)槠湓O(shè)立用于實(shí)施詐騙等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組;或是主動聯(lián)系意圖實(shí)施詐騙活動的人員，向他們出售自己制作的不法網(wǎng)站。這些制作不法網(wǎng)站的人員并不過問他人實(shí)施的具體的犯罪活動，而僅是制作、出售或維護(hù)網(wǎng)站以獲利。有的司法人員將其認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪①，有的則認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪②。這就涉及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與制作網(wǎng)頁型非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪之間的區(qū)別。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的差異在于其直接層次的立法目的上的差異。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪直接規(guī)制著對意圖實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的人員進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)幫助的行為;而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪直接規(guī)制創(chuàng)設(shè)用于實(shí)施違法犯罪活動的網(wǎng)頁的行為。為何刑法第二百八十七條之一第一款第一項(xiàng)規(guī)定的行為對象是“用于實(shí)施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”，而第二百八十七條之二第一款規(guī)定的是“互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、信息存儲、通訊傳輸”等價值較為中立的行為對象呢？只能推測，其意圖是為了明確兩種罪名在規(guī)制途徑方面的重要區(qū)別。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為對象是能夠直接用于實(shí)施違法犯罪活動的網(wǎng)頁、通訊群組;幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)則是日常性的、公共性質(zhì)的技術(shù)服務(wù)，該罪名的違法性根據(jù)主要在于行為人助力于協(xié)助他人實(shí)施犯罪活動的目的。因此，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向不法人員直接提供能夠用于實(shí)施違法犯罪的網(wǎng)站或是網(wǎng)絡(luò)軟件，即便其系受人雇傭，將其認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪更為合適。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是受雇傭?yàn)槠涮峁┚W(wǎng)站維護(hù)、網(wǎng)站信息存儲等日常性質(zhì)的技術(shù)幫助，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

（二）對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”的界定

前文論及，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的違法性根據(jù)源于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人犯罪活動的主觀明知，故“明知”對于本罪與非罪、此罪與彼罪的界定十分重要。

一方面，此處的明知并非具體的、明確的知悉，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的直接目的是規(guī)制公民網(wǎng)絡(luò)不法行為本身，至于對其他犯罪所侵害之法益的保護(hù)則屬于間接目的所在。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以實(shí)現(xiàn)他人追求的具體的犯罪后果為目的時，則這一行為實(shí)際已經(jīng)突破刑法第二百八十七條之二第一款的規(guī)范目的，而進(jìn)入了其他犯罪的立法目的的范圍。尤其是考慮到共同犯罪視域下，作為共犯存在的不法行為并不具有明確的行為樣態(tài)，而只要是對正犯的行為具有心理上或是物理上的強(qiáng)化促進(jìn)作用即可[17]，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“明知”本身不宜采取包括明確的、具體的認(rèn)知的場合的觀點(diǎn)。而應(yīng)當(dāng)是一種具有高度認(rèn)知可能性的概括的明知。比如，冷景高案，被告人接到被害人關(guān)于有人利用其出租的電信線路實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的舉報后仍不終止這一業(yè)務(wù)，可以認(rèn)定其對這一不法事實(shí)具有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪意義上的、概括的明知。

另一方面，此處的明知不能包括或知。所謂或知，是指根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時的推測，被服務(wù)的不法人員可能會實(shí)施犯罪活動，也可能不會實(shí)施犯罪活動。從立法表述上看，第二百八十七條之一第一款第一項(xiàng)的規(guī)定中包括“違法犯罪活動”，而第二百八十七條之二第一款的規(guī)定卻只有“實(shí)施犯罪”，這種表述上的差異絕非偶然。正是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪在直接立法目的上的差異，決定了二者在違法性根據(jù)上的不同。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“明知”只能限于對犯罪活動的明知。而對他人是否實(shí)施犯罪活動主觀不明的或知，則達(dá)不到這一標(biāo)準(zhǔn)。故胡四平案中，人民法院根據(jù)網(wǎng)站設(shè)立的非正常性、對殺毒軟件的攔截性質(zhì)等推定被告人對他人犯罪活動的明知的認(rèn)定是不合理的。

（三）對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的理解

司法領(lǐng)域?qū)⒁蚓W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持而產(chǎn)生了既遂的犯罪后果的情形一律認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，從而將“情節(jié)嚴(yán)重”要素的認(rèn)定納入“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的要素之中。學(xué)界則不采取這一立場。對于本款“情節(jié)嚴(yán)重”的理解，學(xué)界大致分為兩種。一種是確立“情節(jié)嚴(yán)重”的行為標(biāo)準(zhǔn)（多次實(shí)施、對多人實(shí)施）、結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)（造成人身、財產(chǎn)損壞或致使不法信息大量傳播）以及兜底標(biāo)準(zhǔn);另一種是將其分為兩種情形，一種是行為人對他人實(shí)施犯罪屬于確知且追求狀態(tài)時，一旦他人犯罪得逞，行為人即構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”[18];另一種是行為人對他人犯罪屬于應(yīng)知且放任的狀態(tài)，則當(dāng)行為人幫助行為造成嚴(yán)重后果（侵害秩序、引發(fā)大量損害事實(shí)），乃成立“情節(jié)嚴(yán)重”① 。

本文認(rèn)為，既然幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的直接立法目的是規(guī)制公民的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為，那么，除非行為人有意將網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行為分割為數(shù)個活動，或是必須實(shí)施數(shù)個活動方能實(shí)現(xiàn)對他人的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，否則不宜將實(shí)施數(shù)個行為的情境理解為一個幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為。也就是說，“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施數(shù)次信息網(wǎng)絡(luò)支持的行為。此外，將對他人所欲實(shí)現(xiàn)的不法后果的具體明知和追求作為認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的因素，同樣與本文立場不符，不能支持。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法目的是特定的，這決定了該罪所規(guī)制的行為（行為樣態(tài)、行為目的）也是特定的。本罪實(shí)行行為下，行為人的主觀要素只能是對他人將要實(shí)施犯罪活動的概括的明知，而不能是對具體法益侵害事實(shí)的明知。故將“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定采取一種法益后果的標(biāo)準(zhǔn)是合適的。這包括行為人（在一個行為下）同時對數(shù)個不法人員提供技術(shù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助，或是因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)支持或幫助行為造成了嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)秩序混亂，或是法益侵害事實(shí)等。

（四）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“從一重處罰”的把握

對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的罪數(shù)問題，應(yīng)當(dāng)采取主客觀相一致的原則，反對客觀認(rèn)定。這又可以分為兩個層面。

第一個層面，行為人實(shí)施的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為與對其他犯罪的幫助行為彼此交叉的場合。既然幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“明知”只能是對他人將要實(shí)施犯罪活動的概括的認(rèn)知，那么一旦行為人對他人所欲實(shí)施之犯罪活動產(chǎn)生了具體的認(rèn)識或明確的意圖，他同時實(shí)施了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他犯罪共犯兩種犯罪行為。并且，當(dāng)行為人意圖以信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的形式加功于他人的犯罪活動，那么行為人可能成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪成為與其他犯罪共犯的牽連犯，因?yàn)樵谛袨槿丝磥?，他是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為與對其他犯罪活動的共犯行為之間是手段與目的的關(guān)系。至于是否從一重處罰，取決于這種牽連關(guān)系是否有力。

第二個層面，行為人實(shí)施數(shù)個幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的場合。在實(shí)務(wù)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者先后為多名不法人員提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，或是為網(wǎng)絡(luò)犯罪人員多次提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的情況比比皆是。例如侯中杰、高領(lǐng)案中，被告人侯中杰、高領(lǐng)利用釣魚網(wǎng)站先后為以被告人劉某、被告人陳某、被告人夏某某、被告人劉某某為首的網(wǎng)絡(luò)盜竊團(tuán)伙提供網(wǎng)站技術(shù)幫助，后四個團(tuán)伙在其技術(shù)幫助下共作案424次。本文不認(rèn)可這一見解。從堅持幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的實(shí)行行為的穩(wěn)定性出發(fā)，本文建議將兩名被告人多次提供、先后為多人提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的活動理解為數(shù)個幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，一旦有數(shù)個這樣的行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，則可以按照數(shù)個幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并罰。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是雙層次立法目的下網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯規(guī)制獨(dú)立化的立法設(shè)計，具有鮮明的時代特點(diǎn)與層次化的立法目的。對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用不能拘泥于《中華人民共和國刑法》條文的形式規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合其立法目的進(jìn)行擴(kuò)張或限縮。只有堅持層次性的目的適用，才能明晰幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的實(shí)行行為，明確本罪與其他犯罪的差異所在，實(shí)現(xiàn)本罪打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域“異化”的共犯組織形式的使命。

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Abstract： The standpoint of judicial field tended to regard the crime of helping information cybercrime as a supplementary offence when other crimes couldn’t be applied， which raises a series of problems. Although the mainstream of the academic community viewed the crime of ?helping information cybercrime as a product of the cyber-help behavior being violated， this kind of thinking does not pay attention to the legislative purpose of the crime withawareness of lack of ?its substance. From the perspective of bi-level legislative purposes， the crime of helping information cybercrime should be regarded as an independent legislative design to regulate the accomplice behavior of cybercrime in order to clarify the applicable boundaries between this crime and other crimes. With the aim of the purpose of criminal law regulation， it became clearness the boundary between the crime of helping information cybercrime and the crime of illegally using information network， it became resolved the problem of "knowing" in the crime of helping information cybercrime， and it became available standards of the "severe plot" in the crime of helping information cybercrime as well as to dispose the application of the “in according with a heavy punishment”.

Key ?Words： the crime of helping information network criminal activity;criminal attribute; double-level legislative purpose; judicial application