對(duì)中國古代民間借貸的法律思考

向鑫

摘要：由于缺乏系統(tǒng)性的法律規(guī)制，當(dāng)前民間借貸糾紛數(shù)量日益增長，使得民間借貸糾紛的解決走向“瓶頸期”。即便在“重刑輕民”的古代，關(guān)于民間借貸仍有較為系統(tǒng)的規(guī)定，距今已有三千多年的歷史。為了更好的分析民間借貸出現(xiàn)的問題，本文試圖通過追溯民間借貸的歷史路徑，對(duì)古代民間借貸的利率、契約和官府管理等方面的制度規(guī)制進(jìn)行思考，進(jìn)而為解決當(dāng)今民間借貸糾紛提供借鑒。

關(guān)鍵詞：民間借貸;利率;契約;官府管理

一、整體概述

（一）選題緣由

民間借貸即民間的借貸關(guān)系，它時(shí)常發(fā)生在熟人之間資金周轉(zhuǎn)的場合中。本著人情關(guān)系和對(duì)貸款人的信任，直接借款給對(duì)方。在這個(gè)熟人社會(huì)中，如果每個(gè)人維護(hù)好相互之間的信任，確定合適的利率，合理地使用借款，做到“有借有還”，民間借貸就不會(huì)存在糾紛。然而，哈特曾說過，人都是“有限的利他主義者”，借貸者也許會(huì)淡漠內(nèi)心的人情，忘記最初的承諾，出現(xiàn)惡性的逐利，糾紛隨之發(fā)生。在民間借貸領(lǐng)域，這個(gè)原本靠“情誼”維系的“合同關(guān)系”開始出現(xiàn)裂痕。據(jù)統(tǒng)計(jì)近年民間借貸糾紛的案件數(shù)量呈現(xiàn)明顯的增長趨勢，2017年最高人民法院審理的民間借貸糾紛案件高達(dá)638例，如表1所示。因此，民間借貸急需健全相關(guān)配套法律及糾紛解決措施。

古代法律制度“刑法為主，民法較為薄弱，司法行政合一”的特點(diǎn)決定了民間糾紛大多以刑法規(guī)制，對(duì)于可能危及國家穩(wěn)定的民間借貸糾紛，官府多以嚴(yán)格的規(guī)定予以管理。雖然古代“重刑輕民”制度弊端較大，但對(duì)于民間借貸糾紛的解決，尤其在利率控制、契約簽訂和機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面對(duì)當(dāng)今社會(huì)仍具有一定的借鑒意義?！罢驹谇叭说募绨蛏稀鼻靶校^承和發(fā)揚(yáng)優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化是建設(shè)法治社會(huì)必不可少的途徑之一。本文希望充分吸收歷史路徑中的精華，探索民間借貸糾紛解決的出路。

（二）民間借貸的概念

借貸是指出借人將現(xiàn)金或?qū)嵨锝桓督o借用人，對(duì)方應(yīng)依約返還的合同，有民間借貸和金融借貸之分。古代最開始沒有“借貸”一詞，“借”與“貸”有著不同的意思。“借”通“假”，有典當(dāng)之意;南朝《玉篇》中“貸”字是指“假也，借盈也，以物輿人更還其主也”，即借出而后歸還的一種關(guān)系，此處的“貸”字與現(xiàn)代意義上的借貸大致相同。民間借貸是相對(duì)于金融借貸而言的，主要是指不受政府監(jiān)管的民間金融活動(dòng)。簡單來說，民間借貸指發(fā)生在民間且不受政府的強(qiáng)制性監(jiān)管，一方給予另一方財(cái)物，而另一方按約返還的一種金融活動(dòng)。針對(duì)這一概念，與古代的不同在于出借方的種類。古代的出借方較為單一，主要是民間借貸和官府借貸，而民間借貸同樣受到有關(guān)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管?！叭北闶且粋€(gè)民間借貸的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。而現(xiàn)代，金融借貸出借方種類繁多且金額較大，為了維護(hù)金融秩序，有非常系統(tǒng)且全面的法律規(guī)制。相反，發(fā)生在自然人之間的民間借貸，由于種種原因較大的保護(hù)了自由性，而強(qiáng)制性較弱。民間借貸由于其自由性的特征而廣受歡迎，卻因強(qiáng)制性較弱使得民間借貸糾紛隨之增加。

綜上所述，本文擬以史為鑒，對(duì)民間借貸管理的優(yōu)劣進(jìn)行分析，吸收其精華，辯證地為解決民間借貸糾紛提供新思路，以更好的維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)。

二、古代民間借貸的相關(guān)制度

（一）先秦時(shí)期

從夏朝到春秋戰(zhàn)國，處于由奴隸制社會(huì)向封建社會(huì)的過渡階段。夏商時(shí)期為奴隸制社會(huì)，生產(chǎn)力水平低下，人們平時(shí)所得僅能用于滿足生活所需，大多是一種“以物易物”的機(jī)械交換，并未形成實(shí)質(zhì)性的借貸關(guān)系，更多的是一種無償?shù)氖┡c，即“單務(wù)行為”。到了西周，由于分封制和嫡長子繼承制的產(chǎn)生與發(fā)展，貧富差距出現(xiàn)，奴隸會(huì)向奴隸主借貸以維持正常生活，并附加一定的利息作為代價(jià)。至此，實(shí)質(zhì)意義上的借貸關(guān)系開始形成。例如，西周已出現(xiàn)契約，即“傅別”（借貸契約）。傅別是解決債務(wù)糾紛的憑證，“傅”為債券，一分為二為“別”，債權(quán)人持左券，債務(wù)人持右券，司法官以其為憑證解決有關(guān)的債權(quán)債務(wù)糾紛案件;此外，設(shè)專職官員“質(zhì)人”管理立契事宜和市場交易秩序，并由專門的機(jī)構(gòu)“泉府”管理民間借貸糾紛。綜上，周代開始對(duì)民間借貸進(jìn)行管理。

（二）秦漢時(shí)期

秦漢處于封建社會(huì)的初建時(shí)期，對(duì)于民間借貸的記載并不是很多，但值得一提的是，統(tǒng)一度量衡對(duì)商品價(jià)格和貨幣流通進(jìn)行管理，此時(shí)自然經(jīng)濟(jì)、農(nóng)耕技術(shù)和手工業(yè)發(fā)達(dá)，使得民間借貸盛行。高利貸現(xiàn)象開始萌生?！稘h書·食貨志上》載“當(dāng)具，有者半賈（價(jià)）而賣，亡（無）者取倍稱之息。”“具”，指準(zhǔn)備繳納田賦;“取倍稱之息”，謂借一還二。此外，漢代還在特殊時(shí)期鼓勵(lì)地主豪紳放貸，而官府并不出面，這無疑加重了高利貸產(chǎn)生的可能性。為了鞏固自身統(tǒng)治，官府對(duì)于借貸利息有一定管制，漢景帝規(guī)定了利率只能在20%以內(nèi)，對(duì)于利息過高或者不按規(guī)定繳稅的予以處罰。

（三）唐宋時(shí)期

唐朝作為古代的巔峰時(shí)期，唐律是中華法系的代表，立法技術(shù)空前完善，民事領(lǐng)域也得到了一定的發(fā)展。在民間借貸方面，區(qū)分了借指使用借貸，貸指消費(fèi)借貸。借貸契約分為有息和無息兩種，前者稱為“出舉”，后者稱為“負(fù)債”。為了擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)，無論公私借貸都要有質(zhì)押。同時(shí)，立法注重保護(hù)債權(quán)人的利益，《雜律》規(guī)定“諸負(fù)債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止仗六十;三十匹加二等……各令備償?！痹诒Ｗo(hù)債權(quán)人利益的同時(shí)，制定相關(guān)措施保障債務(wù)人的合法權(quán)利，防止高利貸?！短屏钍斑z》載“諸公私以財(cái)物出舉者……每月收利，不得過六分;積日雖多，不得過一倍”。通過制度保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的利益，這就是唐代立法技術(shù)完善的表現(xiàn)之一。

宋朝是古代金融業(yè)發(fā)展較為頂峰的時(shí)期，但是“積貧積弱”現(xiàn)象導(dǎo)致民間借貸問題更加突出。在唐朝立法基礎(chǔ)上，專門限制了用土地、房產(chǎn)、牛羊進(jìn)行借貸抵息。宋代較為特別的是規(guī)定了典當(dāng)契約，典當(dāng)行為在古代可以認(rèn)為是一種特殊形式的借貸行為。官府規(guī)定典當(dāng)必須采用加畫騎縫記號(hào)的書面契約形式，在約定的期間內(nèi)，典主可以原價(jià)取贖并支付一定的利息，反之業(yè)主獲得轉(zhuǎn)典權(quán)。

（四）明清時(shí)期

明清時(shí)期是由封建社會(huì)向資本主義社會(huì)過渡的階段，雖明清兩朝都采取不同程度的“閉關(guān)鎖國”政策來阻礙新思想的入侵，但是資本主義思想對(duì)民間經(jīng)濟(jì)仍然產(chǎn)生了重要影響。清代民間借貸的主體變得更加復(fù)雜，特別是外國商人的介入，使得民間借貸糾紛的解決難度加大。典當(dāng)行業(yè)更加細(xì)化，明確了“典”與“賣”的區(qū)別，典當(dāng)必須寫明回贖年限，超過十年的則為買賣契約，必須繳納契稅?？傮w而言，清朝在之前朝代的基礎(chǔ)上，債法立法簡單實(shí)用，但是與民間慣例常有沖突，高利貸現(xiàn)象仍然存在，如農(nóng)村的分期付款貸款利率高達(dá)60%，無疑加重了負(fù)債者的負(fù)擔(dān)。

三、對(duì)古代民間借貸的幾點(diǎn)思考

從古代民間借貸的整個(gè)發(fā)展歷程來看，利率、契約和官府管理等方面不斷得到完善，對(duì)當(dāng)代有一定的借鑒意義。下文將詳細(xì)對(duì)這幾個(gè)方面進(jìn)行分析，并試圖提出建議，為現(xiàn)今民間借貸糾紛的解決提供新思路。

（一）利率問題

從周代民間借貸開始萌芽起，利率問題就隨之產(chǎn)生。社會(huì)底層收入微薄，為了維持生計(jì)而借貸，且還貸難度較大，使得高利貸有了滋生的外部條件。各個(gè)朝代均采取了不同的措施限制高利貸，官府一般會(huì)嚴(yán)格規(guī)定最高利息，對(duì)違反者給予嚴(yán)厲的處罰。雖然古代制度的實(shí)施力度較弱，僅憑借嚴(yán)酷的刑罰來抑制高利貸未免有失人道，但采取強(qiáng)制性措施嚴(yán)格管控利率，這一對(duì)策是值得學(xué)習(xí)的。

目前，我國對(duì)于民間借貸利息的規(guī)定是“兩線三區(qū)”，即雙方可以約定利息，未約定的視為無息;有約定的，年息不得超過24%;超過24 - 36%的部分，借款人自愿支付的不能主張不當(dāng)?shù)美颠€;超過36%的部分為高利貸，不予以保護(hù)，借款人可以不支付超過部分（ >36%），支付后可以要求返還。問題在于，在民間借貸的情形中，借款人為解決“燃眉之急”，一般不知道或不愿意以法律手段保護(hù)自身利益，高利貸問題也時(shí)常存在，“于歡案”就是一個(gè)慘痛的教訓(xùn)。法律對(duì)于年息超過36%的規(guī)定是明確的，但是在24 - 36%則處于一個(gè)較為模糊的狀態(tài)，部分出借人利用借款人對(duì)于借款的迫切需求，直接進(jìn)行高利貸交易，或者為規(guī)避法律，將年息設(shè)定在35 - 36%，雖然未達(dá)到高利貸，但利息也十分之高。簡言之，年息24%的規(guī)定保障力度就大大減弱。

筆者認(rèn)為，首先應(yīng)嚴(yán)厲打擊高利貸行為，直接制定嚴(yán)格的懲戒措施，對(duì)高利貸的現(xiàn)象做到零容忍。其次，立法者應(yīng)該將24 -36%的適用情形進(jìn)一步細(xì)化，以保障正常利息的適用。最后，要提高民眾的法律意識(shí)，做好普法工作，讓民眾知道用法律武器保護(hù)自身利益是其他途徑發(fā)揮作用的重要前提，

（二）契約問題

契約是古代管理民間借貸的重要方式，從“傅別”到“騎縫記號(hào)”，無不是一種民間借貸的憑證，作為定紛止?fàn)幍囊罁?jù)。當(dāng)今，民間借貸糾紛的癥結(jié)之一在于，缺少上述代表借貸關(guān)系的契約憑證，即借條。其原因在于，民間借貸大多發(fā)生在熟人之間，憑借相互的信任，很少有書面借條;即使有，也是自己隨意書寫，漏洞百出，并不能完全證明借貸關(guān)系存在。另外，上述癥結(jié)也反映出民間借貸糾紛中舉證難的問題。法官判決案件，需要建立在法律規(guī)定與事實(shí)證據(jù)的認(rèn)定上，恰巧民間借貸在這兩方面同時(shí)欠缺，這使得解決民間借貸糾紛出現(xiàn)困境。除了借貸雙方外，若欠缺一個(gè)有效的法律憑證往往還會(huì)牽連第三方，典型的如擔(dān)保人。實(shí)踐中常出現(xiàn)“稀里糊涂的成了擔(dān)保人”的現(xiàn)象，本來以為只是個(gè)見證人，結(jié)果隨意簽字最終被要求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，使得民間借貸糾紛進(jìn)一步復(fù)雜化。

借貸雙方為什么不請(qǐng)律師或代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行借條的制作呢？答案是，這樣會(huì)增加借貸成本，本來就憑借人情維系的關(guān)系，如果專門找人制作，也不符合民間借貸的特征。而立法者和司法者具有處理特殊問題的經(jīng)驗(yàn)積累，如果由官方規(guī)定統(tǒng)一條款，形成普遍適用性，譬如“格式條款”一類，借貸雙方只需進(jìn)行基本信息填寫，即可形成一份具有法律效力的借貸憑證，如此就可以在一定程度上緩解民間借貸糾紛“舉證難”的難題。此外，針對(duì)“要債難”和保障第三人利益方面，可以考慮在借貸關(guān)系發(fā)生時(shí)，設(shè)定一定的擔(dān)保，同時(shí)在借貸條款上對(duì)擔(dān)保問題加以明確規(guī)定。當(dāng)然，擔(dān)保必須存在于合理且合法的借貸關(guān)系之上，對(duì)于如前文所述的高利貸現(xiàn)象，顯然擔(dān)保也無可立之基。

（三）政府管理

古代立法始終以維護(hù)封建君主專制統(tǒng)治為基礎(chǔ)，民間不利于政治穩(wěn)定的因素都被納入官府的管理。設(shè)置專門的機(jī)構(gòu)并且安排專員管理市場交易秩序，在很大程度上對(duì)民間借貸糾紛形成一定的威懾力。而現(xiàn)今民間借貸，政府一般不予以直接管制，只有出現(xiàn)糾紛且訴諸于法律時(shí)，才會(huì)有相關(guān)的機(jī)構(gòu)介入。由于前面沒有系統(tǒng)的管理，“舉證難”和“質(zhì)證難”等問題使解決糾紛面臨很大阻力。

民間借貸常發(fā)生于熟人之間，通過設(shè)置專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一管理確實(shí)存在一定的挑戰(zhàn)性，使得民間借貸變成變相的金融借貸，這也不符合立法要求。筆者認(rèn)為，國家至少可以設(shè)置“區(qū)域負(fù)責(zé)小組”對(duì)民間借貸進(jìn)行簡單的事前備案登記與監(jiān)管以保障借貸關(guān)系的合法性;同時(shí)，居委會(huì)或村委會(huì)可以設(shè)置專門的法律工作者為人們提供有效地法律建議;當(dāng)?shù)馗咝Ｒ部梢猿袚?dān)起社會(huì)責(zé)任，聯(lián)合居委會(huì)定期開展普法教育及法律援助活動(dòng)，提高民眾的法律素養(yǎng)，增強(qiáng)民眾用法律武器維護(hù)自身利益的意識(shí)。

（下轉(zhuǎn)第245頁）

（上接第243頁）

四、結(jié)論

古代制度都是為維護(hù)君主專制統(tǒng)治服務(wù)的，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定是每個(gè)時(shí)代永恒的追求。通過對(duì)歷代民間借貸的利率、契約、政府管理等方面的思考，為解決現(xiàn)今民間借貸糾紛提供可行性路徑分析。立法上以強(qiáng)制力保障民間借貸行為的合法性，做到科學(xué)立法;司法救濟(jì)與政府管理上，通過完善借貸憑證與設(shè)立“區(qū)域負(fù)責(zé)小組”保障借貸行為的有效性和合法性，做到嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法;提高民眾法律素養(yǎng)，從根源上減少糾紛，做到全民守法。通過這一系列的舉措，相信民間借貸問題能夠得到改善，對(duì)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定也有極大的促進(jìn)作用。

“以史為鏡，可以知興替”，掌握法律制度的發(fā)展歷程和規(guī)律，不僅可以增強(qiáng)制度自信與文化自信，更能提高民族自豪感，促使我們積極主動(dòng)地為法治建設(shè)而努力奮斗。

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