論網絡游戲服務合同的不完全履行及其救濟

鄭凱華

摘要：在網游的環(huán)境里，服務商和玩家間為服務合同關系。但是在我國合同法及消費者權益保護法中對服務合同均無準確的和定義，加之運營商和玩家之間的合同權利義務通常內容模糊、界限不明，使得服務商和玩家之間的不完全履行現象日益增多，阻礙了網絡秩序的正常運轉。

關鍵詞：網絡游戲;服務合同;不完全履行;法律救濟

中圖分類號：D923.6

文獻識別碼：A

文章編號：1001-828X（2019）010-0347-04

近十年來，我國網絡產業(yè)發(fā)展迅猛。根據我國互聯網絡信息中心2017年8月4日發(fā)布的《第40次中國互聯網絡發(fā)展統計報告》，到2017年6月為止，中國網民數量已突破7.5億人。同時，網游已成為中國文娛經濟中新生的組成部分。

在網游環(huán)境里，服務商和玩家間為服務合同關系。其主要由基礎的主服務合同以及其他附屬服務合同構成。主服務合同中，網游服務商給予玩家一定的服務，而玩家則需根據選擇的服務給予一定的金額作為對價。但由于我國合同法或消費者權益保護法中都缺乏對這一合同的具體規(guī)定，導致服務商利用其優(yōu)勢地位制訂“霸王條款”的現象日趨嚴重。加之與傳統合同相比網絡服務合同不存在對締約雙方資格如適用范圍和締約能力等方面的限制，因為在于虛擬的網絡世界中，締約者的身份難以準確查證;另一方面，由于網絡游戲服務對象的多元化，并不能直接推斷出侵權的主體，因此不能直接適用某一項規(guī)制傳統合同的條款。雖然網絡游戲服務合同具有耗時短、低交易成本等諸多優(yōu)點，但是可受服務人對所提供服務的質量是否合乎合同約定的判斷往往帶有濃厚的主觀色彩，對于合同義務發(fā)生不完全履行的情況時，難以通過法律進行認定，也缺乏相關的救濟手段。

這一缺陷導致了大量民事糾紛出現，典型的有網游服務合同中服務商與玩家間權利義務失衡;玩家的虛擬財產難以得到保護，糾紛不斷;因這些缺陷引發(fā)生活中的民事糾紛也愈來愈多。2010年文化部頒布了《網絡游戲管理暫行辦法》（后簡稱《辦法》）及2014年工商局頒布的《網絡交易平臺合同格式條款規(guī)范指引》（后簡稱《指引》）這兩個規(guī)章，為網絡游戲服務合同中不合理事項的解決提供了一定的規(guī)制依據。但從整體上來看，兩者均為部門中的規(guī)范性文件，執(zhí)行力仍顯不足，難以通過該規(guī)定直接明確玩家與服務商之間的權利義務。而在《中華人民共和國民法總則》第127條的雖明確了玩家虛擬財產的法律地位，給予了虛擬財產保護的實體法基礎，但也僅是一條宣示類條款，不能直接用于虛擬財產方面的法律糾紛，當事人的正當權利仍然得不到完整的維護。因此，從合同法，民法的角度對我國網絡服務合同進行研究，不管對促進我國的法律完善還是司法完善，都具有一定的意義。

一、網絡游戲服務合同的法律屬性及雙方的權利義務關系

1.法律屬性

首先，它是一種服務合同。服務合同是指完全或部分以供給服務為給付內容的協議，“一方當事人支付報酬，另一方當事人提供勞務并要求達成或盡力達成某一結果。當服務合同所約定的結果沒有實現時，不能說已完成了合同約定的履行”[1]。同時網絡游戲服務不能像物一樣進行貯存，當游戲運營停止時，及宣告服務結束。此外，服務的質量也會因玩家本身狀況的差別（如游玩的頻率，選擇的服務類型等）而不一。

其次，它是一種電子合同。玩家在游玩一款網絡游戲時，必須要在游戲的官網上進行注冊和登陸，這便是是網絡服務合同成立的前提。網絡游戲服務合同簽訂時一般在頁面上呈現完整合同，玩家只需點擊“同意”即可。全過程均在網絡中完成，雙方一般不進行面對面的協商。利用這種方式讓注冊用戶同意了由服務商單方訂立的游戲服務合同的要約，使該服務合同成立。

最后，它也是一種格式合同。所謂格式合同，是指“條款由當事人一方預先擬定，對方只有附合該條款（意思）方能成立的合同”[2]。一般的網游服務公告都是面向廣大玩家的?！爱斢煞丈痰姆諈f議或規(guī)則出現在在玩家的屏幕上時，此時就是合同訂立的要約階段，即服務商向玩家發(fā)出了提供游戲服務的意思表示”[3]。當玩家完成注冊并同意后，則表明玩家做出承諾。一般在經過要約與承諾階段后，當事人間都要進行協議后訂立合同，而網絡服務合同絕大部分是服務商事先擬定好內容的格式合同，而玩家基本不參與其中，因此無法體現出合同的公平性。使得網游服務商經常利用其優(yōu)勢位置以格式合同與玩家簽訂一些不公平條目。導致玩家的很多權益得不到保護。綜上，網游服務合同是由網絡服務商提供，通過電子的形式訂立，為玩家提有償或無償供游戲服務的格式合同。

2.合同雙方的權利義務關系

（1）游戲服務商的權利義務。游戲服務商作為管理者，其所享有的主要權利有：制定相關的守則、收取服務費及處罰違反守則的玩家。而其對玩家所需要承擔的義務則應包括以下幾方面：一是維護和管理游戲;二是在游戲服務期內對游戲玩家的道具等電子數據給予安全保障;三是構建虛擬物交易平臺，防止玩家在私下交易裝備道具時損害服務商或其他玩家的合法權益;四是對游戲玩家個人資料進行保密。但當玩家賬戶異常并向服務商求助時，再經確認身份后，服務商應幫助玩家恢復賬戶的數據。

（2）玩家的權利義務。對于玩家而言主要的權利為：享受良好的游戲環(huán)境和服務質量;因游戲服務商的過錯而受到人身或財產侵害時可獲賠償;對游戲停服，資費調整等原因享有知情權;當受到服務合同內約定的懲罰時可提出異議;而玩家主要義務為遵守玩家守則，及時交納服務費用。同時也不可破壞網游正常秩序以及公平性，更不可利用不正當競爭手段侵害網游服務商的知識產權，此外，玩家也應當妥善地保管自己的私人帳號，切記不可輕易將私人賬號給予其他人?！耙蛲婕易陨硇袨樵馐芊芍撇脮r，由玩家自行承擔相應法律責任”[4]。

二、網絡游戲服務合同中服務商的不完全履行

濫用格式條款：

網游服務商經?！皹O力維護自身利益的同時優(yōu)惠的經濟地位，制定有利于己而不利于消費者的條款”[5]。一般來說，其所提供的服務合同條款都過于復雜，而且很少會對玩家盡到充分說明的義務。同時玩家對條款沒有要求修改的權利，很容易造成服務商濫用格式條款損害玩家權益的情形出現。如2009年第九城市計算機技術咨詢（上海）有限公司（后簡稱九城），對其代理的《魔獸世界》進行維護時修改了與玩家間的用戶協議。如修改后的第7條規(guī)定：

“第九城市可以在任何時候因任何理由或不給予理由而中止、終止、修改或刪除用戶賬號，且無須通知用戶?！倍鶕段幕烤W絡游戲服務格式化協議必備條款》規(guī)定，“玩家在接受網絡游戲服務時實施不正當行為的，服務商才有權終止對玩家提供服務。并且，該不正當行為的具體情形應當在合同中有明確約定或屬于服務商事先明確告知的應被終止服務的禁止性行為，否則，不得終止對玩家提供服務”[6]?？梢?，網游服務中往往存在許多難以預見的不穩(wěn)定性，使得服務商經常利用免責條款來規(guī)避一些難以估測的風險，使得玩家一方不得不承擔這些風險，破壞了交易的公平性。因此，九城公司明顯是對格式條款的濫用。

還有一種情況是合同賦予了網游服務商對違反規(guī)則的玩家予以封禁、沒收通過不正當獲得的道具裝備等處罰的權利，但玩家是否真的違反游戲規(guī)則、應當承擔責任的問題上，卻是標準不一。如在“2015年徐某訴上海郵通科技公司一案”[7]，原告徐某是被告公司運營的網絡游戲《EVEOnline》玩家。2013年其在游戲中開啟20個個人賬號進行手動采礦時被被告公司以使用外掛為由對其18個賬號處以封號30天的處罰，徐某與被告私下協商失敗后向法院提起訴訟。法院經審后認為，被告所提供的證據不能證明被告已履行提供原告不履行合同義務的依據的義務或原告違反合同約定的事實客觀存在，其封禁原告賬號的行為無法讓法院認可，故判令被告恢復虛擬財產，并賠償相應的損失?？梢?，只有在有明確證據，玩家無法合理解釋時，網游服務商才可對賬號進行封鎖或刪除。若單憑靠懷疑就懲罰無辜的玩家，就屬于明顯的權利濫用，影響到網游中的合理秩序。

1.安全保障義務不完全履行

玩家與網游服務商，或者玩家之間都存在著各種交易，因此出現了各種虛擬財產糾紛問題。隨著人們對虛擬財產的愈發(fā)的重視，另其不單單在互聯網中才有使用空間，在現實生活中也能夠變成一種具有交換價值的商品。對于那些侵害玩家的虛擬財產的做法，不但損害了玩家的合法利益，更極大地擾亂了網游的正常秩序。

網游的流行給其運營商帶來了可觀的收益。而玩家虛擬財產的存在、獲得以及交換都要依賴網游服務商。因此規(guī)范其行為是非常重要的，用以保全玩家的虛擬財產。但在現實中，由于經濟利益的驅使，加上相關法律制度的缺失等原因，游戲服務商對玩家虛擬財產的保障上，損害玩家虛擬財產的情況經常發(fā)生。在“2016年賴某訴廣州華多網絡科技有限公司一案”[8]中，原告因被告運營的網游

“YY天行劍”中出現惡性漏洞導致原本須花費巨額資金才可獲得的裝備、游戲金幣等可以無償或廉價獲得，而對于使用漏洞的玩家也只需要補交低額的罰款即可。導致原告所購買的裝備迅速貶值。相比虛擬財產被盜的情況，虛擬財產的價值變動產生的影響在短期內不易察覺，其更具有隱蔽性。因此法院審理后認為，被告作為游戲服務商，需要為玩家擔負更多的保護義務。而被告沒有足夠的證據證明其采取了那些修復漏洞的措施，故對原告虛擬裝備的保管義務不完全履行構成違約。而且虛擬裝備存在著一定的價值，“雖然虛擬裝備是無形的，且存在于特殊的網絡游戲環(huán)境中，并不影響虛擬物品作為無形財產的一種獲得法律上的適當評價和救濟”[9]。因此，網絡游戲服務商在發(fā)現內部數據等內容出現異常時，應當及時通知玩家，將玩家的虛擬財產遭受侵犯的威脅等級降至最低。

2.服務質量與約定不符

在網絡服務合同的體系中，合同的不適當履行大多以質量不符要求為主。然而，服務商所提供給玩家的服務質量應與約定內容相符，但對此并沒有明確的標準，經常引發(fā)服務質量問題的糾紛。如

“2015年朱某訴上海游族信息技術公司一案”[10]，朱某因不滿游族公司運營的游戲《萌江湖》中的金庸元素的變更，于是訴諸法院，請求返還全部的充值款項。法院審理后認為，上訴人朱某雖對于游戲服務商修改游戲中的主要內容有異議，但其在庭審中對更改的游戲元素表示認可。因此，朱某對于涉訟游戲的元素是明知的，自愿充值并將之轉化為游戲金幣、道具等則說明朱某對涉訴游戲內容變更后的體驗是滿意的，故維持原判。雖然本案以駁回原告起訴告終，但從側面說明了只有建立明確的網絡服務質量標準，才能更好的平衡服務商與玩家間的利益。而相較于我國，一些發(fā)達國家則根針對網絡服務商的服務質量做了專門的規(guī)則，并明確了每一類的網絡服務商所能提供服務。同時也規(guī)定了它們的權利義務，對其進行相應的責任限制。

三、網絡游戲服務商不完全履行的法律后果

1.承擔違約責任

目前與網游相關的企業(yè)數不勝數，吸引了無數投資者前來撈金，游戲更是層出不窮。而在這些游戲中，能夠維持運作的實際上少之又少，大部分均因無法吸引玩家導致沒有盈利空間而不得不關服。對于游戲服務商而言，并不是每一款游戲都能成功的，失敗的還可以終止項目再設立新的。但對于玩家而言，一旦游戲關服，就表明其在里面耗費的精力、財力都無法得以回報。再加上其與服務商訂立的不公平的格式條款，玩家?guī)缀鯚o法得以救濟。

也正由于網游服務商與玩家簽訂的一系列網絡服務協議，雙方因此產生了合同關系。當服務商一方違約時，玩家就有權對服務商依據合同的約定主張權利。我國《合同法》第六十條規(guī)定，合同雙方應按照協定對自己的義務完全履行，除法定原因外不可單方面變更或者拒絕履行合同。如引前文九城公司單方修改用戶協議來說，只有玩家實施了不正當行為后服務商才能對玩家進行封號處理，且該不正當情形必須在合同明顯處列明。如原始合同中存在上述的懲罰條款，玩家接受的話，則表明允許服務商在玩家違反條例時有權刪除賬號。如果訂立后增設賬號刪除權的，未經玩家同意，該行為無效。若原始合同中無該類條款，后續(xù)的增加則不能生效。上述情形中九城未經玩家同意單方修改合同，增設賬號的刪除權，違反了《合同法》的第六十條的規(guī)定，構成了違約。

2.承擔侵權責任

（1）隱私權

互聯網中，個人資料被泄露是難以避免的。玩家若想參與到游戲中，不得不向網游服務商提供涉及個人隱私的信息，而服務商也可以利用技術手段得到玩家的個人信息。一旦這些信息被泄露，就會迅速地傳播到世界各地，這讓玩家的隱私權面臨著極大的威脅?，F在因服務商的不完全履行導致玩家隱私權遭受侵害的情況層出不窮。如因服務商與相關合作商勾結使玩家注冊資料泄露。根據我國《侵權責任法》第二條第二款及第三十六條第一款規(guī)定，網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益（隱私權）的，應當承擔侵權責任。而在互聯網中，則特指玩家的個人資料不被他人肆意侵害和利用的網絡隱私權。當前中國對該權利并不是很看重，僅在如最高院2014年發(fā)布的《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中有微微的涉及，因此只能通過現有的對隱私權的一般性規(guī)定加以約束。

（2）財產權

主要指虛擬財產權?！半m然虛擬物依賴網游的服務時間長短存在，但是現實中玩家間網游虛擬物品的交易量早已破億，且玩家能對自己虛擬物的自由處置，有著一定的財產性及經濟價值”[11]。但在我國的《民法總則》，《物權法》或《合同法》中均未將虛擬財產納入其中，使得以侵害財產權為由追究服務商的侵權責任變得難以處理。加之玩家的虛擬財產被侵犯時，難以認定是服務商所為還是第三人所為，且網游服務商不完全履行所造成的侵權行為不屬于《侵權責任法》中能進行舉證責任倒置的適用范圍內，這使得玩家調查自己虛擬財產去向時，只能向服務商尋求幫助。而服務商經常因不想支出更多成本的原因對玩家敷衍了事，導致玩家的權益很難得到保護。由于網游賬戶的買賣是經常發(fā)生的事，這讓證明誰是賬戶的真正所有者都難以確定，更不用考慮對虛擬財產的所有權的認定了。所以，“無論從法律精神還是從運營的現狀，或者是從合同的公平性（玩家簽訂的由運營商提供的合同本身就是格式合同）來講，都應當加強對運營商舉證責任的要求”[12]。而且玩家的維權成本高，如調查，取證等費用等都由玩家承擔。在網絡侵權中玩家的人身權益、虛擬財產受到侵害而造成的財產損失也很難確定，使得法律無法全面保護被侵權人的合法權益。故在必要時服務商應向玩家提供技術支持，減輕玩家的負擔。

四、對因服務商不完全履行造成損失的法律救濟

網游服務合同的核心就在于如何分配服務商與玩家間的權利義務來實現公平交易。因此，對網游服務合同的中權利義務提供明確的法律依據是必須的。然而合同法中的服務類合同，與現實中諸多的服務類型相比，僅僅是鳳毛麟角，與網游產業(yè)的極速繁榮相比明顯的落后。且網絡服務合同中雙方的權利義務關系僅在合同法總則作一般性規(guī)范，沒有做專門的規(guī)制。但是，“將各種服務全部規(guī)定為典型合同，勢必會造成由于合同類型過于繁雜而增加合同性質認定上的困難”[13]。盡管服務合同并不能完全地適用合同法，但作為合同的性質不可能脫離合同履行和救濟的本旨。因此現階段若要對網游服務合同的不完全履行情形進行救濟，必須要綜合運用當前的《合同法》及相關法律法規(guī)。

1.服務商濫用格式條款時的救濟

服務商濫用格式條款的手段通常有：一是未履行提示義務，濫用最終解釋權。因為這類服務合同的格式條款十分冗長，玩家一般不會逐條瀏覽，利用這一疏忽，服務商把不合理條款安插其中，同時將最終解釋權控制在手里。這讓玩家難以發(fā)現隱藏其中的陷阱，沒有實際上為玩家提供詳細審閱合同和免責條款的便利條件;二是單方隨意變更合同。如修改某一服務條款時，不向玩家說明原因。對于絕大部分服務商單方變更服務合同的行為，其目的在于的減輕除自身的合同義務。如將合同條款放在游戲登錄界面，只有玩家同意合同后才能進入游戲，這其中很難證明是基于玩家真實的意思表示;三是擴大自身權限，增加玩家負擔。如玩家不得要求服務商進行相關的損失賠償或僅以玩家使用游戲所支付的價值進行賠償。

這些行為不僅違反合同締結須一致同意的基本要求，更是違反了公平原則，但玩家仍然可用目前的法律體系進行救濟。雖然網絡游戲服務合同屬于電子文件，但在我國《合同法》第十一條：“書面形式是指合同書信件和數據電文包括電報電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等可以有形地表現所載內容的形式”中，已明確的將電子合同納入規(guī)制范圍，且不得隨意地更改或廢除合同。再結合民事合同中平等，自由等原則，網游服務商與玩家間可以在法律許可范圍內對網游內容進行的約定。而根據一般慣例服務商應當在合同中對特殊條款進行說明。由于網絡服務是種典型的格式合同形式，因此當玩家與服務商因虛擬財產歸屬問題發(fā)生爭議時，根據《合同法》第三十九到第四十一條的規(guī)定，格式條文提供方減免自身義務、將對方責任增多、縮減對方正當權利的，該條文不產生效力。同時在對格式合同進行解釋時，服務商首先應當合理地說明條款，即按常理解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應作出不利于提供格式條款一方的解釋。

2.安全保障義務不完全履行救濟

一般來說，安全保障義務屬于合同性義務，依賴于網游服務商和游戲玩家訂立的網絡服務合同而存在，即未在約定中說明，也應當作一種附隨義務由服務商來承擔。但這樣使無法對服務商的行為進行約束且服務商極有可能通過修改合同條款規(guī)避這一義務。根據我國《關于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）規(guī)定：“安全保障義務的主體是從事經營活動的經營者和其他活動的組織者”[14]?？芍?，服務商實際上也是游戲的經營者。其能在技術上通過各種安全措施保障游戲的良好運轉。若能使網絡游戲服務的安全保障義務上升為法定義務，其就具有強制性，使網絡游戲服務商無法通過合同約定或其他方式減輕排除，可更好地維護玩家的權益。

3.服務質量不合約定時的救濟

與原始合同中規(guī)定一致的服務質量是判斷服務商行為是否完全履行的標準之一。目前玩家對服務商所提供的服務質量不滿意時如何救濟也是網絡游戲服務合同中須處理的難點。但由于網絡游戲服務合同自身的特殊性，因服務質量不達標而造成的損失在現實中幾乎是難以評估且無法恢復原狀的。而對于服務質量的標準法律上也不存在“合乎心意”的規(guī)定且缺乏權威的判斷準則。玩家在對服務質量認定時經常夾雜著強烈的個人情感，在法律上可得到認可的概率非常小，故無法按一般物的合同履行準則加以規(guī)制。

網游服務質量的高低既影響著玩家的投入程度，也影響著網游本身的運營時間及合法利益的獲得。當玩家對所提供的服務不滿意時，依照《合同法》及《消費者權益保護法》的相關條款，服務的質量與協定不符的，應繼續(xù)履行;無約定或約定模糊的，可以協商或結合合同相關條款或行業(yè)慣例執(zhí)行;仍不能確定的，玩家可根據服務的性質以及損失的程度，可以合理要求服務商承擔更換服務類型或減少服務費等責任，但禁止超出雙方協定時預想到或者足以預想到的因違背協定將會導致的賠償。而服務商除了應制定更加清晰明確的條款外，還應將服務質量完善作為一種附隨義務加以履行。須認真接納用戶提出的改進意見，努力提高自身的服務質量。這是也是遵循“民族文化中最古老的道德標準，在市場經濟的反復檢驗中逐漸被確立為交易的基本準則和道德要求”[15]的誠實信用的表現。同時玩家也不得以服務質量不滿對服務商進行惡意訴訟，如前文游族案中對游戲內金庸元素的變更不滿的卻繼續(xù)向游戲充值的朱某。若依照《合同法》中的一般條款判決，服務商上海游族信息公司將不得不承擔服務合同的不完全履行責任，而朱某則可以輕松規(guī)避履行合同義務，獲得不正當利益，損害服務商合法利益。

4.違約侵權責任競合時的救濟方式

網絡游戲服務合同的不完全履行，極易形成違約和侵權責任的競合，因為其核心在于合同。若侵害人與被侵害人間存在對人身或財產權益加以保護的合同，一旦違背了雙方的約定，則不僅產生違約責任，還有損害賠償請求權。則在保護內容上就存在關聯，由此構成了侵權責任與違約責任的競合。如在日本就在對玩家虛擬財產的保護上囊括了精神損害賠償?！爱斈承┣謾嘈袨閷ν婕依^續(xù)游戲造成了影響的話，因為玩家在游戲過程中付出了超出一般的心力和錢財，當這一侵權行為的發(fā)生對玩家心靈產生了很大的侵害，所以玩家可以請求精神損害賠償”[16]。

而按我國《合同法》第一百二十二條及“相關司法解釋”[17]的要求，受害方只可兩者選其一。就服務合同來說，若選擇違約的救濟，當游戲下架或服務商破產時就無法要求繼續(xù)履行，反而在救濟方面會出現更多問題。而選擇侵權救濟的話，可能導致因服務不完全履行所造成的精神損失等的救濟難以獲得。這是因為在目前施行的法律之中，“精神損害賠償的適用對象必須是一種人格象征意義的物。而玩家的虛擬財產是否是一種具有人格象征意義的物，目前也難以定論”[18]。但是選擇違約又不能適用精神損失賠償，且精神方面的侵害也很難在合同雙方商定條款時能夠預想到。不過從上述的《合同法》條文來看，其并未直接地限制當事人同時對兩者進行適用。故網游服務存在不完全履行時應承認兩者間的競合，而不是機械地使用二選一的方式。而服務合同中的瑕疵往往會衍生出非財產性的損失（玩家在游戲中投入的時間，精力等），故也可以適用精神損失救濟的規(guī)則對此加以補充，這樣更利于服務商與玩家間利益的調整。

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