醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂法規(guī)演進(jìn)及其思考
——基于116例典型案例的法律實(shí)證研究

王玥月 孔圓峰 郁希陽 郭克強(qiáng) 李宇陽

商業(yè)賄賂是最典型的、最頻發(fā)、最嚴(yán)重的腐敗犯罪。醫(yī)療領(lǐng)域的商業(yè)賄賂主要是指醫(yī)藥生產(chǎn)廠家和銷售公司在產(chǎn)品購銷環(huán)節(jié)對享有審批、決定及選擇權(quán)的機(jī)關(guān)、單位、個(gè)人等行賄及后者的受賄、索賄行為，即存在于醫(yī)藥產(chǎn)品購銷領(lǐng)域中的“錢權(quán)交易”[1-2]。隨著改革開放市場化的發(fā)展，醫(yī)改工作的推進(jìn)，我國政府在杜絕醫(yī)藥領(lǐng)域不正之風(fēng)時(shí)做出了許多不懈努力，從1979年的刑法典到2018年《中華人民共和國監(jiān)察法》順利出臺(tái)，都標(biāo)志著我國從嚴(yán)懲治腐敗，對腐敗零容忍的態(tài)度。然而，我國醫(yī)藥行業(yè)的受賄現(xiàn)象并未完全有效杜絕。本文通過梳理改革開放以來以醫(yī)改為背景我國反賄賂法律法規(guī)的變遷軌跡與脈絡(luò)，分析近幾年經(jīng)法院審理并判決的醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂犯罪典型案件，總結(jié)醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂法律規(guī)制取得的成績及其存在的問題，并提出建議。

1 對象與方法

首先，通過瀏覽“北大法寶網(wǎng)”收集相關(guān)法律法規(guī)并進(jìn)行梳理。其次，通過瀏覽法律網(wǎng)站，如“中國裁判文書網(wǎng)”、“北大法寶網(wǎng)”、各地方檢察院信息網(wǎng)等，選取2013年～2016年全國22個(gè)省(市、自治區(qū))的116例典型案例作為研究對象，選取醫(yī)務(wù)人員為切入點(diǎn)，收集案件相關(guān)資料，包括被告人特征、事發(fā)機(jī)構(gòu)、事發(fā)科室、犯罪事實(shí)及法院判決情況，以點(diǎn)到面，通過對典型案例的分析，了解其實(shí)質(zhì)與發(fā)展規(guī)律，進(jìn)而在治理醫(yī)藥行業(yè)賄賂犯罪時(shí)做到有的放矢。

2 我國醫(yī)藥領(lǐng)域反賄賂法規(guī)的變遷

醫(yī)藥衛(wèi)生領(lǐng)域的商業(yè)賄賂犯罪是商業(yè)賄賂犯罪在醫(yī)藥行業(yè)的表現(xiàn)，與后者是特殊與一般的關(guān)系[3]，因此研究醫(yī)藥行業(yè)反賄賂法規(guī)可參照商業(yè)賄賂犯罪的法規(guī)變遷。本文根據(jù)醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革歷程結(jié)合刑法變遷將相關(guān)法規(guī)以及量刑標(biāo)準(zhǔn)的變化軌跡歸納如下。

2.1 1979年～1984年醫(yī)改萌芽階段

這一時(shí)期，伴隨著改革開放，我國醫(yī)療改革“初現(xiàn)端倪”，《關(guān)于允許個(gè)體醫(yī)生開業(yè)行醫(yī)問題的請示報(bào)告》的發(fā)布，改變了公立醫(yī)院在衛(wèi)生領(lǐng)域的壟斷地位，民營醫(yī)療市場開始興起[4]。與此同時(shí)，1979年我國制定了第一部刑法典，此部《刑法》對賄賂相關(guān)行為做了概括抽象的規(guī)定。1982年，《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》明確了受賄罪的行為方式，改變了受賄罪的法定刑模式，明確受賄罪的處罰原則按照貪污罪論處，加重了受賄罪的法定刑。這一時(shí)期針對賄賂犯罪的法律規(guī)制已經(jīng)形成基本框架，但表述模糊，尚缺少涉及醫(yī)療領(lǐng)域的法律條文，法律在實(shí)際運(yùn)用中還有許多亟待完善之處。

2.2 1985年～2008年醫(yī)療服務(wù)市場化階段

由于社會(huì)的發(fā)展，原有的衛(wèi)生體制難以滿足經(jīng)濟(jì)社會(huì)需要，1984年原衛(wèi)生部對《關(guān)于衛(wèi)生工作改革若干政策問題的報(bào)告》的起草，使1985年成為中國醫(yī)改的開創(chuàng)年，醫(yī)療服務(wù)開始走向市場化階段，一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)開始將利潤最大化作為目標(biāo)，腐敗滋生等醫(yī)療亂象也隨之出現(xiàn)。國家不斷筑牢拒腐防變制度防線的行動(dòng)從未停止過。

其一，不斷完善處罰原則的構(gòu)成要件。1988年，全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，對賄賂犯罪的處罰原則的構(gòu)成要件進(jìn)行了重大修改，首先擴(kuò)展受賄罪的主體范圍，使其包括至“集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或其他從事公務(wù)的人員”，這也成為 “非國家工作人員受賄罪”的雛形；其次對受賄罪的客觀構(gòu)成要件明確表述為“利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物的、或者非法收受他人財(cái)物為他人牟取利益”，這一表述也一直沿用至現(xiàn)行《刑法》；最后，進(jìn)一步細(xì)化明確了受賄罪的處罰原則，增設(shè)索賄從重處罰和受賄罪的牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的處罰原則，同時(shí)對行賄犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行重大修改，加重對行賄罪的處罰；除此之外，最矚目的變化則是增設(shè)了單位受賄罪的構(gòu)成要件與法定刑[5]。

其二，不斷完善相關(guān)罪名體系，醫(yī)藥商業(yè)賄賂違法行為明確罪名和量刑標(biāo)準(zhǔn)。1997年修改的《刑法》進(jìn)一步完善了相關(guān)賄賂犯罪的修訂，其一，增設(shè)公司、企業(yè)人員受賄罪、單位行賄罪和非國家工作人員行賄罪；其二規(guī)定了以受賄罪論處的斡旋受賄行為以及規(guī)定了介紹賄賂罪的獨(dú)立構(gòu)成要件處罰原則。2006年的《刑法修正案(六)》中，針對賄賂相關(guān)罪名也做出重大調(diào)整，首次提出“非國家工作人員受賄罪”與“對非國家工作人員行賄罪”，突出了非國家工作人員也包括醫(yī)院中非國家工作人員身份的工作人員，這一規(guī)定在隨后的司法實(shí)踐中引發(fā)了很大爭議，尤其是針對醫(yī)務(wù)人員受賄是受賄罪還是非國家工作人員受賄罪的判定，因此，2008年“兩高”發(fā)布了《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)將判斷受賄罪與非國家工作人員受賄罪的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)移到醫(yī)務(wù)人員的行為要件，而非主體要件，同時(shí)對賄賂的范圍和數(shù)額做了明確規(guī)定，對賄賂和饋贈(zèng)做了明確的區(qū)分，在一定程度上提高了醫(yī)藥領(lǐng)域賄賂犯罪司法判決的準(zhǔn)確性，對醫(yī)藥領(lǐng)域受賄犯罪的法律規(guī)制也進(jìn)入新紀(jì)元。

2.3 2009年至今新醫(yī)改強(qiáng)化公益性階段

2009年，隨著《關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》的頒布，我國全面進(jìn)入新醫(yī)改時(shí)代，強(qiáng)化政府責(zé)任，公立醫(yī)院回歸公益性。同年，《基本藥物制度實(shí)施方案》出臺(tái)，國家基本藥物制度工作正式實(shí)施，政府規(guī)范藥價(jià)和診療價(jià)格，凈化醫(yī)藥行業(yè)的不正之氣。近幾年，在醫(yī)藥商業(yè)賄賂領(lǐng)域政府治理手段更加多樣化，在立法層面量刑更加細(xì)化。

首先，多部門合作聯(lián)合治理醫(yī)療購銷領(lǐng)域不正之風(fēng)。2010年國務(wù)院印發(fā)《建立和規(guī)范政府辦基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)基本藥物采購機(jī)制指導(dǎo)意見的通知》，規(guī)定向基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)和個(gè)人進(jìn)行賄賂或變相賄賂的，一律記錄在案并按一次違規(guī)嚴(yán)厲警告；逾期不改或二次違規(guī)的，將向社會(huì)公布，違法企業(yè)禁止參加任何藥品的招標(biāo)采購，同年原衛(wèi)生部印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步深化治理醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂工作的通知》，提出包括加強(qiáng)深化認(rèn)識(shí)、開展宣傳教育、加大查處力度、建立長效機(jī)制、加強(qiáng)信息管理、建立不良記錄的六大要求，為深化醫(yī)療衛(wèi)生體制改革提供有力保障。2013年原衛(wèi)計(jì)委印發(fā)《關(guān)于建立醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂不良記錄的規(guī)定》，對建立醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂不良記錄的流程及構(gòu)成條件作了明確規(guī)定。2014年國務(wù)院印發(fā)《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014-2020年)》，推進(jìn)醫(yī)藥衛(wèi)生和計(jì)劃生育領(lǐng)域信用建設(shè)，制定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員信用評(píng)價(jià)指標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，建立誠信醫(yī)療服務(wù)體系。2017年，國務(wù)院先后印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步改革完善藥品生產(chǎn)流通使用政策的若干意見》與《關(guān)于藥品管理工作情況的報(bào)告》，明確提出加強(qiáng)對醫(yī)藥代表的管理，建立醫(yī)藥代表登記備案制度，從源頭管理醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂行為。2018年，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于改革完善醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)綜合監(jiān)管制度的指導(dǎo)意見》，其中提出以零容忍態(tài)度嚴(yán)厲打擊商業(yè)賄賂等不法行為。

其次，根據(jù)實(shí)際司法需要，進(jìn)一步完善刑事立法，增設(shè)相關(guān)罪名，提高起刑點(diǎn)，科學(xué)量刑標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)2011年通過的《刑法修正案(八)》中增設(shè)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。2015年通過的《刑法修正案(九)》不僅調(diào)整了賄賂犯罪包括貪污犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，而且對賄賂犯罪加大了適用財(cái)產(chǎn)刑特別是罰金刑的力度[5]，2016年“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進(jìn)一步提高了受賄罪與行賄罪的起刑點(diǎn)，從原有5 000元變?yōu)槿缃褚暻楣?jié)不同而分為1萬元或者3萬元，提高了賄賂行為構(gòu)成犯罪的門檻。

面對我國的社會(huì)轉(zhuǎn)型以及變化的社會(huì)治理要求，醫(yī)療領(lǐng)域的賄賂犯罪仍舊較難完全杜絕。因此更需要多手段治理方案的出臺(tái)，將賄賂風(fēng)險(xiǎn)消滅在萌芽階段，提高廉潔教育實(shí)效，在貪污賄賂的多發(fā)環(huán)節(jié)開展經(jīng)常性、系統(tǒng)性的警示教育，加強(qiáng)醫(yī)藥相關(guān)企業(yè)的廉潔準(zhǔn)入制度，預(yù)防行賄行為，標(biāo)本兼治、綜合治理。

2.4 相關(guān)罪名變遷及量刑標(biāo)準(zhǔn)變化

我國立法機(jī)關(guān)先后多次對賄賂犯罪的罪名設(shè)置、構(gòu)成要件、量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行完善與修改。對賄賂犯罪的首次規(guī)制出現(xiàn)于1979年的第一部《刑法》中，但當(dāng)時(shí)對受賄罪與行賄罪的量刑只定性不定量。伴隨著改革開放的推進(jìn)，醫(yī)療服務(wù)市場化快速發(fā)展，賄賂相關(guān)罪名與量刑標(biāo)準(zhǔn)不斷細(xì)化，表述更加規(guī)范。但可發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)年的《刑法》中降低了量刑標(biāo)準(zhǔn)，過于籠統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)與過低的懲罰標(biāo)準(zhǔn)使其在治理衛(wèi)生領(lǐng)域商業(yè)賄賂犯罪時(shí)很難起到威懾與預(yù)防作用。而2006年的量刑標(biāo)準(zhǔn)并沒有因經(jīng)濟(jì)水平提高而變化，在醫(yī)藥商業(yè)賄賂定罪量刑上2006年與1997年基本一致。2008年“兩高”出臺(tái)的《意見》，將 “開處方”行為定義為非國家工作人員受賄罪，提高了醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂犯罪判決的準(zhǔn)確性，但這一時(shí)期并沒有對非國家工作人員受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，原有模糊的判決標(biāo)準(zhǔn)，已漸漸不能滿足司法需要。2016年，“兩高”司法解釋大幅提高相關(guān)罪行的量刑金額，細(xì)化犯罪情節(jié)，醫(yī)療購銷領(lǐng)域的賄賂犯罪通常涉案金額較大，《刑法》的這一次修正在一定程度上解決了之前不合理的法定刑檔次在司法實(shí)踐中運(yùn)用的困難。相關(guān)罪名與量刑標(biāo)準(zhǔn)的演進(jìn)見表1～表4。

表1受賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)演變

年份受賄金額量刑標(biāo)準(zhǔn)1982無①5年以下有期徒刑或拘役,沒收贓款、贓物,追還公款、公物1988①5萬元以上②1萬元以上不足5萬元③2千元以上不足1萬元④2千元以上不足5千元⑤2千元以下①10年以上有期徒刑或無期徒刑,并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)嚴(yán)重,判處死刑,沒收財(cái)產(chǎn)②5年以上有期徒刑,并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)嚴(yán)重,無期徒刑,沒收財(cái)產(chǎn)③1年以上7年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重,7年以上10年以下有期徒刑④有自首立功等悔改表現(xiàn),可減輕處罰,或給予行政處分⑤情節(jié)較重,2年以下有期徒刑或拘役,情節(jié)較輕,行政處分1997①10萬元以上②5萬元以上不滿10萬元③5千元以上不滿5萬元④5千元以上不滿1萬元⑤5千元以下①10年以上有期徒刑或無期徒刑,可并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重,處死刑,并處沒收財(cái)產(chǎn)②5年以上有期徒刑,并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)嚴(yán)重,無期徒刑,沒收財(cái)產(chǎn)③1年以上7年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重,7年以上10年以下有期徒刑④有自首立功等悔改表現(xiàn),可減輕處罰,或給予行政處分⑤情節(jié)較重,2年以下有期徒刑或拘役,情節(jié)較輕,行政處分2016①受賄額特別巨大,情節(jié)特別嚴(yán)重、影響特別惡劣、給國家和人民利益造成特別重大損失②150萬元以上不足300萬元,認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”③10萬元以上不足20萬元,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 “其他嚴(yán)重情節(jié)”④3萬元以上不足20萬元的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 “數(shù)額較大”⑤1萬元以上不足3萬元,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 “其他較重情節(jié)”①判處死刑②依法判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑,并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)③依法判處3年以上10年以下有期徒刑,并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)④3年以下有期徒刑或拘役,并處罰金⑤3年以下有期徒刑或拘役,并處罰金

表2行賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)演變

年份犯罪情節(jié)量刑標(biāo)準(zhǔn)1982無①5年以下有期徒刑或拘役,沒收贓款、贓物,追還公款、公物1988①犯行賄罪②情節(jié)嚴(yán)重或使國家利益、集體利益遭受重大損失③情節(jié)特別嚴(yán)重①5年以下有期徒刑或拘役②5年以上有期徒刑③無期徒刑,并處沒收財(cái)產(chǎn)1997①犯行賄罪②情節(jié)嚴(yán)重或使國家利益、集體利益遭受重大損失③情節(jié)特別嚴(yán)重①5年以下有期徒刑或拘役②5年以上10年以下有期徒刑③10年以上有期徒刑或無期徒刑,可并處沒收財(cái)產(chǎn)2016①向國家工作人員行賄,數(shù)額在3萬元以上,或行賄數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元具有某些情形之一②100萬元以上不足500萬元的或50萬元以上不足100萬元某些情形的或其他嚴(yán)重的情節(jié)或造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在100萬元以上不滿500萬元的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “情節(jié)嚴(yán)重”③500萬元以上或行賄250萬元以上不足500萬元,并具有某些情形或其他特別嚴(yán)重的情節(jié)或造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在500萬元以上的,應(yīng)認(rèn)定為 “使國家利益遭受特別重大損失”①5年以下有期徒刑或拘役②5年以上10年以下有期徒刑③10年以上有期徒刑或無期徒刑,可并處沒收財(cái)產(chǎn)

表3非國家工作人員受賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)演變

年份犯罪情節(jié)量刑標(biāo)準(zhǔn)1997①數(shù)額較大②數(shù)額巨大①5年以下有期徒刑或者拘役②5年以上有期徒刑,可并處沒收財(cái)產(chǎn)2016按照2016年關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行

表4非國家工作人員行賄罪量刑標(biāo)準(zhǔn)變化

年份犯罪情節(jié)量刑標(biāo)準(zhǔn)1997①數(shù)額較大②數(shù)額巨大①3年以下有期徒刑或者拘役②3年以上10年以下有期徒刑,并處罰金2016按照2016年關(guān)于行賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行

3 我國醫(yī)藥領(lǐng)域賄賂犯罪現(xiàn)狀

為了更好地了解近幾年醫(yī)藥衛(wèi)生領(lǐng)域商業(yè)賄賂犯罪現(xiàn)狀與特征，本研究通過案例搜索，收集有效的案例資料，有效的案例資料必須包含以下主要特征：(1)有商業(yè)賄賂犯罪的行為產(chǎn)生；(2)被告者人口學(xué)信息完善；(3)案件已經(jīng)經(jīng)過法院審理并判決；(4)具體的犯罪事實(shí)記錄詳細(xì)清楚。通過以上特征共篩選出2013年～2016年全國116例典型醫(yī)藥商業(yè)賄賂案例，供此次研究分析。

3.1 涉案人員廣泛

在醫(yī)藥購銷領(lǐng)域賄賂犯罪案件中，涉案人員不僅有普通醫(yī)生和藥商代表，更有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)干部以及衛(wèi)生行政部門的國家工作人員。在116例典型案例中，涉案人員男性居多，占總?cè)藬?shù)87.9%，年齡以40歲～49歲居多，占54.3%，賄賂犯罪主要發(fā)生在市級(jí)及以上醫(yī)院，占52.6%,基層醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)，所占比例也達(dá)到23.3%；發(fā)生率較高的科室分別為行政科室、外科以及內(nèi)科。同時(shí)醫(yī)藥領(lǐng)域受賄犯罪范圍廣泛，不僅有與銷售商、代理商等內(nèi)外勾結(jié)，更有醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人相互勾結(jié)，合伙作案。

3.2 犯罪形式多樣

當(dāng)今醫(yī)藥領(lǐng)域的商業(yè)賄賂，由于賄賂雙方皆為利益相關(guān)者，因此犯罪隱蔽性較高，犯罪形式也是層出不窮，不僅有傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)性賄賂，更有安排國內(nèi)外旅游、“性賄賂”等非財(cái)產(chǎn)性賄賂。形式的多樣，行為的隱蔽，也為案件的查處提高了不少難度。在116例案例中，47.5%被判處受賄罪，37%被判處非國家工作人員受賄罪，其中涉嫌商業(yè)賄賂最多的行為是開處方收回扣。這一行為在2008年“兩高”出臺(tái)的《意見》中已將其規(guī)定為非國家工作人員受賄罪，較輕的量刑也使開處方收受回扣這一行為屢禁不止。

3.3 社會(huì)影響惡劣

社會(huì)經(jīng)濟(jì)損失是醫(yī)藥領(lǐng)域賄賂行為帶來的最為直接的危害。如本次研究案例中的馮某案，其在擔(dān)任醫(yī)院院長兼黨委副書記期間，在醫(yī)藥產(chǎn)品采購、人員招錄中，多次收受賄賂，共計(jì)人民幣1 886.882 6萬元。另外，還侵吞醫(yī)院公款50.324 5萬元，最終受到開除黨籍、開除公職處分；被判處有期徒刑十八年，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣500萬元[6]。醫(yī)生的職業(yè)精神本在于以人為本救死扶傷，藥品生產(chǎn)的最終目的是消除人的病痛，然而兩者一旦被利益貫穿，就失去了原本純潔的動(dòng)機(jī)，這樣的不正之風(fēng)勢必會(huì)將本應(yīng)救死扶傷的醫(yī)療行業(yè)弄得烏煙瘴氣。

4 我國醫(yī)藥領(lǐng)域賄賂犯罪規(guī)制存在的問題

4.1 對身份、罪名存在爭議

在2008年“兩高”出臺(tái)《意見》前，對醫(yī)藥領(lǐng)域受賄現(xiàn)象的定刑一直為社會(huì)學(xué)者討論的熱點(diǎn)，因此《意見》中明確了醫(yī)務(wù)人員構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪的刑事責(zé)任問題，將判斷受賄罪與非國家工作人員受賄罪的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)移到醫(yī)務(wù)人員的行為要件，而非主體要件。即便如此，許多醫(yī)生既是醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)，又是擁有處方權(quán)的技術(shù)人員，兩種身份行為與職能時(shí)常交叉，司法實(shí)踐中仍難以判斷其是否在“從事公務(wù)”[7]，判決依舊容易引起爭議。在本次研究案例中的程某案，其雖為骨科主任，但與醫(yī)院簽訂的是聘用合同，因此屬于非國家工作人員，在一審中，被判定為非國家工作人員受賄罪。但在二審的受理中，證明程某履行的是基于身份的管理職權(quán)，應(yīng)視為從事公務(wù)行為，最后判決其受賄罪。這樣的判決在司法實(shí)踐中并不少見。同時(shí)，隨著我國進(jìn)一步的改革開放，一些外籍人員也在我國醫(yī)院中任職，然而目前并沒有關(guān)于在非國有單位工作的外籍人員受賄以及向其行賄的立法，難以規(guī)制此種違法行為，還需進(jìn)一步完善罪名體系[5]。

4.2 犯罪對象定義過于狹窄、相關(guān)法律定義不一致

《刑法》中對于“賄賂”的對象明確規(guī)定為“財(cái)物”，但通過對比《反不正當(dāng)競爭法》與《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》可發(fā)現(xiàn)，后兩者對賄賂對象的規(guī)定為“財(cái)物或其他手段”，《藥品管理法》中已將藥品相關(guān)領(lǐng)域賄賂行為定義為“以任何名義給予相關(guān)人員財(cái)物及其他利益”，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中將受賄行為定義為“索取、非法收受患者財(cái)物或者牟取其他不正當(dāng)利益”。很明顯，《刑法》與其他法律內(nèi)涵界定并不一致[8]。2008年“兩高”發(fā)布的《意見》中已將商業(yè)賄賂中的財(cái)物做了明確的定義“既包括金錢與實(shí)物，也包括可用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益”，但并不包括非財(cái)產(chǎn)性利益。如今的醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂已從單一的財(cái)產(chǎn)性賄賂演變?yōu)闉樽优峁┚蜆I(yè)，甚至性賄賂等隱蔽手段。如研究案例中的劉某案，其在收取賄賂款之外，更要求對方為其妹妹安排工作。國際上其他國家對賄賂對象定義則較為廣泛，加拿大將其定為“金錢、職務(wù)、兌換物品、住所貸款、獎(jiǎng)賞或任何利益”，意大利定義為“財(cái)產(chǎn)或其他利益”。可見，不管是從國內(nèi)的司法實(shí)踐還是對比國外立法經(jīng)驗(yàn)上，相關(guān)法律都需要擴(kuò)大商業(yè)賄賂犯罪的對象范圍。

4.3 對單位犯罪行為規(guī)制較少

單位受賄罪最早出現(xiàn)在1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中，是醫(yī)療行業(yè)十分常見的犯罪形式，醫(yī)藥行業(yè)由于其特殊性，犯罪有呈群體化趨勢，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)查處一科室負(fù)責(zé)人而牽出數(shù)人的例子[9]。如四川大學(xué)附屬醫(yī)院案，葛某作為心血管內(nèi)科主任，授意本科室醫(yī)生長期收取藥品回扣，并將違法收入在科室內(nèi)進(jìn)行分配。然而，在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)判處單位受賄罪的情況還是比較少見，在116例案件中，僅有4例判處單位受賄罪。在檢索人民檢察院案件信息公開網(wǎng)時(shí)發(fā)現(xiàn)，有許多單位受賄案件都以犯罪情節(jié)輕微而做了不起訴決定，如興化市某醫(yī)院涉嫌贓款60余萬元，最后因?yàn)榉缸锴楣?jié)輕微，具有自首情節(jié)而被免除刑罰。我國現(xiàn)行的法律中，僅有《刑法》第三十條、第三十一條、第三百八十七條涉及單位受賄罪，但對賄賂的范圍及數(shù)額、何為情節(jié)輕微、何為情節(jié)嚴(yán)重都沒有明確規(guī)定。相較于受賄罪，單位受賄罪對主要負(fù)責(zé)人的責(zé)罰較輕，在實(shí)踐中有意繞開單位犯罪而采用個(gè)人犯罪定罪，這樣的判處不僅造成單位罰金的缺位，更是有違反罪行法定原則的嫌疑。

4.4 量刑標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)性有待商榷

《刑法》作為對商業(yè)賄賂犯罪行為進(jìn)行判定和量刑的重要依據(jù)，必須制定科學(xué)的量刑標(biāo)準(zhǔn)。通常，我國的立法機(jī)關(guān)都會(huì)依據(jù)當(dāng)時(shí)的人民生活水平以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況對貪污賄賂罪做出司法解釋[10]。以受賄罪的起刑點(diǎn)和最高刑為例，1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中將受賄罪的起刑點(diǎn)定為 2 000元，金額達(dá)到5萬元為最高刑標(biāo)準(zhǔn)。1997年，起刑點(diǎn)變?yōu)? 000元，判處最高刑的金額提至10萬元。2015年出臺(tái)的《刑法修正案(九)》中，將最高刑量刑定義為“數(shù)額特別巨大，且使國家和人民利益遭受特別重大損失”或“數(shù)額特別巨大或其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，但沒有對具體金額進(jìn)行說明。這一點(diǎn)在2016年“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中進(jìn)行了完善，提高了受賄罪的起刑點(diǎn)，從5 000元變?yōu)楦鶕?jù)情節(jié)不同的1萬元或者3萬元，起刑點(diǎn)的提高難免使刑法的適用范圍受到限制。改革開放以來，我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，通過觀察《刑法》的演變規(guī)律，發(fā)現(xiàn)在1988年、1997年(2006年金額與1997年相同)、2016年對商業(yè)賄賂犯罪金額進(jìn)行了修正，間隔區(qū)間與金額變動(dòng)幅度均較大，較長的時(shí)間區(qū)間也對科學(xué)的量刑標(biāo)準(zhǔn)提出更高的要求，2006年人均可支配收入為11 759元，而2016年為23 821元，是2006年的2倍左右，然而2016年受賄罪的最高刑起刑點(diǎn)為150萬元，是2006年最高刑金額的15倍，起刑點(diǎn)也為2006年5 000元的2倍～6倍，較高的犯罪門檻是否與對貪污犯罪行為“零容忍”的態(tài)度相悖，量刑標(biāo)準(zhǔn)制定的科學(xué)性依舊有待商榷。在本次研究的案例中，受賄罪涉案金額最大值為1 900萬，均值為92.06萬元，中值為9.03萬元，非國家工作人員受賄罪最大值為100.6萬元，均值為13.5萬元，中值為7.53萬元，建議在未來的立法中，結(jié)合典型的犯罪案例，根據(jù)涉案金額的中位數(shù)、極大值、極小值等數(shù)據(jù)，制定出科學(xué)的量刑標(biāo)準(zhǔn)，確定科學(xué)的刑罰等級(jí)。

5 我國醫(yī)藥領(lǐng)域賄賂法律規(guī)制建議

5.1 完善醫(yī)療防腐立法

當(dāng)前，我國有《刑法》《藥品管理法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律法規(guī)規(guī)范醫(yī)療市場的準(zhǔn)入、交易等。但行政法與刑法之間沒有形成統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的體系。法律的漏洞與司法、執(zhí)法的局限性在一定程度上也放縱了商業(yè)賄賂行為[11]。我國立法政策素來遵循宜粗不宜細(xì)的原則，很多制度缺乏相互之間的有機(jī)配合[12]。醫(yī)藥領(lǐng)域賄賂相關(guān)法律尚未形成統(tǒng)一系統(tǒng)的框架體系。因此，權(quán)宜之計(jì)可將商業(yè)賄賂犯罪作為單獨(dú)一類經(jīng)濟(jì)犯罪加以規(guī)定，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)制定統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》，將醫(yī)藥領(lǐng)域賄賂作為獨(dú)立章節(jié)加以說明，從而構(gòu)建醫(yī)藥領(lǐng)域犯罪全面的懲防體系，維護(hù)衛(wèi)生領(lǐng)域市場秩序。

5.2 擴(kuò)大賄賂對象范圍

結(jié)合實(shí)際，醫(yī)藥領(lǐng)域的賄賂對象早就不局限于財(cái)產(chǎn)性利益，但由于非財(cái)產(chǎn)性利益難以估價(jià)折算，難以按照賄賂數(shù)額設(shè)定刑罰，因此需要立法時(shí)按照犯罪情節(jié)量刑。我國于2005年簽署批準(zhǔn)《聯(lián)合國防腐敗公約》，公約清楚規(guī)定，所謂資產(chǎn)，不僅包括有形的財(cái)產(chǎn)，還包括無形的財(cái)產(chǎn)，同時(shí)還包括證明資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或權(quán)益的法律文件或文書。日本對賄賂對象的定義較廣，但刑罰設(shè)置較輕，從而提高法律適用面，卻又減輕了由于賄賂犯罪造成的損失。在未來的立法中可借鑒國際上的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)一步擴(kuò)大賄賂對象范圍。

5.3 完善資格刑懲罰

我國的刑法目前只有剝奪政治權(quán)利的資格刑，卻沒有剝奪從事特定職業(yè)資格的資格刑。針對醫(yī)藥領(lǐng)域的商業(yè)賄賂，我國的《藥品管理法》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中都有涉及針對相關(guān)人員的資格刑刑罰。但是在《刑法》中卻沒有相關(guān)規(guī)定。行政法的資格罰為行政罰，刑法中的資格罰為刑罰，前者為國家行政機(jī)關(guān)適用，后者的適用機(jī)關(guān)為人民法院[13]。是否需要設(shè)置資格刑，在刑法界爭論已久。筆者認(rèn)為，醫(yī)藥領(lǐng)域由于其特殊性和資源的稀缺性，資格刑在處罰犯罪分子與預(yù)防犯罪方面具有獨(dú)特的作用，因此設(shè)立資格刑處罰還是有必要的[3]。針對醫(yī)務(wù)人員，可根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，細(xì)化剝奪執(zhí)業(yè)資格的法定刑檔次，這將對治理醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂犯罪能起到良好的效果。

5.4 避免“厲而不嚴(yán)”的罪刑規(guī)范結(jié)構(gòu)

在司法實(shí)踐中，我們要盡量做到“刑當(dāng)其罪，刑足制罪”。根據(jù)2016年開始實(shí)施的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對受賄罪與行賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了重大修改，有效地解決了之前不符合實(shí)際的法定刑檔次在司法實(shí)踐中運(yùn)用的困難。但對比1979年與1997年的《刑法》，筆者發(fā)現(xiàn)，1997年賄賂的標(biāo)的由1979年的“賄賂”退化為“財(cái)物”，而2016年出臺(tái)的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》更是將起刑點(diǎn)提高至1萬元或3萬元，過于明確、門檻過高的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)使得《刑法》的適用范圍受到限制，許多按照1979年標(biāo)準(zhǔn)可定為受賄罪的行為，如今反而無法定罪處罰[14], 因此1997年反賄賂法在對貪污賄賂行為實(shí)現(xiàn)零容忍的形勢政策方面反而遜色于1979年時(shí)周密的規(guī)定。通過對反賄賂法的演變和具體裁判文書的研究，在司法實(shí)踐中，對賄賂罪定罪量刑時(shí)，過于依賴受賄數(shù)額，而相對輕視甚至無視受賄情節(jié)的作用，將數(shù)額作為定罪量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)甚至唯一標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)造成數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)絕對確定、法理上門檻過高而實(shí)踐中又過低的多重困境。不過值得充分肯定的是，《貪污賄賂司法解釋》在目前已經(jīng)最大限度地?cái)U(kuò)張賄賂犯罪的《刑法》適用范圍，也盡可能地合理界定了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，如何在“嚴(yán)而不厲”和“厲而不嚴(yán)”中尋求平衡點(diǎn)，彰顯國家反腐反賄賂決心依舊任重道遠(yuǎn)。