論海南自由貿(mào)易港營商環(huán)境法治化建設(shè)的重點(diǎn)與難點(diǎn)

何耀明

[摘要]由于自由貿(mào)易港的核心功能是國際貿(mào)易自由化、便利化，因而自貿(mào)港建設(shè)的目標(biāo)必須服務(wù)于核心功能所需要的營商環(huán)境建設(shè)。法治化作為海南自貿(mào)港營商環(huán)境建設(shè)的基礎(chǔ)與保障，其建設(shè)重點(diǎn)自然就體現(xiàn)在“外商投資準(zhǔn)入管理、金融風(fēng)險管控”等問題上；其建設(shè)難點(diǎn)自然就體現(xiàn)在“地方立法權(quán)限、行政辦事效率、法規(guī)國際對標(biāo)”等自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中至今未能克服或難以解決的問題。

[關(guān)鍵詞]海南自貿(mào)港；營商環(huán)境；法治化

[DOI]1013939/jcnkizgsc201916076

2018年4月13日，在慶祝海南建省辦經(jīng)濟(jì)特區(qū)30周年大會上，習(xí)近平總書記莊嚴(yán)宣布，“黨中央決定支持海南島建設(shè)自貿(mào)區(qū)，支持海南逐步探索、穩(wěn)步推進(jìn)中國特色自貿(mào)港建設(shè)，分步驟、分階段建立自貿(mào)區(qū)政策和制度體系?！备鶕?jù)習(xí)近平總書記413講話和中央12號文件精神，海南探索自由貿(mào)易港開啟了“加快形成法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境”的新征程。其中，“國際化、便利化”是海南自由貿(mào)易港（以下簡稱為海南自貿(mào)港）營商環(huán)境建設(shè)的核心內(nèi)容；“法治化”是海南自貿(mào)港營商環(huán)境建設(shè)的前提與保障。

1海南自貿(mào)港營商環(huán)境法治化建設(shè)的基本要求

“法治”是建立在“法制”基礎(chǔ)上通過“法制”來治理社會的一種狀態(tài)，包括立法、執(zhí)法、守法、法律實(shí)施和法律監(jiān)督全過程，是一個相互配合全面治理的系統(tǒng)工程。“法治化”是法律成為社會制度的重要組成部分，人們自愿接受法律約束的一種社會狀態(tài)。因此，海南自貿(mào)港營商環(huán)境法治化建設(shè)的基礎(chǔ)，必須是建設(shè)一系列涉及工商登記、市場準(zhǔn)入與退出、投資與貿(mào)易、離岸金融監(jiān)管、環(huán)境資源保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)、司法服務(wù)等方面的政策法律制度。

其“法治化”建設(shè)的基本要求是“要有覆蓋面廣、條文詳細(xì)、操作性強(qiáng)的完善的法律制度和嚴(yán)格的監(jiān)管執(zhí)法程序，最大限度地減少自由裁量權(quán)。”[1]

2海南自貿(mào)港營商環(huán)境法治化建設(shè)的重點(diǎn)

由于自貿(mào)港的核心功能是國際貿(mào)易自由化，便利化，因而自貿(mào)港建設(shè)的重點(diǎn)必須服從核心功能建設(shè)的需要。“法治化”作為海南自貿(mào)港營商環(huán)境建設(shè)的基礎(chǔ)與保障，其建設(shè)重點(diǎn)自然就體現(xiàn)在外商投資準(zhǔn)入如何管理，金融風(fēng)險如何管控等問題上。

21海南自貿(mào)港外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單管理

外商投資管理是自貿(mào)區(qū)建設(shè)的一個突出重點(diǎn)，同樣也是海南自貿(mào)港建設(shè)的一個重點(diǎn)。如果外商投資負(fù)面清單管理沒有到位或管理不夠明確精準(zhǔn)，就會影響自貿(mào)港的國際貿(mào)易水平與質(zhì)量。

為了高標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)海南自貿(mào)港，我們必須重點(diǎn)思考外商投資準(zhǔn)入如何管理。在編制海南自貿(mào)港外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單時，必須擺脫我國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》產(chǎn)業(yè)政策式的思路，其基本框架可參考中美BIT談判負(fù)面清單的格式文本。[2]要盡可能的克服以下問題：一是負(fù)面清單不宜較長，外商投資限制不宜較多，因?yàn)閲H高標(biāo)準(zhǔn)的負(fù)面清單基本都是短清單模式。二是要避免特別管理措施中仍以股權(quán)限制為主的現(xiàn)象，增加措施的“對應(yīng)細(xì)則”，體現(xiàn)操作性。[3]三是對特別管理措施中有些條目的限制條件要多做具體說明；有些條目的限制條件要充分描述，如“進(jìn)出口管制清單僅列明了物品分類，沒有細(xì)化到具體物品”；[4]有些特別管理措施涉及的行業(yè)范圍應(yīng)避免較大。四是在制定海南外商投資負(fù)面清單和執(zhí)行程序時要公開廣泛征求意見，在公布前要召開有各方代表的聽證會，要把提高政策法規(guī)透明度作為轉(zhuǎn)變政府職能、依法公開行政的試金石。2018年7月28日開始實(shí)施的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2018年版）》只保留48條特別管理措施，比2017年版63條減少了15條。

22海南自貿(mào)港離岸金融風(fēng)險監(jiān)管

海南自貿(mào)港建設(shè)中面臨的風(fēng)險很多，其中最突出的風(fēng)險是離岸金融帶來的風(fēng)險。離岸金融是在經(jīng)濟(jì)全球化和金融自由化背景下對金融市場的一種創(chuàng)新，它是向“非居民”投資者提供境外貨幣借貸與投資、國際貿(mào)易轉(zhuǎn)賬結(jié)算、外匯貴金屬買賣、再保險服務(wù)，債券交易等金融服務(wù)的一種金融市場。由于離岸金融的存貸業(yè)務(wù)是“兩頭在外”，金融交易具有虛擬性，監(jiān)管具有多頭性。因而決定了離岸金融在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)大發(fā)展的同時，資金在全球范圍內(nèi)的高速自由流動，也會給金融市場監(jiān)管加大難度，并帶來相應(yīng)的風(fēng)險。為此，在海南自貿(mào)港建設(shè)的過程中，必須把離岸金融風(fēng)險防范作為一項重點(diǎn)工作來抓。

一是防范離岸金融帶來的信用風(fēng)險。要防范交易雙方因信息不對稱，尤其是交易對方違約，犯罪或無法履行合約義務(wù)給離岸金融業(yè)務(wù)債權(quán)人所造成的經(jīng)濟(jì)損失風(fēng)險。

二是要防范離岸金融帶來的市場風(fēng)險。在離岸業(yè)務(wù)“兩頭在外”，金融市場高度自由，離岸資金與國內(nèi)資金在利率方面差異很大時，要增強(qiáng)對離岸資金有效控制滲透的能力，防止離岸資金出現(xiàn)大規(guī)模逃匯、套利轉(zhuǎn)移；要防止離岸資金大量涌入國內(nèi)在岸市場，導(dǎo)致國內(nèi)市場貨幣供應(yīng)量增加而出現(xiàn)的本幣貶值和通貨膨脹；要盡量降低離岸資金大量涌入或退出國內(nèi)市場，或國內(nèi)資金被離岸金融市場大量調(diào)走去追逐較高的利息時，隨意調(diào)整政府貨幣政策執(zhí)行帶來的效果風(fēng)險。

三是要防范離岸資金流動性風(fēng)險。這是基于離岸金融市場借貸業(yè)務(wù)的“短存長貸”、一般不設(shè)存款準(zhǔn)備金、缺乏最后貸款人作為最后融資支持者、缺乏內(nèi)在的信用擴(kuò)張能力而做出的判斷，要防范離岸銀行出現(xiàn)大規(guī)模的擠兌，導(dǎo)致流動性資金嚴(yán)重不足而引發(fā)銀行倒閉，甚至出現(xiàn)國際金融危機(jī)。

四是要防范離岸金融中心的洗錢風(fēng)險。由于在離岸金融中心注冊公司寬松，所有信息又特別保密，故常常被不法分子用來藏匿財富、從事洗錢勾當(dāng)。首先，不法分子在離岸中心設(shè)立境外空殼公司；其次，通過空殼公司與境內(nèi)公司進(jìn)行高買低賣或賒賬購買，向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)；最后，再注冊匿名離岸公司低價并購原境內(nèi)企業(yè)，以規(guī)避國內(nèi)監(jiān)管打擊。不法分子除了利用離岸金融中心設(shè)立空殼公司洗錢外，還有利用離岸金融賬戶及全融支付工具洗錢、通過代理機(jī)構(gòu)的離岸金融賬戶洗錢、通過離岸公司的虛假投資與交易洗錢、通過與離岸公司的衍生產(chǎn)品交易洗錢、通過離岸公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系洗錢等洗錢模式。[5]

五是要防范離岸業(yè)務(wù)中的法律缺失風(fēng)險。離岸業(yè)務(wù)包括離岸銀行、離岸保險和離岸證券三大業(yè)務(wù)，而目前我國法律集中規(guī)范的是銀行離岸業(yè)務(wù)。即使銀行離岸業(yè)務(wù)，也還存在法律制度缺失風(fēng)險，如稅收政策保密制度等都沒有明文規(guī)定。當(dāng)前，離岸金融的相關(guān)法律制度不健全不完善所帶來的利益風(fēng)險主要有三種情形：第一種情形是國有財產(chǎn)被侵吞，一些握有管理實(shí)權(quán)的腐敗分子利用企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離這種機(jī)制，往往借“資本國際流動”之名侵吞國有財產(chǎn)；第二種情形是股東權(quán)益受損，公司中掌控經(jīng)營權(quán)的不法高層管理者常常借“資本自由轉(zhuǎn)移”之名侵占股東資產(chǎn)，握有控股權(quán)的大股東趁相關(guān)法律制度缺失之機(jī)侵犯其他股東權(quán)益；第三種情形是巧妙掏空上市公司資產(chǎn)，不法分子可能通過關(guān)聯(lián)交易來掏空上市公司的資產(chǎn)，通過隱藏公司股權(quán)收購方的身份來低成本的侵占公司股權(quán)。[6]因此，健全自貿(mào)港相關(guān)法制迫在眉睫。

3海南自貿(mào)港營商環(huán)境法治化建設(shè)的難點(diǎn)

自貿(mào)港是自貿(mào)區(qū)或自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的升級版，其建設(shè)難點(diǎn)也是自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中至今未能克服或難以解決的問題。這些問題被列入難點(diǎn)范疇，固然有探索時間短的原因。上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)作為我國第一個自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)，掛牌時間是2013年9月，至于天津、廣東、福建等其他自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的探索時間就更短。但更主要的制約因素是地方立法權(quán)限、行政辦事效率、法規(guī)國際對標(biāo)等方面。

31海南自貿(mào)港地方立法權(quán)問題

要提高海南自貿(mào)港的國際化市場開放水平，賦予海南自貿(mào)港更大的改革開放自主權(quán)，實(shí)現(xiàn)在投資，貿(mào)易、金融、行政管理等領(lǐng)域比自貿(mào)區(qū)更多更大的創(chuàng)新和突破，就必須首先破解海南自貿(mào)港的法律適用難題。即從法律上明確海南省政府與自貿(mào)港內(nèi)市場主體的權(quán)力邊界，使海南自貿(mào)港的立法決策與改革決策同步協(xié)調(diào)。

目前，正在積極探索法治化營商環(huán)境的海南自貿(mào)港，可以充分參考上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)在立法方面的做法，即由全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院，國務(wù)院授權(quán)上海市通過地方立法的“雙層臨時授權(quán)”方式，克服海南自由貿(mào)易港先行先試的法律障礙。還可以充分利用《中華人民共和國立法法》和經(jīng)濟(jì)特區(qū)擁有“因改革發(fā)展需要”“例外”等規(guī)定而獲得立法授權(quán)。但我們也必須看到上海自貿(mào)區(qū)“雙層臨時授權(quán)”立法的局限性。因?yàn)檫@種“授權(quán)”畢竟只是臨時性、局部性的法律調(diào)整，不是長久之計，因而它不是一種常規(guī)性的解決方式；這種“逐一授權(quán)”并不能解決十分龐雜的復(fù)雜的行政法規(guī)調(diào)整，且在實(shí)務(wù)中容易操作為“法律豁免”“法外治權(quán)”；從長遠(yuǎn)來看，“雙層授權(quán)”容易束縛自貿(mào)港進(jìn)一步改革開放的自主空間。因此，在探索海南自貿(mào)港法治化的進(jìn)程中，需要在地方立法上尋找新思路。

32海南自貿(mào)港辦事效率問題

自貿(mào)港不同于非自貿(mào)港的突出優(yōu)勢，就是“自由、便利、高效”?！白杂筛凼窃O(shè)在一國（地區(qū)）境內(nèi)關(guān)外、貨物資金人員進(jìn)出自由、絕大多數(shù)商品免征關(guān)稅的特定區(qū)域，是目前全球開放水平最高的特殊經(jīng)濟(jì)功能區(qū)?！盵7]“更高水平的開放”要求要有“更高效的辦事效率”，即工商登記、投資貿(mào)易、報關(guān)、稅收、金融業(yè)務(wù)、人員流動等，都必須流程優(yōu)化，程序精簡，辦理快速。

可目前，正在探索自貿(mào)港的海南，亟待克服冗長的辦事程序、分散的辦事機(jī)構(gòu)、復(fù)雜的審批環(huán)節(jié)、漫長的時間等待等頑疾。讓辦事者在工商、稅務(wù)、海關(guān)、檢驗(yàn)檢疫不同職能部門之間不再反復(fù)跑路，不再出現(xiàn)“多次申報，多頭受理，最后誰也沒理”等現(xiàn)象。盡管推行“放管服”改革促進(jìn)了行政效率較大的提高，但與自貿(mào)港營商環(huán)境所追求的“公平、開放、統(tǒng)一、便利、高效”還有很大的距離，“一表申報，一窗受理”的工作機(jī)制還沒有全面落地生根。精簡行政機(jī)構(gòu)，以避免部門職能交叉，多頭管理，優(yōu)化辦事程序，以提高執(zhí)行效率，仍然是海南自貿(mào)港亟待攻克的一個頑癥。

33海南自貿(mào)港運(yùn)行對標(biāo)國際規(guī)則問題

任何市場環(huán)境的良性運(yùn)行都需要在一定的規(guī)則下進(jìn)行。海南自貿(mào)港營商環(huán)境的法治化、國際化、便利化目標(biāo)，決定了其自由便利運(yùn)行既要做到有法可依，更要致力“規(guī)則國際化”需求。也就是說，自貿(mào)港內(nèi)的貿(mào)易、投資、金融、司法等運(yùn)行規(guī)則必須對標(biāo)國際規(guī)則。

以“政府采購”為例，盡管習(xí)近平主席在博鰲亞洲論壇2018年年會上提出，中國要“加快加入世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》（以下簡稱為GPA）進(jìn)程”、“主動擴(kuò)大進(jìn)口”，然而從近年來我國政府采購的實(shí)踐來看明，以《政府采購法》為基本法的政府采購法律體系不僅與《招標(biāo)投標(biāo)法》銜接不暢，而且《政府采購法》的基本原則、采購適用范圍、采購程序規(guī)范、采購救濟(jì)機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制與GPA的規(guī)定要求相差甚遠(yuǎn)。[8]盡管加入GPA有助于中國實(shí)現(xiàn)“以市場換市場”，為中國企業(yè)創(chuàng)造公平競逐國際政府采購市場的環(huán)境，并且近年來中國不斷努力，六次與GPA成員國進(jìn)行磋商談判，然而我國政府采購的理念、主體、范圍、程序等仍然難以符合GPA的規(guī)定。因此，修改《政府采購法》及其實(shí)施細(xì)則仍是今后迫切需要解決一大課題。

以“司法訴訟”為例，盡管2018年7月海南成立了海南自貿(mào)港國際仲裁法院；最高人民法院于2018年8月發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于為海南全面深化改革開放提供司法服務(wù)和保障的意見》（法發(fā)〔2018〕16號），但如何為海南自貿(mào)港提供司法服務(wù)與保障，其探索之路還剛剛開始。一是對于“涉自貿(mào)區(qū)私人投資者之間的投資爭端”，雖然采取組建專項合議庭處理訴訟，組建聯(lián)合調(diào)解庭調(diào)解，但對于“新增緊急仲裁制度、小額訴訟程序、仲裁員名冊開放制和友好仲裁制度”等新仲裁制度，以接軌國際通行規(guī)則，還缺乏相應(yīng)素質(zhì)的專門人才。二是對于“涉自貿(mào)區(qū)外國投資者和東道國政府之間的投資爭端”，目前只能選擇行政訴訟和行政復(fù)議方式，能否上升到國家和外國投資者之間的爭端這個高度還難以把握。三是機(jī)構(gòu)仲裁和臨時仲裁兩種仲裁形態(tài)的運(yùn)用。在絕大部分有仲裁法制的國家，兩種仲裁形態(tài)可以并存。但是在中國國內(nèi)仲裁中，只允許機(jī)構(gòu)仲裁，排除臨時仲裁。四是境外仲裁機(jī)構(gòu)在海南自貿(mào)港進(jìn)行仲裁還存在“市場準(zhǔn)入、仲裁地標(biāo)準(zhǔn)”等問題。五是中國還未推行臨時仲裁，而國際投資仲裁本身包含了臨時條款，意味著自貿(mào)港內(nèi)必須接受作為國際投資仲裁臨時仲裁的仲裁地，否則，“未來大量以中國企業(yè)或中國政府為當(dāng)事方的投資仲裁將外流至別的國家和地區(qū)?！笨梢?，涉及海南自貿(mào)港的相關(guān)法律制度修訂升級不僅艱巨而且相當(dāng)迫切。

參考文獻(xiàn)：

[1]況昌勛.對標(biāo)海南自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)和中國特色自貿(mào)港要求打造一流營商環(huán)境——優(yōu)化營商環(huán)境海南要這么干[N].海南日報，2018-07-27.

[2]郭曉合，陳雯詩.上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單與國際BIT談判接軌研究[J].經(jīng)濟(jì)體制改革，2015（4）：156-160.

[3]李墨絲，沈玉良.從中沒BIT談判看自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單管理制度的完善[J].國際經(jīng)貿(mào)問題，2015（11）.

[4]李墨絲.完善中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單的幾點(diǎn)意見[J].國際市場，2014（5）：45-46.

[5]黃建忠，文娟.探索建設(shè)自貿(mào)港藍(lán)皮書2017[M].北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2017：254-256，299.

[6]趙海龍，祁雪，陳子默，等.淺析離岸金融市場的風(fēng)險及監(jiān)管[J].現(xiàn)代營銷，2017：123.

[7]汪洋.推動形成全面開放新格局[N].人民日報，2017-11-10（001版）.

[8]朱最新.芻論GPA視角下我國政府采購法律制度的完善[J].河北科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2011（4）：41-46.

[9]上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會.上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)仲裁規(guī)則[EB/OL].https：//baike.so.com/doc/26201618-27418737.html，2015-0101.